臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一О九三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 柳聰賢
上 訴 人
即 被 告 己○○○
丙○○
丁○○
戊○○
右上訴人等因侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度自字第五八七號中華民
國八十九年五月六日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、己○○○、丙○○、丁○○、戊○○部分均撤銷。乙○○、己○○○、丙○○、丁○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處拘役叁拾日，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，均緩刑貳年。
戊○○以詐術使第三人得財產上不法之利益，處拘役叁拾日，緩刑貳年。 事 實
一、乙○○、丙○○、張李美玉（業經原審判刑確定）、丁○○為甲○○同母（李黃 秀花）異父之弟、妹，己○○○為甲○○同父同母之妹，戊○○為執業代書，從 事遺產繼承登記等事項。緣李黃秀花於八十四年九月十三日死亡，留有座落高雄 縣阿蓮鄉○○段五０二之二一號、五三六之一四號、五三九之六號、三二二三號 、三二二三之一號等五筆土地及有存款及現金為遺產，乙○○、丙○○、張李美 玉、丁○○、己○○○明知其等尚有同母異父、同父同母之兄甲○○，甲○○對 於前開土地等財產亦有繼承權，竟與在高雄縣阿蓮鄉○○路一一一號開設代書事 務所之戊○○，共於共同之意思聯絡，於八十五年十月間，委託戊○○代為辦理 李黃秀花前開遺產之繼承登記，於辦理過程中，張李美玉、己○○○曾向戊○○ 提及尚有一同母異父、同父同母之兄甲○○，是否也要一同蓋章辦理繼承登記， 戊○○明知依法甲○○亦有繼承權，竟答稱未在戶籍內的不用，乙○○、丙○○ 、張李美玉、丁○○、己○○○乃委由戊○○製作漏載繼承人甲○○之系統繼承 表、遺產分割繼承協議書（內容為前開五筆土地歸乙○○所有，李黃秀花在阿蓮 鄉農會存款新台幣五十萬二千一百九十一元、現金二千元歸丙○○、張李美玉、 丁○○、己○○○各四分之一），及土地（分割繼承）登記申請書，由戊○○委 由不知情之劉永玲於八十五年十月三十日持向高雄縣路竹地政事務所辦理分割繼 承登記，使承辦繼承登記之地政人員誤信為真，而將該不實之分割繼承登記之事 實，登載於職務上所掌之土地登記謄本上，使乙○○單獨繼承前開五筆土地，得 財產上不法之利益（存款及現金部分未據甲○○提起自訴），足生損害於甲○○ 及地政機關地籍登記之正確性。
二、案經自訴人甲○○於八十八年十月二十一日向原審法院提起自訴。 理 由
一、訊據被告乙○○、丙○○、丁○○、己○○○、戊○○均矢口否認有偽造文書等 犯行，被告乙○○、丙○○、丁○○辯稱：不知有甲○○這個哥哥云云，被告己 ○○○辯稱：伊稍微知道有甲○○這個哥哥，但財產是養父（即李黃秀花再嫁之 夫李清溪）的，母親生病洗腎多年，甲○○也未照顧，甲○○來分財產沒有道理 ，伊自己也沒有分云云，被告戊○○則辯稱：伊向乙○○他們說，只要是同一個 媽媽生的，都有繼承權，他們並沒有說還有甲○○，伊是依照乙○○他們提供的 資料辦理繼承登記云云。惟查：
㈠、被告乙○○於原審之選任辯護人律師認本件自訴，是於檢察官開始偵查後，自 訴人始向原審再行自訴，依八十九年二月九日修正公布之刑事訴訟法第三百二 十三條規定，應為不受理判決；惟自訴人於八十八年十月二十二日提起原審自 訴時，既尚在前開法條修正公布前，並無不合法之情事，如以事後承辦法官審 理案件速度快慢不同，恰值相關法條之修正，致原合法之自訴，反成不合法， 自非法律修正之目的，是仍應認本件自訴為合法，合先敘明。 ㈡、自訴人與被告乙○○、丙○○、丁○○、己○○○及已判決確定之張李美玉同 為李黃秀花之子女，此有自訴人提出之戶籍謄本在卷可憑，而李黃秀花於八十 四年九月十三日死亡，並留有座落高雄縣阿蓮鄉○○段五０二之二一號、五三 六之一四號、五三九之六號、三二二三號、三二二三之一號等五筆土地為遺產 ，此有卷附戶籍謄本、前開五筆土地之所有權狀可按，並為被告乙○○、丙○ ○、張李美玉、丁○○、己○○○、戊○○及共同被告張李美玉所不否認，則 自訴人主張其對前開五筆土地有繼承權，自屬可信 。 ㈢、被告乙○○、丙○○、丁○○雖否認知悉自訴人為其等同母異父之兄，惟共同 被告張李美玉一再供稱：「大家都知道有甲○○這個哥哥，媽媽去世時，甲○ ○有披麻帶孝」等語，被告己○○○供稱：「伊稍微知道有甲○○這個哥哥」 等語，及證人即被告張李美玉之夫張文富於原審到庭證稱：「伊叫甲○○大哥 ，聽伊太太李美玉說，是和她同母親的，伊丈母娘有說甲○○是她兒子，但說 甲○○不曾拿錢回來，伊丈母娘出殯時，甲○○有回來披麻帶孝」等語，證人 即與自訴人為表兄弟關係之沈天財於原審亦證稱：「甲○○曾帶伊去乙○○那 裡，說要去看他媽媽，伊是經由甲○○的關係才認識乙○○，甲○○的媽媽去 世後，不知是乙○○還是李美蘭，有要伊聯絡甲○○，說媽媽已經去世」等語 ，證人鄭嘉信於原審證稱：「伊不知甲○○是不是李黃秀花生的，但李黃秀花 出殯時，甲○○有到場，伊問其他人，甲○○是誰，他們說是他們的大哥」等 語，則互核其等所供、所證，均足認被告乙○○、丙○○、丁○○、己○○○ 對自訴人為其等同母異父或同父同母之兄，於李黃秀花去世前，即已知曉。至 於被告丙○○另辯稱：因李美玉嫌分得的財產不夠後悔，才故意說大家知道有 甲○○這個哥哥云云，惟張李美玉為前開供述，將可能自入於罪，衡情，其當 無在已自被告乙○○處獲得一百萬元補償（此為被告乙○○所不否認）後，而 又自陷刑事罪責之理，是被告丙○○前開所辯，自屬不可信。 ㈣、被告乙○○、丙○○、丁○○、己○○○又辯稱：不知甲○○有繼承權，或認 為甲○○沒有繼承權云云。惟被告乙○○、丙○○、丁○○、己○○○於其等 之母李黃秀花去世前，即知自訴人為其等之兄，業如前述，且被告己○○○與
自訴人為同父同母之兄妹，此有卷附戶籍謄本可稽，並為被告己○○○所是認 ，則被告乙○○、丙○○、丁○○如認同母異父之兄弟姊妹無繼承權，則何須 將與自訴人身分相同，均屬同母異父之被告己○○○列入繼承系統表中，一併 辦理繼承登記，又何人有繼承權，乃是法律明文規定，而被告乙○○、丙○○ 、丁○○、己○○○均值壯年，知識程度非低，又豈可以一句不懂法律，或因 自訴人未照顧李黃秀花，乃認自訴人不應該繼承財產云云，即可脫免刑責。 ㈤、被告戊○○從事代書業務已數十年，辦理過之繼承登記案件，亦有二、三百件 ，此為被告戊○○所自承，則其當熟知繼承之順位，雖難強責其對李黃秀花之 繼承人有多少人，應事先知悉，然共同被告張李美玉於原審供稱：「伊有向代 書戊○○說另外有一個哥哥，但他說沒有在戶籍裡的不用」等語（見原審卷第 二二四頁）、「伊有問代書甲○○要不要蓋章，代書說沒有同一戶籍不用蓋， 李美蘭也有問」等語（見原審卷第一八六頁），被告乙○○於八十八年七月二 十八日於檢察官偵訊時供稱：「伊等有問代書，他說是戶籍內有資料的才辦理 」、「代書說戶籍內的人，均要拿印鑑等資料來辦理」等語，則由辯稱不知有 自訴人之被告乙○○、供承知有自訴人之張李美玉之前開供述，及與自訴人為 同一身分之被告己○○○亦列名為繼承人等情以觀，顯見被告乙○○、丙○○ 、丁○○、己○○○及共同被告張李美玉於委託被告戊○○辦理本件繼承登記 時，已就自訴人是否亦須出面蓋章加以討論，被告戊○○始有如前開同一戶籍 內有資料的才要蓋章，或沒有在同一戶籍的不用等之答覆。是被告戊○○顯於 辦理本件繼承登記時，即已知自訴人亦為李黃秀花之繼承人，其前開辯解為圖 卸刑責之詞，不足採信。
㈥、此外，復有被告等五人辦理前開五筆土地分割繼承記之土地登記申請書在卷可 資佐證。
是綜上所述，被告乙○○、丙○○、丁○○、己○○○明知自訴人為其等之同母 異父或同父同母之兄，卻故意遺漏不列入繼承系統表內，而被告戊○○在張李美 玉、己○○○已詢及尚有自訴人，是否要自訴人蓋章，其已知有自訴人存在，卻 仍稱沒有在同一戶籍的不用蓋章，遺漏自訴人未辦理繼承分割登記，致自訴人應 繼分部分之前開五筆土地遭登記為被告乙○○所獨有，使乙○○得財產上不法之 利益，自足生損害於自訴人甲○○及地政機關地籍登記之正確性，被告五人罪證 明確，犯行均堪認定。
二、自訴意旨又以被告等在上開繼承系統表，故意遺漏自訴人，持向地政機關申辦五 筆土地之遺產繼承登記，使不知情之公務員受騙而為不實之登記，並因而致使乙 ○○得財產上不法之利益，認被告乙○○、己○○○、丙○○、丁○○另犯刑法 第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，而與使公務登載不實罪，有方法結果之牽 連關係云云，然查自訴人與被告乙○○、己○○○、丙○○、丁○○等人之間， 係二親等血親，依刑法第三百四十三條準用第三百二十四條之規定，二親等血親 犯詐欺得利罪，須告訴乃論，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起於六個月 內為之，刑事訴訟法第三百三十七條第一項定有明文，查自訴人於八十八年五月 四日寄發存證信函給被告丁○○，丁○○乃打電話予自訴人，在其等之對話中， 自訴人自承知道遺產辦理繼承之事已三年多了，此有錄音帶附卷可稽及本院於八
十九年九月十八日之勘驗筆錄可參，而自訴人係於八十九年三月二日始於補充自 訴狀追加自訴被告等犯詐欺得利罪，有該補充自訴狀可考（原審卷第一七四頁） ，是自訴人自訴被告乙○○、己○○○、丙○○、丁○○等詐欺得利罪，已逾六 個月之告訴期間，依法已不得提起自訴，應無可疑。三、核被告乙○○、己○○○、丙○○、丁○○、戊○○等五人所為，均係犯刑法第 二百十四條之使公務員登載不實罪，被告戊○○另犯刑法第三百三十九條第二項 之詐欺得利罪，被告等就所犯使公務員登載不實罪，與已判決確定之張李美玉之 間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第二十八條論以共同正犯，被告戊○ ○所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重之詐欺得 利罪論處，原審予以論罪科刑，固非無見，然查自訴人於八十八年五月十四日係 向檢察官告訴被告等人犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，其於同年十 月二十一日改向原審提起自訴亦告被告等相同之罪，至八十九年三月二日始補充 自訴被告等另犯詐欺得利罪，從未自（告）訴被告等犯侵占罪，有各該告訴狀及 自訴狀可稽，且自訴人與除戊○○外之其他被告係二親等血親，二親等之血親犯 侵占罪須告訴乃論，刑法第三百三十八條亦定有明文，自訴人既未對之自訴侵占 ，法院自不得予以論究，況刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上 之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院五十二年台上字第一 四一八號判例參照），被告甲○○係於八十五年十月三十日根據遺產分割繼承協 議書委託代書戊○○向地政事務所辦理繼承登記將五筆土地於同年十一月七日登 記為其單獨所有（見原審卷第七－十頁），則被告等並非持有自訴人之不動產而 為侵占，自與侵占罪之要件有間，乃原審竟認被告等犯侵占罪而予論罪科刑，自 有未洽，被告等上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，即屬無可 維持，應由本院將原判決此部分撤銷，審酌被告乙○○、丙○○、丁○○、己○ ○○不顧兄弟、妹之情，被告戊○○為執業代書，未能謹守職業分際，於辦理繼 承分割登記時，故意遺漏自訴人，致自訴人受有損害，其等惡性非輕，惟被告六 人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表 、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，被告丙○○、丁○○、己 ○○○就本件五筆土地均拋棄繼承權，歸被告乙○○所有，被告丁○○、己○○ ○且未自被告乙○○處獲得土地部分之金錢補償，此為被告乙○○所是認，並有 前開遺產分割繼承協議書附卷可稽，又被告乙○○、丙○○、丁○○、己○○○ 認自訴人未照顧李黃秀花，乃拒不分遺產予自訴人，及被告乙○○、己○○○、 丙○○、丁○○已與自訴人成立和解，自訴人亦表示不願追究，有和解書及撤回 自訴狀附卷可考等情狀，爰予科處被告等各拘役叁拾日，並就被告乙○○、己○ ○○、丙○○、丁○○部分諭知拘役如易科罰金，以叁佰元折算壹日，又被告等 前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其等因一時短於思慮，偶罹刑章，經此偵審 程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯虞，且為顧及兄弟姐妹骨肉情誼，本院 認前開被告等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予諭知緩刑貳年，以啟自 新，至被告乙○○、己○○○、丙○○、丁○○被訴詐欺得利部分，係不得提起 自訴而提起，已如前述，惟因自訴人認與前開使公務員登載不實部分，有方法結 果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為不受理之諭知，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百四十三條、刑法第二十八條、第二百十四條、第三百三十九條第二項、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 莊 鎮
法官 陳啟造
法官 陳吉雄
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈有進
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第三百三十九條第二項：
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 Ｋ