臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第374號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉懿漳
指定辯護人 王佑銘律師
被 告 林玉玲
選任辯護人 曾慶雲律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第28876 號、106 年度偵字第4384號），本院判決如下：
主 文
劉懿漳犯如附表一、二所示之拾貳罪，各處如附表一、二「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年陸月。林玉玲犯如附表一編號6 、7 、8 所示之參罪，各處如附表一編號6 、7 、8 「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年。
事 實
一、劉懿漳與林玉玲為男女朋友關係，均明知海洛因為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得持有 、販賣或轉讓，竟分別為下列行為：
㈠劉懿漳基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其持用 之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分 別於附表一編號1 至4 所示時間、地點，以附表一編號1 至 4 所示之價格及交易方式，販賣第一級毒品海洛因予附表一 編號1 至4 所示之尹Ｏ萍、陳Ｏ宏、謝Ｏ法。又與真實姓名 、年籍不詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意聯絡，於附表一編號5 所示時、地，以附表一編號 5 所示之價格及交易方式，販賣第一級毒品海洛因予謝Ｏ法 1 次。
㈡劉懿漳與林玉玲共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，以劉懿漳持用之門號0000000000號行動電話作為販 賣毒品之聯絡工具，於附表一編號6 至8 所示之時間、地點 ，以附表一編號6 至8 所示之價格及交易方式，共同販賣第 一級毒品海洛因予陳Ｏ宏、謝Ｏ法。
㈢劉懿漳另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之門 號0000000000號行動電話作為轉讓毒品之聯絡工具，於附表 二編號1 、2 所示時、地及方式，無償轉讓第一級毒品海洛 因（均無證據證明各次轉讓海洛因之數量已達淨重5 公克以 上）予附表二編號1 、2 所示之尹Ｏ萍。
二、劉懿漳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛 生福利部）明令公告列為禁藥管理，未經許可不得轉讓，竟
以其持用之門號0000000000號行動電話作為轉讓禁藥之聯絡 工具，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號3 、4 所示之時間、地點，以附表二編號3 、4 所示之方式、 數量，分別轉讓數量不詳（均無證據證明每次轉讓之甲基安 非他命數量已達淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命予尹 Ｏ萍、劉仕欣各1 次。
三、嗣經警對劉懿漳所持用之上開行動電話門號實施通訊監察， 並於民國105 年12月20日，持本院核發之搜索票，前往劉懿 漳位於高雄市○○區○○○路00巷00號住處執行搜索，扣得 劉懿漳所有之海洛因7 包、安非他命3 包、注射針筒2 支、 吸食器1 組、電子磅秤1 台、HTC 廠牌（序號：0000000000 00000 /194652 、含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡2 張）1 支，及林玉玲所有之HTC 廠牌（序號0000000000 00000 號、含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，始悉上 情。
四、案經內政部警政署刑事警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查，本案所引用之相關證 據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分 ，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定 之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨 ，且各經檢察官、辯護人及被告劉懿漳、林玉玲表示意見， 當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，被告劉懿漳及其辯護人 明示同意作為本案之證據使用（見106 年度訴字第374 號卷 【下稱本院卷】第101 至102 頁），被告林玉玲及其辯護人 於準備程序時均不爭執證據能力（見本院卷第55頁），迄至 言詞辯論終結前亦未主張有同法第159 條第1 項不得為證據 之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或 其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。貳、實體部分：
一、被告劉懿漳部分：
㈠附表一、二所示之犯罪事實，業據被告劉懿漳於偵查及本院
審理時均坦承不諱（見105 年度偵字第28876 號卷【下稱偵 一卷】第245 頁正面及反面、本院卷第94頁、第194 頁反面 ），核與證人陳Ｏ宏（見警卷第120 至122 頁、偵一卷第60 至62頁）、謝Ｏ法（見警卷第96至98頁、偵一卷第72至74頁 ）、尹Ｏ萍（見警卷第137 至139 頁、偵一卷第21至24頁） 、劉仕欣（見警卷第70頁正面及反面、偵一卷第89頁）分別 於警詢及偵查中證述之情節相符，並有本院核發之105 年聲 監字第1769號、聲監續字第2198、2387、2595、2826號通訊 監察書（見警卷第147 至160 頁）暨被告劉懿漳持用之門號 0000000000號通訊監察譯文（見警卷第7 至9 頁、第140 頁 ）、本院105 年聲搜字第1883號搜索票及內政部警政署刑事 警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片18張 （見警卷第35至41頁、第64至67頁、第45至49頁）在卷可稽 ；亦有扣案用以聯絡販賣、轉讓毒品之HTC 廠牌（序號：00 0000000000000 /194652 、含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）手機1 支可資佐證。足認被告劉懿漳之任意性自白與事實 相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判 決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以 極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一。查，被告劉懿漳確有如附表一所示之販賣第一級 毒品海洛因之行為，已如前述；又販賣毒品罪之成立，以有 營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙 其罪名之成立。證人尹Ｏ萍於警詢及偵查時雖僅供稱：伊會 向被告劉懿漳拿海洛因施用，並貼補2 、300 元等語（見警 卷第137 頁反面至第138 頁正面、偵一卷第23頁正面至第24 頁正面）；惟以毒品價格昂貴，取得不易，倘無利可圖，被 告劉懿漳自無為附表一所示買受者冒險出貨之意願；且被告 劉懿漳與買受者既非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可 圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至 低於原價或無償轉讓予買受者之理；況被告劉懿漳於本院審 理時自陳：伊販賣毒品，部分賺取供自己施用，部分補貼女 兒上大學的學費。尹Ｏ萍經濟不佳，伊未必會向尹Ｏ萍拿錢
，但尹Ｏ萍只要有拿錢給伊，伊都會收等語（見本院卷第97 頁、第184 至正面及反面）。則被告劉懿漳為牟取少部分轉 賣量差，從中抽取毒品供己施用，因毒品可供交易，本有其 財產上價值，是以被告劉懿漳縱未賺取現金差價，然從中取 得有財產價值之毒品供己施用，該抽取之毒品即為被告劉懿 漳為上開交易所得之利差，則被告劉懿漳有賺取轉賣量差之 營利意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告劉懿漳有如附表一所示販賣第一 級毒品海洛因、附表二編號1 、2 所示轉讓第一級毒品海洛 因及附表二編號3 、4 所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行， 均堪認定，應予依法論科。
二、被告林玉玲部分：
㈠附表一編號6、7所示部分：
⒈如附表一編號6、7所示之事實，業據被告林玉玲於偵查及本 院審理時均坦承不諱（見偵一卷第259頁、106年度偵聲字第 73號卷【下稱偵聲卷】第11頁、本院卷第47頁），核與證人 陳Ｏ宏於警詢及偵查中（見警卷第120至122頁、偵一卷第60 至62頁）證述之情節相符，並有本院核發之105年聲監字第 1769號、聲監續字第2198、2387、2595、2826號通訊監察書 （見警卷第147至160頁）暨被告劉懿漳持用之門號 0000000000號通訊監察譯文（見警卷第7至9頁）、本院105 年聲搜字第1883號搜索票及內政部警政署刑事警察局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片18張（見警卷第35 至41頁、第64至67頁、第45至49頁）在卷可稽；亦有扣案用 以聯絡販賣毒品之HTC廠牌（序號：000000000000000 /194652、含門號0000000000號SIM卡1張）手機1支可資佐證 。足認被告林玉玲之任意性自白與事實相符，堪予採信。 ⒉辯護意旨雖以：附表一編號6 、7 所示部分，被告林玉玲僅 係將陳Ｏ宏購買毒品之訊息傳達給被告劉懿漳，並未親自交 付毒品或收受價款，亦未與陳Ｏ宏討論交易毒品之種類、數 量及金額，被告林玉玲既未參與交易，應不構成犯罪，縱認 被告林玉玲有罪，然被告林玉玲僅單純代接電話或轉告購毒 訊息，至多僅構成幫助販賣云云（見本院卷第48頁、第195 頁）。惟查：
⑴按現行刑法關於正犯（共同正犯）、從犯（幫助犯）之區別 ，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之 意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行 為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（共同正犯） ，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯
罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第22 53號判例意旨可資參照）。次按聯絡毒品買賣、交付毒品、 收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為 。若有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣 毒品罪責。而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實 際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為 ，自應負起共同販賣毒品罪責（最高法院98年度台上字第42 34號、101 年度台上4655號判決意旨參照）。 ⑵同案被告劉懿漳於警詢、偵查中陳稱：被告林玉玲是伊女友 ，知道伊有在販賣第一級毒品海洛因，會幫伊接聽電話，被 告林玉玲知道對方打來是要向伊購買海洛因，被告林玉玲在 電話中與對方講交易地點、時間，但未講到交易價格，價格 是見面時再談。附表一編號6 、7 所示時間之譯文係由被告 林玉玲接聽電話，並告知伊陳Ｏ宏在何處，伊再過去找陳Ｏ 宏，並完成毒品交易等語（見警卷第2 頁反面、偵一卷第16 3 至164 頁、第245 頁正面、105 年度聲羈字第823 號卷第 9 至13頁），核與證人陳Ｏ宏於警詢及偵查中證稱：伊於附 表一編號6 所示時間，使用00-0000000號公共電話與被告劉 懿漳所持用之門號0000000000號聯繫，伊在電話中係要約買 海洛因，因相約時間有出入，當時雙方都找不到對方，伊到 統一超商昭明門市打公共電話，由被告林玉玲接聽後得知伊 在該超商等待跟被告劉懿漳見面，約20幾分鐘後被告劉懿漳 就騎機車過來，並帶伊回到潭頭的老房子，伊有交付1,000 元給被告劉懿漳，被告劉懿漳給伊1 包海洛因，沒有多交談 就離開了。又伊於附表一編號7 所示時間，欲向被告劉懿漳 購買毒品，使用00-0000000號與被告劉懿漳持用之門號0000 000000號聯繫，由被告林玉玲接聽電話，伊打完電話約15分 鐘後到達被告劉懿漳潭頭的老房子，並與被告劉懿漳一手交 錢一手交貨。伊知道被告林玉玲係被告劉懿漳的女友，之前 伊去被告劉懿漳住處有看過被告林玉玲等語（見警卷第101 頁反面、偵一卷第61頁反面至第62頁正面）大致相符。由此 可知，證人陳Ｏ宏係為購買第一級毒品海洛因，方與被告劉 懿漳持用之門號0000000000號行動電話聯繫，且被告林玉玲 對證人陳Ｏ宏會向被告劉懿漳購買第一級毒品海洛因乙事， 亦知之甚詳。
⑶復觀諸卷附被告林玉玲與證人陳Ｏ宏間於105 年10月29日7 時32分及同年11月19日17時22分之通訊監察譯文內容，分別 為：「A （被告林玉玲）: 你在哪裡？B （證人陳Ｏ宏）: 我在昭明的SEVEN : 我等你等很久。B : 有喔？A : 剛到喔 ？B : 剛剛我不知道誰說去家裡找我，我以為是你們，我還
騎回去。A :SEVEN那邊喔？B : 對。A : 好」、「B （證人 陳Ｏ宏）: 嫂子嗎？A : 嗯。B : 我宏仔。A : 嗯。B : 你 們現在有空嗎？A : 現在喔，你在哪？你宏仔，建宏喔。B : 對，我現在過去方便嗎？A : 他現在過來方便嗎？（問被 告劉懿漳），好啊。B : 我差不多15分，一樣那邊嗎？A : 舊家，對。」，此有通訊監察譯文1 份（見警卷第8 頁）在 卷可證；佐以被告林玉玲於偵查中自承：伊有與被告劉懿漳 共同販賣海洛因予陳Ｏ宏，上開2 次通話均由伊接聽電話， 附表一編號6 所示部分，係伊告知被告劉懿漳關於陳Ｏ宏在 統一超商等候，被告劉懿漳出門後不久，他們有回來交易海 洛因。另附表一編號7 所示部分，係伊告訴被告劉懿漳說陳 Ｏ宏要過來拿海洛因。陳Ｏ宏打電話過來，大部分都是要來 拿海洛因。伊知道被告劉懿漳有在販賣第一級、第二級毒品 ，伊與被告劉懿漳交往之後，被告劉懿漳會提供毒品給伊施 用等語（見偵聲卷第11頁、偵一卷第258 頁反面至第259 頁 正面）相互以觀，可知被告林玉玲於上開通話中雖未直接言 及交易毒品之種類、數量及金額，然被告林玉玲既知悉證人 陳Ｏ宏聯絡意在購買毒品海洛因，對於證人陳Ｏ宏詢問見面 時間、地點，均予以肯定之答覆，而具體約定交易時間、地 點等事項，顯見其等就毒品交易存有一定默契，並刻意隱晦 談論，避免遭偵查機關查緝，足認被告林玉玲實已參與毒品 交易行為，故被告林玉玲之辯護人辯稱：未參與交易云云， 即與事實不合。再者，被告劉懿漳與證人陳Ｏ宏於上開通話 後確實均完成毒品交易，已如前述，且其等後續未見有相關 通聯紀錄或對話，益徵被告林玉玲與證人陳Ｏ宏間於上開通 話中所相約之時間、地點，即為被告劉懿漳與證人陳Ｏ宏交 易毒品之時間、地點。是被告林玉玲已參與毒品買賣交易之 時、地等重要因素之接洽、約定，揆諸前揭說明，其顯均已 參與販賣第一級毒品罪之構成要件行為，而非單純代接電話 並轉知購毒訊息，自與幫助販賣之一般情節有別；況被告林 玉玲與被告劉懿漳間存有男女朋友之信任關係，且被告劉懿 漳販賣毒品從中賺取轉賣量差，除供已施用外，亦提供毒品 予被告林玉玲施用等節，已如前述；則被告林玉玲與購毒者 聯繫交易時間、地點，縱未實際獲取金錢利益，然亦可達其 牟取轉賣量差供己施用之目的，顯以自己犯罪之意思參與上 開行為。堪認被告林玉玲與被告劉懿漳就上開販賣海洛因予 證人陳Ｏ宏之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立販賣第 一級毒品罪之共同正犯。被告林玉玲之辯護人前揭所為之辯 護，核與事實不符，要難採取。
㈡附表一編號8所示部分：
訊據被告林玉玲固坦承伊有於附表一編號8 所示時、地交付 毒品予謝Ｏ法等節，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因 之犯行，辯稱：伊不知道所交付之毒品為第一級毒品海洛因 ，伊以為係第二級毒品甲基安非他命等語。經查： ⒈證人謝Ｏ法於警詢、偵查及本院審理時均證稱：伊除施用第 一級毒品海洛因以外，不會施用其他毒品，伊會向被告劉懿 漳購買毒品。伊與被告劉懿漳間之譯文中有提到「載我去大 鵬灣」，就是要購買毒品海洛因的代號，附表一編號8 所示 這次，伊使用行動電話門號0000000000號與被告劉懿漳持用 之門號0000000000號聯絡時，是由1 名女子接聽，伊在電話 中提到「大鵬灣」就是指海洛因，「林中」則係約定在伊工 作附近的林園國中見面。在該次通話後約半小時，有1 名頭 戴安全帽的女子拿300 元的海洛因到伊工作的水果攤給伊， 伊有交付300 元給該名女子，伊與該名女子並未多交談，因 為已經講好了等語（見警卷第97頁反面至第98頁正面、偵一 卷第73頁反面至第74頁正面、本院卷第171 頁正面至第173 頁反面），核與被告劉懿漳於警詢、偵查中供稱：被告林玉 玲知道謝Ｏ法會向伊購買毒品，謝Ｏ法說「載我去大鵬灣」 是指要跟伊拿海洛因，伊有於附表一編號8 所示時、地，叫 被告林玉玲拿海洛因給謝Ｏ法，被告林玉玲事後有將錢轉交 給伊等語（見警卷第2 頁正面、偵一卷第245 頁反面、第 246 頁反面）大致相符。是證人謝Ｏ法與被告劉懿漳間之通 話內容，倘有提及「大鵬灣」乙詞係指第一級毒品海洛因之 暗語，且被告劉懿漳於附表一編號8 所示時、地確實有交付 第一級毒品海洛因予被告林玉玲，並由被告林玉玲交付該第 一級毒品海洛因予謝Ｏ法後，當場收取300 元價金，堪以認 定。
⒉復觀諸被告劉懿漳所持用之門號0000000000號行動電話與證 人謝Ｏ法持用之0000000000號行動電話，於105 年11月1 日 9 時34分許之通訊監察譯文為：「A （被告林玉玲）: 喂， 大仔怎麼樣？B （證人謝Ｏ法）: 跑去哪裡啊？A : 沒有。 B : 你現在那個喔。A : 怎樣？B : 用那個車子用大的，大 鵬灣，載我去『大鵬灣』玩。A : 好，那我去『林中』那邊 載你。B : 好。」；此有通訊監察譯文1 份（見警卷第7 頁 正面及反面）在卷可證。依上開通訊監察譯文之內容，被告 林玉玲於證人謝Ｏ法一提及第一級毒品海洛因暗語「大鵬灣 」時，不僅未加懷疑詢問，反立即予以明白肯認之表示，並 主動表明「我去林中那邊載你」，顯見被告林玉玲於該次通 話中，已明知證人謝Ｏ法之來意係欲購買毒品海洛因，並立 即與證人謝Ｏ法約定交易毒品之地點。再參之被告林玉玲於
偵查中亦自承：伊會幫被告劉懿漳送海洛因，伊有於附表一 編號8 所示時、地，幫被告劉懿漳拿海洛因給證人謝Ｏ法等 語（見偵一卷第258 頁反面至第259 頁正面），益徵被告林 玉玲明知證人謝Ｏ法欲向被告劉懿漳購買海洛因，猶與之約 定交易地點，並將海洛因送至證人謝Ｏ法手上。故被告林玉 玲辯稱：不知道交付的是海洛因，以為是甲基安非他命云云 ，委不足採。是被告林玉玲與證人謝Ｏ法聯繫毒品交易之內 容後，被告劉懿漳交付第一級毒品予被告林玉玲，由被告林 玉玲攜帶海洛因前往指定地點進行交易，且當場交付毒品及 收取價金而完成毒品買賣，揆諸前揭說明，被告林玉玲已參 與販賣第一級毒品罪之構成要件行為，應論以販賣第一級毒 品罪之共同正犯。
㈢綜上所述，被告林玉玲所為上開辯解，顯為飾卸之詞，不足 採信。本案事證明確，被告林玉玲有與被告劉懿漳如附表一 編號6 、7 、8 所示3 次共同販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所規定列管之第一級、第二級毒品， 均不得非法持有、販賣。按經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，即為 藥事法所稱禁藥，此為藥事法第22條第1 項第1 款所明定。 查甲基安非他命固為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，惟亦經行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號重申公告 禁用，迄未變更，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁 藥。另毒品危害防制條例第8 條第2 項規定轉讓第二級毒品 罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以 下之罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為 7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，故藥事法第 83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條 第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理， 優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高 法院99年度台上字第5604號判決意旨參照），合先敘明。 ㈡核被告劉懿漳就附表一編號1 至8 所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第 一級毒品罪；就附表二編號3 、4 所為，則犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪。另核被告林玉玲就附表一編號6 、7 、8 所為，均係犯毒品危害防制條列第4 條第1 項之販賣第
一級毒品罪。被告劉懿漳、林玉玲持有第一級毒品海洛因之 低度行為，應分別為其後販賣、轉讓第一級毒品之高度行為 所吸收。公訴意旨認被告劉懿漳轉讓禁藥甲基安非他命之犯 行部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪，尚有未合，業如前述，惟因起訴之社會基本事實相 同，爰依法變更起訴法條。又被告劉懿漳就附表一編號5 所 示販賣第一級毒品犯行，與真實姓名、年籍不詳之成年男子 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；而被告劉懿漳、 林玉玲就附表一編號6 、7 、8 所示販賣第一級毒品犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。被告劉懿漳 所犯附表一、二所示12罪間，及被告林玉玲所犯附表一編號 6 至8 所示3 罪間，均係犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈢被告劉懿漳前因竊盜案件，經本院103 年度審易字第1674號 判處有期徒刑3 月確定，並於104 年9 月17日徒刑執行完畢 出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。 被告劉懿漳於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之12罪，俱為累犯，各應依刑法第47條第 1 項規定，均加重其刑。惟其中附表一所示被告劉懿漳販賣 第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64 條第1 項及第65條第1 項規定，不得再加重其刑，僅就其罰 金刑部分，均加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例 第4 條至第8 條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於 面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心 懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之 規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條 項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告 之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依 法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。 被告劉懿漳就附表一所示8 次販賣第一級毒品犯行、附表二 編號1 、2 所示2 次轉讓第一級毒品犯行，及被告林玉玲就 附表一編號6 、7 所示2 次販賣第一級毒品犯行，其等於偵 查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，均應依毒品危害防 制條例第17條第2 項減輕其刑。至被告林玉玲之辯護人於本 院審理中以附表一編號6 、7 之部分僅構成幫助販賣為由，
而有所主張，僅係辯護權之行使，無礙於被告林玉玲就附表 一編號6 、7 所示各次犯行均已於偵審中自白犯罪，而仍適 用上開減刑之規定。又被告林玉玲所犯如附表一編號8 所示 共同販賣第一級毒品犯行，因於本院審理時未為自白，故無 從適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定。 ㈤又被告劉懿漳如附表二編號3 、4 所示轉讓禁藥犯行部分， 雖據其於偵查及審理中均自白犯行，惟按對於不同刑罰法律 間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律 整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較 適用時，亦本此原則（最高法院27年度上字第2615號判例、 99年度台上字第2476號判決、100 年度台上字第6669號判決 意旨參照）。被告劉懿漳如附表二編號3 、4 所示轉讓甲基 安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防 制條例第8 條第3 項規定間之法規競合關係，而應優先適用 較重之藥事法第83條第1 項規定論處，是基於法律整體適用 不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，減輕其刑，併予敘明。
㈥毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告 供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所 、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員知 悉因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告劉懿漳雖 於警詢時供稱其毒品來源為劉育誠、張良舟，然其中張良舟 部分未因被告劉懿漳之供述而查獲，至於劉育誠部分則業經 警方監聽相關通聯門號多時，並同日對劉育誠及被告劉懿漳 執行搜索，而查獲在案乙節，有臺灣高雄地方法院檢察署10 6 年12月21日雄檢欽翔106 偵4384字第93777 號函、劉育誠 相關起訴書及前案紀錄表（見本院卷第122 頁、第145 至16 3 頁）在卷可參，是本件既無任何上手係因被告劉懿漳之供 述而查獲，自無從適用上開規定予以減刑。
㈦按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所
造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。本案被告劉懿漳、林玉 玲販賣第一級毒品海洛因犯行，固戕害他人之身心，對社會 治安有相當危害，惟被告劉懿漳、林玉玲各次販賣第一級毒 品海洛因價格僅200 元、300 元或1,000 元，顯非鉅量；復 無證據足以證明其等為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂 「大盤」、「中盤」之販毒者，其等惡性與犯罪情節核與大 毒梟有重大差異；本院認以其等犯罪情狀與減刑後之最低刑 度相較，仍嫌過重，客觀上可引起一般人之同情，而有可憫 恕之處，爰就被告劉懿漳所犯如附表一所示8 次販賣第一級 毒品犯行，及被告林玉玲所犯如附表一編號6 、7 、8 所示 3 次販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，均減輕其 刑。
㈧被告劉懿漳就附表一編號1 至8 及附表二編號1 、2 所示部 分，分別有如上認定之加重及減輕事由，爰依刑法第70條、 第71條規定，均先加重（不包括死刑、無期徒刑部分）後遞 減輕之。另被告林玉玲就附表一編號6 、7 所示販賣第一級 毒品部分，同時有2 種減輕之事由，爰依刑法第70條規定遞 減之。
㈨爰審酌被告二人均明知海洛因為政府明令禁止轉讓、販賣之 第一級毒品，被告劉懿漳亦明知甲基安非他命為政府明令禁 止轉讓之禁藥，且上開毒品均有害人體健康，被告二人竟不 思以正途取財，為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危 害之禁令，所為販賣、轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲 基安非他命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品 風氣，危害社會治安，殊值非難；惟念及被告劉懿漳犯後業 已坦承犯行，被告林玉玲就附表編號6 、7 所示部分亦坦承 犯行，其等態度尚可，且其等前均無販賣毒品之前科記錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；兼衡被告劉懿漳所為 前揭販賣第一級毒品海洛因犯行雖高達8 次，然販賣對象僅 尹Ｏ萍、陳Ｏ宏、謝Ｏ法等三人，且各次販賣毒品所得大多 為200 元、300 元或1,000 元，金額非鉅；復審酌被告林玉 玲雖與被告劉懿漳共同販賣如附表一編號6 至8 所示第一級 毒品，然上開所販賣之毒品均係由被告劉懿漳提供，被告林 玉玲並非販賣毒品之主導者，犯罪情節較輕微；暨被告劉懿 漳自稱高職畢業之智識程度，離婚、育有1 子，家庭經濟小
康之生活狀況；被告林玉玲自稱國中畢業之智識程度，離婚 、育有二子，家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，分別量 處如附表一、二所示之刑。又被告二人所犯上開各罪，依刑 法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進 加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不 法內涵，而違反罪責原則，本院審酌被告劉懿漳所犯如附表 一、二所示12罪，販賣或轉讓對象僅尹Ｏ萍、陳Ｏ宏、謝Ｏ 法等三人，而被告林玉玲所犯如附表一編號6 至8 所示3 罪 ，販賣對象僅陳Ｏ宏、謝Ｏ法等二人，且犯罪手法類似，復 考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增 加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞 減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即 多數犯罪責任遞減原則），並考量被告二人之年齡、欲達到 犯罪預防目的所需之制裁程度等情狀，分別定應執行刑如主 文所示。
四、沒收部分：
㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣 案電子磅秤1 台係供被告劉懿漳用於秤重分裝販賣之毒品， 另扣案之HTC 廠牌（序號：000000000000000/194652、含門 號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，則係被告劉懿漳販賣、 轉讓毒品聯絡之用，業據被告劉懿漳供陳明確（見本院卷第 194 頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 及共犯責任共同原則，於被告劉懿漳、林玉玲各該罪刑項下 宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又二人以上 共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯 罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時 ，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪 ，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利 得之共同正犯顯失公平。而所謂各人所分得，指各人對犯罪 所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而 為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明 確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對 不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權 限者，自不予諭知沒收（最高法院105 年度台上字第3282號 判決意旨參照）。查附表一編號8 所示販毒所得雖為被告林
玉玲所收取，然已轉交被告劉懿漳乙節，業據被告劉懿漳、 林玉玲自承在卷（見偵一卷第246 頁反面、本院卷第194 頁 反面），足認本案犯罪所得均由被告劉懿漳取得。是被告劉 懿漳就附表一編號1 至8 所示各次販毒之犯罪所得，既已取 得，並為其販賣第一級毒品所得之財物，雖未扣案，仍依上 開規定，應隨同被告劉懿漳所犯上開各罪宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且上開宣 告沒收部分，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。 ㈢至扣案之海洛因7 包、安非他命3 包、注射針筒2 支及吸食 器1 組，均係被告劉懿漳供己施用毒品所用之物，與本案被 告劉懿漳販賣、轉讓第一級毒品、第二級毒品無關，業據被 告劉懿漳供承在卷（見偵一卷第161 頁、本院卷第97頁）， 均不予宣告沒收。另扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張及 HTC 廠牌（序號000000000000000 號、含門號000000000SIM 卡1 張）1 支，亦與本案販賣第一級毒品犯行無關，業據被 告劉懿漳、林玉玲均供述在卷（見本院卷第194 頁反面）， 爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第