臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第249號
上 訴 人 謝秀貞
蔡澄來
共 同
訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
被上訴人 台灣糖業股份有限公司
法定代理人 黃育徵
訴訟代理人 李明益律師
上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國106 年
7 月14日臺灣高雄地方法院105 年度重訴字第178 號第一審判決
提起上訴，本院於107 年1 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付金錢部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國40幾年間為鋪設鐵道，將所有坐落 高雄市鳳山區埤頂段1300-13 、1300-14 、1300-15 、1300 -16 地號土地（下各稱1300-13 、1300-14 、1300-15 、13 00-16 土地，合稱系爭甲地），與訴外人黃秋吉、黃淑美所 有坐落同段1309-10 （下稱1309-10 土地）、1309-11 、13 09-46 地號土地（下稱1309-11 等2 土地，與1309-10 土地 合稱系爭乙地）互換使用而成立土地交換使用契約（下稱系 爭契約）。嗣於78年間，黃秋吉將1309-10 土地轉讓予上訴 人謝秀貞，黃淑美將1309之11等2 土地轉讓予上訴人蔡澄來 ，系爭甲地即由上訴人占有使用，並由上訴人承擔系爭契約 之權利義務。後伊已於104 年11月24日發函向上訴人為終止 系爭契約之意思表示，並請上訴人於終止後15日內返還系爭 甲地，惟上訴人於收受通知後未予交還，已無正當占有權源 為無權占有，並遲至106 年8 月18日始點交返還土地。渠等 自返還催告期滿翌日即同年12月11日起至106 年8 月18日止 ，已受有相當於租金之利益，爰依民法第179 條、第184 條 第1 項前段、第185 條第1 項前段規定提起本訴，並聲明： ㈠上訴人應自104 年12月11日起至返還系爭甲地之日止，按 月連帶給付被上訴人新台幣（下同）1 萬4,179 元。㈡願供 擔保請准宣告假執行。（至被上訴人其餘之請求，業已判決 確定，茲不贅載。）
二、上訴人則以：伊等於兩造相互點交系爭甲、乙地前雖占有系
爭甲地，惟其上僅栽種2 、3 棵果樹，且因被上訴人在96、 97年間以鐵絲圍籬圈繞系爭乙地，間接造成伊等使用系爭甲 地受限而致荒廢，以申報地價8%計算不當得利，顯不符公平 原則。又被上訴人於終止系爭契約後雖曾通知點交，惟其並 未拆除鐵絲圍籬並清除其他地上物，自不生言詞提出準備給 付之效力，被上訴人在106 年8 月18日點交前，即仍無權占 用系爭乙地，自應返還其所受相當於與系爭甲地租金標準相 同之不當得利，伊等自得以此債權與對被上訴人所負上開債 務主張抵銷，經抵銷後即無所餘，被上訴人自不得再向伊等 請求返還不當得利等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應自104 年12月11日起至返還系爭甲地之日 止，按月連帶給付被上訴人1 萬4,179 元，暨宣告假執行及 附條件免為假執行，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲 請。上訴人就此敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決 關於命上訴人金錢給付部分，及該部分假執行之宣告均廢棄 ；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事實為兩造所不爭，堪信為真實：
㈠被上訴人為鋪設鐵道，與黃秋吉、黃淑美成立系爭契約，由 被上訴人將所有系爭甲地與黃秋吉、黃淑美所有系爭乙地交 換使用，嗣黃秋吉將1309-10 土地轉讓予謝秀貞，黃淑美將 1309-11 等2 土地轉讓予蔡澄來。
㈡系爭甲地於62年9 月1 日經都市計畫劃設為住宅區，於105 年5 月6 日變更為第三之一種住宅區，系爭乙地於62年9 月 1 日經都市計畫劃設為鐵路、綠地及人行步道用地，後於93 、94年間均變更為道路用地。
㈢被上訴人於104 年11月24日委請律師發函向上訴人為終止系 爭契約之意思表示，上訴人已於同月25日收受通知。 ㈣兩造已於106 年8 月18日相互點交系爭甲、乙地，並互為返 還完畢。而點交當時，被上訴人於系爭乙地四週仍設置有長 約65公尺之菱形鐵絲網（下稱系爭鐵絲網），並有雜木3 棵 、電桿1 支、箱涵2 個等雜物；上訴人占有之系爭甲地於其 中之1300-13 土地上有果樹3 棵，1300-14 、1300-15 土地 上均為雜草，1300-16 土地堆置有百禾幼稚園所有之軟墊。 ㈤兩造均同意各自占用系爭甲、乙地之面積，以同於土地登記 之面積計算。
五、本件之爭點：
㈠被上訴人得向上訴人請求占有系爭甲地期間，相當於租金之 數額應為若干？
㈡上訴人得否主張以被上訴人占有系爭乙地期間所受相當於租
金之不當得利，與上揭應給付被上訴人之金錢債務為抵銷？六、本院之判斷：
㈠被上訴人得向上訴人請求占有系爭甲地期間，相當於租金之 數額應為若干？
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。被 上訴人主張系爭契約屬互為不定期之租賃契約，伊於104 年 11月24日向上訴人為終止系爭契約之意思表示，並催告應於 終止後15日內返還系爭甲地，上訴人於同月25日收受，系爭 契約即已終止，上訴人就系爭甲地為無權占有，應將系爭甲 地之地上物拆除，並回復原狀返還土地等節，業經原審判決 確定，此項事實堪以認定。又上訴人係於106 年8 月18日點 交返還系爭甲地完畢，亦為兩造所不爭，則上訴人就系爭甲 地於系爭契約終止後既為共同無權占有，依上揭說明，被上 訴人主張其催告上訴人返還期滿之翌日即104 年12月11日起 至返還之日即106 年8 月18日止，上訴人受有占有系爭甲地 之利益，被上訴人因而受有損害，乃請求上訴人償還相當於 租金之不當利益，即屬有據。
⒉又按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97 條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限，而該 條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地 價而言，又法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所 有權人依土地法所申報之地價。而基地租金之數額，除以基 地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之 程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰 地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之 十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例、75年度台上 字第378 號裁判意旨參照）。經查，系爭甲地地目均為線， 有土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷一第45至48頁） ，而系爭甲地於62年9 月1 日業經都市計畫劃設為住宅區， 於105 年5 月6 日再變更為第三之一種住宅區，兩造為點交 時，系爭甲地其中之1300-13 土地上有果樹3 棵，1300-14 、1300-15 土地上均為雜草，1300-16 土地上堆置有百禾幼 稚園所有之軟墊，亦為兩造所不爭。又上訴人已自陳1300-1 6 土地原出租予百禾幼稚園使用（見本院卷第109 頁反面） 。另系爭甲地臨近鳳山市博愛路，對面有便利商店、全聯社 超市，右側約500 公尺為鳳山青年夜市，左側約50公尺為瑞
興國小，距鳳山火車站、捷運鳳山國中站、大東藝術文化中 心、大東公園均約1 公里餘，有google地圖、照片在卷足憑 （見原審卷一第44頁）。審酌系爭甲地位於鳳山區中心，富 饒生活及商業機能，具相當經濟價值，認被上訴人請求上訴 人給付相當於租金之不當利益，以上訴人占用系爭甲地之面 積及土地申報地價8%計算，核屬相當。而依上開土地登記謄 本所示，1300-13 、1300-14 、1300-15 、1300-16 土地之 面積各為158 ㎡、28㎡、83㎡、107 ㎡，又依地價查詢資料 所示，1300-13 、1300-14 、1300-15 土地之申報地價於10 2 至104 年均為每平方公尺5,600 元，105 至106 年均為7, 120 元，1300-16 土地於102 至104 年為每平方公尺5,798 元、105 至106 年為7,479.2 元（見本院卷第85至92頁）， 被上訴人同意上訴人占有期間俱依104 年之申報地價計算（ 見本院卷第102 頁），據此，被上訴人請求上訴人返還自10 4 年12月11日起至106 年8 月18日止共20月又8 日相當於租 金之不當利益28萬7,239 元【計算式：5,600 元×（158+28 +83 ）㎡×0.08÷12月＝10,043元；5,798 元×107 ㎡×0. 08÷12月＝4,136 元；10,043元+4,136元＝14,179元/ 月； 14,179元×（20+8/31 ）＝287,239 元，元以下4 捨5 入】 ，洵屬正當，應堪採取。
⒊被上訴人固另主張上訴人無權占有系爭甲地，亦應依民法第 184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段規定，對伊所受上 開損害，連帶負侵權行為損害賠償責任云云。惟按「侵權行 為之賠償責任，以加害人之故意或過失與被害人之損害有因 果聯絡者為限。上訴人之被繼承人徐某既於生前向被上訴人 租用房屋，則其占用房屋顯係基於租賃關係，如其於租賃期 限屆滿後未將租賃物返還於被上訴人，固屬違背民法第455 條之規定，應負債務不履行之損害賠償責任，但與因故意侵 害他人之權利應負損害賠償責任並非相同。此由民法既設侵 權行為損害賠償之規定，又另有債務不履行損害賠償之條文 觀之自明。原審徒以上訴人及其被繼承人未於租賃期限屆滿 後，返還所承租之房屋，即謂上訴人應負共同侵權行為損害 賠償責任，即屬可議」，有最高法院87年度台上字第1243號 裁判意旨可參。被上訴人既主張系爭契約係屬互為不定期之 租賃契約，則上訴人於系爭契約終止後繼續占有系爭甲地未 還，既非另有不法侵奪系爭甲地之行為，依上開說明，此自 與侵權行為有間，而應僅負債務不履行之損害賠償責任，被 上訴人主張上訴人應負共同侵權行為損害賠償責任而連帶給 付上開相當租金之利益云云，即為無據。
㈡上訴人得否主張以被上訴人占有系爭乙地期間所受相當於租
金之不當得利，與上揭應給付被上訴人之金錢債務為抵銷？ ⒈按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但 如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此 限，為民事訴訟法第447 條第1 項第6 款、第2 項所明定。 所謂「如不許其提出顯失公平」，係指為公平正義之實現， 如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦 方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之。上訴人固於 本院始主張被上訴人未依系爭契約交還系爭乙地，依不當得 利規定，伊等亦得請求被上訴人返還其所受相當於租金之不 當利益，並以此債權為抵銷之抗辯，而於第二審提出新攻擊 或防禦方法。參諸被上訴人於原審不當得利之請求及上訴人 於本院主張抵銷之內容，均係因兩造於系爭契約終止後所負 應互為返還系爭甲、乙地義務所衍生，鑑於第二審仍為事實 審程序，以被上訴人之請求業經判斷，而本院亦有經調查之 訴訟資料可供利用，如不許上訴人在第二審為此請求，可認 有顯失公平情事，且上訴人就此勢須另行起訴以為解決，徒 增兩造勞力、時間及費用之支出，則為求訴訟經濟及避免當 事人間之再啟訟爭，並達到一次徹底解決紛爭之目的，應准 上訴人為該抵銷之抗辯。
⒉次按給付如兼須債權人之行為時，債務人固得以準備給付之 情事通知債權人，以代提出。惟其準備，事實上須確有準備 ，亦即債務人就其應為之給付行為，須已完成，如其自己應 為之行為並未完成，縱為準備給付之通知，仍不生提出之效 力（最高法院83年度台上字第826 號裁判意旨參照）。上訴 人主張被上訴人於系爭契約終止後並未交還系爭乙地，在10 6 年8 月18日兩造互為點交前自仍為無權占有。被上訴人則 予否認，並以伊已於104 年12月18日函知上訴人在同月25日 互為點交系爭甲、乙地，惟被上訴人屆時未配合辦理，伊已 以準備給付之情事通知上訴人，自生提出之效力而未再占有 為辯，並提出被上訴人高雄區處高資字第1045011110號函為 證（見本院卷第62頁）。惟查，兩造於106 年8 月18日互為 點交時，被上訴人於系爭乙地四週仍設置有系爭鐵絲網，並 有雜木3 棵、電桿1 支、箱涵2 個等雜物，此為兩造所不爭 執。又上訴人主張被上訴人所設置圍繞系爭乙地之系爭鐵絲 網，並未有出入門戶，有上訴人所提照片在卷可稽（見本院 卷第51至54頁），被上訴人雖為否認，然迄未舉證以實其說 ，應認上訴人主張為可採。則被上訴人通知上訴人在104 年 12月25日辦理點交之時，系爭乙地既仍有上開地上物未為清 除，且復因系爭鐵絲網阻隔無法進入，故除被上訴人已預為 拋棄外，上訴人自無法於當日受領系爭乙地使用。另兩造互
為點交系爭甲、乙地時，被上訴人就系爭乙地上鐵絲網乃要 求上訴人支付每米400 元共約2 萬6,000 元之價金，或逕由 被上訴人拆除收回，其他地上物擬全部拋棄交由上訴人處理 ，上訴人則請被上訴人於3 個月內拆除取回系爭鐵絲網，並 互為拋棄地上物逕互收回使用，有承租土地點交紀錄表在卷 可憑（見本院卷第55頁），可見被上訴人於互為點交之時， 仍認系爭鐵絲網具一定之經濟價值而無拋棄之意。準此，被 上訴人於通知上訴人在104 年12月25日進行點交之時，既未 清空地上物，且復無拋棄阻隔進入系爭乙地系爭鐵絲網之意 ，嗣後亦未自行拆除以回復原狀，被上訴人就交還系爭乙地 之給付行為自未完成。依前揭說明，縱被上訴人已為上開準 備給付之通知，自仍不生提出之效力。被上訴人於系爭契約 終止後，即仍因未依約交還系爭乙地而為無權占有，上訴人 主張即屬有據。
⒊被上訴人就系爭乙地於系爭契約終止後仍為無權占有，已如 上述，其自終止後迄至返還之日即106 年8 月18日止，自亦 受有使用收益系爭乙地之利益，上訴人請求被上訴人償還相 當於租金之不當利益，即屬有據。而查，系爭乙地地目均為 田，有土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷一第49至51 頁），又系爭乙地於62年9 月1 日經都市計畫劃設為鐵路、 綠地及人行步道用地，後於93、94年間變更為道路用地。另 系爭甲、乙地前後毗連，系爭乙地面臨鳳山市博愛路，系爭 甲地連接百禾幼稚園及其他住宅，亦有地籍圖謄本、照片在 卷足稽（見原審卷一第6 至7 頁、第43頁及本院卷第51至54 頁）。爰審酌系爭乙地與系爭甲地毗鄰而位處同一地段，其 生活及商業機能雖屬相同，惟系爭乙地業經劃設為道路用地 而致使用受限，其經濟價值應較系爭甲地為低，故上訴人請 求被上訴人給付相當於租金之不當利益，認以土地申報地價 5%較為相當。而依上開土地登記謄本所示，1309-10 、1309 -11 、1309-46 土地之面積各為217 ㎡、146 ㎡、89㎡，又 依地價查詢資料所示，系爭乙地之申報地價於102 至104 年 均為每平方公尺6,240 元，105 至106 年均為8,320 元（見 本院卷第93至98頁），以上訴人已同意被上訴人之占有期間 同以104 年12月11日起至106 年8 月18日止計算（見本院卷 第70頁），據此，謝秀貞就其所有1309-10 土地及蔡澄來就 其所有1309-11 等2 土地請求被上訴人各返還上開期間即10 4 年12月11日至同月31日共21日、自105 年1 月1 日至106 年8 月18日共19月又18日相當於租金之不當利益15萬1,121 元、16萬3,656 元【計算式- 謝秀貞部分：6,240 元×217 ㎡×0.05÷12月×21/31 ＝3,822 元；8,320 元×217 ㎡×
0.05÷12月×（19+18/31）＝147,299 元；3,822 元+147, 299 元＝151,121 元。蔡澄來部分：6,240 元×（146+89） ㎡×0.05÷12月×21/31 ＝4,139 元；8,320 元×235 ㎡× 0.05÷12月×（19+18/31）＝159,517 元；4,139 元+159,5 17元＝163,656 元。元以下4 捨5 入】，洵屬正當，應堪採 取。
⒋末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第 1 項前段定有明文。被上訴人得請求上訴人返還之不當利益 為28萬7,239 元，已如上述，以上訴人2 人係共同負擔一債 務而非連帶債務，而其給付為可分，且其2 人為夫妻關係， 有戶籍資料可稽（見原審卷第52頁），並自承願負擔各1/2 （見本院卷第69頁），上訴人自應各自平均分擔，準此，上 訴人每人應給付被上訴人之金額即各為14萬3,620 元。又被 上訴人應給付謝秀貞、蔡澄來之不當利益分別為15萬1,121 元、16萬3,656 元，且兩造均未請求利息，則以兩造互負上 開 債務，其給付種類相同，並均屆清償期，上訴人依上開 規定以前揭債權金額各為主張與渠等所負債務互為抵銷，自 屬有據。經抵銷後，被上訴人已不得再向上訴人請求給付。七、綜上所述，被上訴人依民法第179 條之規定，固得請求上訴 人給付自104 年12月11日起至106 年8 月18日止計28萬7,23 9 元之不當利益，惟經上訴人各以不當得利債權15萬1,121 元、16萬3,656 元為抵銷抗辯後，被上訴人已不得請求。從 而，被上訴人請求上訴人給付上開不當得利，為無理由，應 予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審命 上訴人為給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨， 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本 院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。又本件事 證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不 予一一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 陳宛榆
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
書記官 盧姝伶
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