臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第60號
上 訴 人 劉金治
訴訟代理人 劉德輝
上 訴 人 劉庭
訴訟代理人 蔡汶錦
上 訴 人 劉溪沛
共 同
訴訟代理人 蔡坤展律師
被上訴人 業主劉乾
法定代理人 劉火國
訴訟代理人 洪儀婧律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106 年1
月25日臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第1036號第一審判決提起
上訴，本院於107年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命劉金治、劉庭拆除地上物並騰空返還地部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。劉溪沛之上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由劉溪沛負擔百分之十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為坐落高雄市○○區○○段0000地 號土地（下稱系爭土地）所有權人。上訴人劉金治、劉庭（ 下稱劉金治等）係被上訴人之派下員，上訴人劉溪沛則非派 下員，均未經被上訴人全體派下員同意，擅自占用系爭土地 ，劉金治搭建如附圖所示編號1285⑷房屋（下稱甲房屋）、 編號1285⑸之平房及鐵皮屋、編號1285⑹之水泥空地（下合 稱甲屋地上物）；劉庭搭建如附圖所示編號1285⑺房屋（下 稱乙房屋）、編號1285⑻之鐵皮屋、編號1285⑼之祀堂車棚 水泥地（下合稱乙屋地上物，與甲屋地上物下合稱系爭地上 物）；劉溪沛搭建如附圖所示編號1285⑴之房屋（下稱丙房 屋，與甲、乙房屋下稱系爭房屋），而占用如附圖所示同上 編號之面積，被上訴人為維護派下員全體之權益，自得請求 上訴人拆除系爭房屋及系爭地上物，並返還占用之土地等情 。爰依民法第767 條第1 項規定物上請求權，聲明：（一） 如原審判決主文第1 項至第3 項所示（原審共同被告劉國禎 被判敗訴部分，未據上訴）。（二）願供擔保，請准宣告假 執行。
二、上訴人方面：
（一）劉金治等則以：劉金治等繼承先祖劉乾遺留之祭祀財產， 為系爭土地共有人，取得甲、乙房屋修建前之舊房屋及系 爭地上物，係自日治時期基於默示分管協議，即存在於系 爭土地上，其後，分別於民國76年7 月及100 年間原地改 建為甲、乙房屋，非無權占有。被上訴人請求拆屋還地， 並無依據等語置辯。
（二）劉溪沛則以：訴外人即父親劉文貴於51年間向劉氏宗親購 買坐落於系爭土地上之土角牆壁茅草屋頂房屋1 棟，面積 約20餘坪，足見該茅屋有權使用坐落之土地。嗣伊母親為 貼補家用，於現有建物（即丙房屋）面臨馬路處另搭建竹 木造約10坪房屋供作店面營生，在劉文貴過世後，接受訴 外人劉金治之父劉進受與被上訴人法定代理人劉火國之父 劉知批等族內長輩所提交換土地位置及改建房屋之建議， 約於64年間，以茅屋及竹木屋所在位置之土地，與現有丙 房屋占用系爭土地之部分為土地互易，而於系爭土地上改 建丙房屋，供居住及雜貨店經營之用，故丙房屋係基於上 述有償使用契約，使用系爭土地，非無權占用，被上訴人 請求拆屋還地，並無依據等語置辯。
三、原審判決劉金治應將系爭土地上如附圖所示編號1285（4 ） ，面積125.52平方公尺；編號1285（5 ），面積68.33 平方 公尺；編號1285（6 ），面積59.36 平方公尺之地上物予以 拆除，並將土地騰空返還被上訴人；劉庭應將系爭土地上如 附圖所示編號1285（7 ），面積89.45 平方公尺；編號1285 （8 ），面積44.51 平方公尺；編號1285（9 ），面積85.4 9 平方公尺之地上物予以拆除，並將土地騰空返還被上訴人 ；劉溪沛應將系爭土地上如附圖所示編號1285（1 ），面積 56.76 平方公尺之地上物予以拆除，並將土地騰空返還被上 訴人，並為附條件准、免假執行宣告。上訴人不服，提起上 訴，聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上 開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）被上訴人為坐落高雄市○○區○○段0000地號土地所有權 人。
（二）被上訴人尚未經登記為祭祀公業法人。
（三）劉金治等均為被上訴人派下員，劉溪沛則非派下員。（四）劉金治搭建如附圖所示編號1285⑷房屋、編號1285⑸之平 房及鐵皮屋、編號1285⑹之水泥空地；劉庭搭建如附圖所 示編號1285⑺房屋、編號1285⑻之鐵皮屋、編號1285⑼之 祀堂車棚水泥地；劉溪沛搭建如附圖所示編號1285⑴之房
屋。
五、兩造於本院協商爭點為：上訴人有無占用系爭土地之正當權 源？被上訴人依所有物返還請求權，請求上訴人拆除系爭房 屋，並返還占用土地，是否有據？分述如下：
（一）按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房 或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其 分管部分，得依約定之方法為使用收益（最高法院86年度 台上字第976 號裁判要旨參照）。次按台灣地區之祭祀公 業有於前清設立者，有於日據時期設立者，關於公業名下 財產來源及其派下員占用公業財產之緣由，輒因年代久遠 ，人物全非，每每難以查考，如當事人之一造所提之證據 ，本於經驗法則，可推知與事實相符者，亦應認其已有提 出適當之證明。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各 自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，為適切之調查認定 ，始不失衡平之本旨。又共有物分管之約定，不以訂立書 面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有 管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占 有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分 管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他 情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之 沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社 會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默 示之意思表示（最高法院105 年度台上字第209 號判決要 旨參照）。劉金治等抗辯：劉金治等繼承先祖劉乾遺留之 祭祀財產，為系爭土地共有人，取得甲、乙房屋修建前舊 房屋及系爭地上物，係自日治時期基於默示分管協議，而 存在於系爭土地上，其後，分別於76年7 月及100 年間原 地改建為甲、乙房屋，並非無權占有等語；劉溪沛辯稱： 伊父親劉文貴前向劉氏宗親購買坐落於系爭土地上之茅屋 ，有權使用坐落之土地，其後，伊母親另於土地上搭建竹 木屋供作店面營生，約於64年間，以茅屋及竹木屋所在位 置之土地，與現有丙房屋占用系爭土地之部分土地互易， 而於土地上改建丙房屋，故丙房屋係基於上述有償使用契 約，占用系爭土地，非無權占用云云。惟被上訴人均否認 之，並執前揭情詞，以為主張。
（二）經查，被上訴人為系爭土地所有權人，且尚未經登記為祭 祀公業法人，而劉金治等均為被上訴人派下員，劉溪沛則 非派下員。又劉金治、劉庭、劉溪沛依序於系爭土地上， 分別興建未保存登記之系爭房屋、系爭地上物，占用附圖 上如前述之位置及面積等情，為兩造不爭執，並有高雄市
岡山區公所103 年8 月21日高市岡區民字第10331439200 號函（下稱00000000000 號函）及附件派下員系統表、派 下員名冊、不動產清冊、勘驗筆錄、現場照片、高雄市政 府地政局岡山地政事務所105 年11月10日高市地岡測字第 10571138200 號函及複丈成果圖附卷（見原審卷一第65-7 0 、173-197 頁）可稽，堪可認定。其次，被上訴人法定 代理人劉火國亦為派下員乙節，有00000000000 號函附派 下員系統表、派下員名冊可稽，同堪認定。又劉火國及所 屬房份之派下員亦取得如附圖所示編號1285⑽、面積320. 53平方公尺乙節，有複丈成果圖及劉金治等提出附表、占 用範圍圖附卷（見本院卷第86-87 頁）可稽，且為被上訴 人不爭執（見本院卷第110 頁），亦堪認定。（三）劉金治等所有甲、乙房屋及系爭地上物部分 １、劉金治等抗辯：系爭土地於日治時期，即由被上訴人之一 房劉胡、二房劉振及管理人劉靈之子劉蕃薯（下仍以劉靈 稱之，並加註劉蕃薯）各自劃定土地使用範圍，而派下員 長久以來互相容忍他共有人使用各自占有管領土地部分， 未予干涉，亦未請求拆除建物或遷讓。其中，劉胡管領土 地部分，包含如附圖所示編號1285⑷、面積125.52平方公 尺，編號1285⑸、面積68.33 平方公尺，及編號1285⑹、 面積59.36 平方公尺，編號1285⑺、面積89.45 平方公尺 ，編號1285⑻、面積44.51 平方公尺，及編號1285⑼、面 積85.49 平方公尺，合計472.66平方公尺（下稱劉胡管領 地）；劉振管領部分，如附圖編號1285⑽、面積320.53平 方公尺（下稱劉振管領地）；劉靈（劉蕃薯）管領部分， 如附圖1285⑵、面積159.73平方公尺，編號1285⑶、面積 279.28平方公尺，合計439.01平方公尺（下稱劉靈管領地 ）。而劉胡之子劉傳（劉庭之父）及劉進受（劉金治之父 ）則於劉胡管領地上分別興建房屋居住，其後由劉金治等 承繼；劉振之子劉溪水及劉知批（劉火國之父）承繼劉振 管領地使用，其後由劉火國及同房其他派下員承繼；劉靈 係原審共同被告劉國禎（非派下員）之先祖，因曾擔任被 上訴人之管理人（是否同為祭祀公業設立人之一，仍有爭 議，現由劉金治等另案提起確認之訴中【見本院卷第174 頁】），故劉氏先祖同意劉靈及其子劉蕃薯管領土地，並 由劉國禎承繼（見本院卷第84-85 、93-94 頁、129 頁正 背面、142 頁）等情，業據其提出空照圖、附表、占用範 圍圖、祭祀公業系統表、劉胡、劉振及劉靈（劉蕃薯）日 治時期戶籍謄本、劉靈擔任管理人資料附卷（見本院卷第 56、86-87 、95-100、122-123 頁）為憑，其中系爭土地
係由劉金治等、劉國禎及劉火國各戶延續先祖分管範圍而 使用土地，暨各戶使用之土地均有房屋及庭院，及數十年 來對於各戶彼此使用土地範圍及方法，均無異議乙節，核 與前曾同住於頂潭北路之證人何進柱於本院到庭證述：「 …實際是我是居住在頂潭北路29號。住在29號的房屋是民 國70年左右才搬去居住。在搬去頂潭北路29號居住之前， 我是住在福興里10號…」、「（是否知悉系爭土地有無經 過分管？分管詳情如何？）…我不曉得有無分管。但是 誰住哪裡我知道，有兩戶三合院屋頂塌陷，因此拆掉重建 為兩層的水泥房屋，目前還有一棟三合院及一棟平房。蔡 雄有一戶（即劉金治那戶、蔡雄是被劉金治招贅），此戶 改建為兩層鋼筋混泥土樓房。劉金治隔壁還有一戶屬於劉 庭的房屋，也是改建為兩層鋼筋混泥土樓房。靠近頂潭北 路有一戶三合院，該三合院所有人為劉知批，他有很多兒 子，但是都在住外面，很少回來。劉知批三合院往南就是 劉溪沛那戶。還有另外一戶平房是劉綿所有，平房前面有 一個很大的庭院，劉綿已經過世，目前由劉綿的大兒子居 住在該平房。還有一間倒了一半的房屋，目前沒有辦法使 用，是坐落在劉綿房屋後面即頂潭北路西北方…」、「（ 提示上證3 即劉金治等、劉國禎及劉火國以房屋或庭院占 用系爭土地之空照圖【見本院卷第56頁】，房屋前面庭院 土地是否即由該房屋所有人使用，他人不會去使用？）每 個人房屋前面的庭院就是由房屋所有人去使用，其他人不 會去干涉。」、「修建的房屋都是在原先房屋土地上面。 」、「（進行修建改建時，有無人出面爭執？）沒有聽說 過有爭執，若有爭執都會找我處理…」（見本院卷第71頁 背面至72頁背面）等語大致相符，參以被上訴人除不爭執 劉金治等提出空照圖、附表、占用範圍圖、祭祀公業系統 表、劉胡、劉振及劉靈（劉蕃薯）日治時期戶籍謄本、劉 靈擔任管理人資料之形式真正（見本院卷第72頁背面、第 101 頁背面至102 頁、110 頁）外，復承認空照圖、附表 、占用範圍圖（本院卷第56、86-87 頁）所示劉金治等、 劉國禎及劉火國（暨該房其他派下員）以房屋或庭院占用 系爭土地之範圍、方法（含房屋及庭院）及面積之事實（ 見本院卷第110 頁）乙節相互以觀，則劉金治等抗辯系爭 土地於日治時期，係由被上訴人之一房劉胡、二房劉振及 管理人劉靈（劉蕃薯）各自劃定土地使用劉胡管領地、劉 振管領地及劉靈管領地等範圍，而被上訴人派下員長久以 來均互相容忍他共有人使用各自占有管領土地部分，未予 干涉，亦未請求拆除建物或遷讓等節，即堪採認。而按劉
金治等雖無法明確舉證證明劉胡、劉振及劉靈（劉蕃薯） 各自劃定土地使用範圍之確切時間點為何？然參酌劉金治 等提出之劉胡、劉振、劉靈及劉蕃薯之日治時期戶籍資料 ，或記載昭和4 年，或記載大正2 年（見本院卷第96-100 頁）乙節，揆諸祭祀公業派下員占用公業財產之緣由，因 年代久遠，人物全非，每每難以查考，如前所述。據此， 本院認劉金治等提出上開日治時期戶籍資料，應足以證明 上述時間點，約於日治時期之大正（西元1912至西元1926 年）2 年至昭和（西元1926至西元1988年）4 年之間（約 相當於民國2 年至18年之間），是劉金治等抗辯：劉胡、 劉振及劉靈（劉蕃薯）各自劃定土地使用範圍之時間，約 為日治時期之大正2 年至昭和4 年（見本院卷第142 頁） 乙節，尚堪採認。從而，被上訴人主張：無法確認百年來 ，劉胡、劉振及劉靈（劉蕃薯）是否均以空照圖及占用範 圍圖之房屋占用系爭土地（見本院卷第110 頁）等語，尚 無從為有利於被上訴人之認定。
２、其次，共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有 人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相 容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干 涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，如 前所述。本件劉胡、劉振及劉靈（劉蕃薯）自日治時期（ 約介於大正2 年至昭和4 年之間，相當於民國2 年至18年 ）起，各自劃定土地使用範圍（含劉胡管領地、劉振管領 地及劉靈管領地），或於其上搭建房屋及庭院，或由承繼 人繼續於各自管領地上修建或改建房屋及庭院，長期互相 容忍，對於他管領人使用、收益各自占有之土地，亦未予 干涉，揆諸前揭說明，應認就系爭土地有默示分管契約之 存在。是劉金治等抗辯彼等所有甲、乙房屋及系爭地上物 ，係本於分管契約而有權占用坐落之土地，即屬有據。 ３、至被上訴人主張：劉振、劉靈於系爭土地上居住，均早於 劉胡分家立戶，而劉胡迄至昭和4 年，始與叔父劉振分戶 ，故劉振、劉靈不可能於大正2 年間，與劉胡成立默示分 管契約。其次，系爭土地縱有分管，然劉金治等於改建甲 、乙房屋時，已逾越分管之範圍，且未獲得其他公同共有 人（即其他派下員）之同意，仍屬無權占用。而劉靈既非 公業設立人，亦非土地共有人，自不得分管系爭土地（見 本院卷第101-102 、144-145 、167-169 頁）云云，固據 援引日治時期戶籍資料、空拍圖、複丈成果圖及照片等（ 見本院卷第105-107 、144-154 頁）為據。（１）被上訴人主張劉振、劉靈於系爭土地上居住，均早於劉胡
分家立戶，而劉胡迄至昭和4 年，始與叔父劉振分戶乙節 ，固有日治時期戶籍資料可稽。惟戶籍係屬戶政管理，未 必與實際居住處所相符，已徵被上訴人執上開資料，主張 並無默示分管之事實，難予遽採。況戶籍資料縱與實際居 住所相符，然仍無礙於祭祀公業設立人（管理人）即劉胡 、劉振、劉靈（劉蕃薯）間就公業財產即土地之默示分管 協議，自無從資為有利於被上訴人之認定。至劉靈於大正 2 年死亡乙節，固有戶籍資料附卷（見本院卷第106 頁） 可稽，然劉金治等係主張劉胡、劉振與管理人劉靈之子劉 蕃薯間就系爭土地為默示分管協議，並經本院認定如前， 則劉靈於大正2 年死亡之事實，亦無從資為有利於被上訴 人之認定。
（２）其次，劉金治於76年7 月間，因年久失修，將甲房屋之一 層紅瓦磚造舊屋改建為目前二層房屋，高度雖有增加，惟 僅向東側門前庭院擴大約1 尺長（30公分）之使用面積， 且仍坐落於先祖原管領土地範圍；劉庭原使用之舊屋，因 屋頂毀損及牆壁龜裂，於100 年間原地修建，惟並未擴大 使用面積及變更使用範圍乙節，業據劉金治等陳述綦詳（ 見本院卷第174 頁背面），核與何進柱前開證述（見本院 卷第72頁）大致相符，復參酌複丈成果圖、劉金治等提出 空照圖及占用範圍圖（分見原審卷一第206 頁，本院卷第 56、87頁）相互比對甲、乙房屋坐落位置（如附圖1285⑷ 、1285⑺），並未逾越本院前開認定劉胡管領地之範圍。 故劉金治等抗辯修建甲、乙房屋並未逾越劉胡管領地而使 用等語，即堪採認，則被上訴人主張劉金治等於將舊屋改 建為甲、乙房屋時，已逾越分管之土地云云，尚難採信。 至被上訴人提出空拍圖、複丈成果圖及照片等（見本院卷 第144-154 頁），據以主張甲、乙房屋有使用庭院部分土 地等語。惟劉胡之子劉傳及劉進受於劉胡管領地搭建房屋 及庭院，其後，由劉金治等承繼，如前所述。則按劉金治 等於劉胡管領地修建舊屋為甲、乙房屋，縱使有將原管領 地內之部分庭院坐落土地增建為甲、乙房屋之部分建物， 仍屬坐落於劉胡管領地，並未逾越分管範圍。是被上訴人 此部分主張，亦難為其有利之認定。此外，系爭土地總面 積為1,857.88平方公尺，如依劉胡、劉振及劉靈（劉蕃薯 ）三等份劃分，每一等份可管領之面積大約為619 平方公 尺，而劉胡（劉金治等先祖）管領地之面積，合計472.66 平方公尺，劉振（劉火國先祖）管領地之面積，合計320. 53平方公尺，劉靈（劉蕃薯）管領地之面積，合計439.01 平方公尺，如前所述，均未逾越可管領面積619 平方公尺
，參以如依劉胡、劉振及劉靈（劉蕃薯）分管時，仍留有 空地及道路，面積合計568.92平方公尺乙節，亦有複丈成 果圖可稽，足見劉金治等及劉火國之先祖於分管土地時， 並未將系爭土地全部面積平均分管。至上述分管之面積， 或有差異，惟分管契約，係指共有人間約定各自占有共有 物之特定部分而為管理之契約，在約定此項分管契約時， 各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，並不以按應 有部分計算者為限，故共有人因分管而管理土地之範圍， 無論較諸應有部分換算面積為多或少，均無不可，仍無礙 土地共有人間分管契約之存在，併予敘明。
（３）又劉靈及劉蕃薯是否為設立人或設立人之子孫乙節，因有 爭議，現仍由劉金治等另案提起訴訟（台灣橋頭地方法院 105 年度訴字第1924號）乙節，業據劉金治等陳明（見本 院卷第174 頁），並為被上訴人不爭執（見本院卷第110 頁背面），固尚無從認定劉靈及劉蕃薯係被上訴人之設立 人或設立人之子孫。惟劉靈既曾擔任被上訴人之管理人， 則劉金治等、劉火國之先祖即劉胡及劉振於實際上劃定系 爭土地使用範圍時，將劉靈（劉蕃薯）列入，並實際占用 劉靈管領地，自無礙彼等默示分管之成立。況劉靈（劉蕃 薯）若經確定並非被上訴人設立人，則被上訴人之設立人 僅有劉胡及劉振，彼等自日治時期起，各自劃定土地使用 範圍（含劉胡管領地、劉振管領地），或於其上搭建房屋 及庭院，或由承繼人繼續於各自管領地上修建或改建房屋 及庭院，長期互相容忍，對於他管領人使用、收益各自占 有之土地，亦未予干涉，揆諸前揭說明，亦應認就系爭土 地有默示分管契約之存在，則劉金治等就所有甲、乙房屋 及系爭地上物，仍屬基於默示分管契約，而有權占用系爭 土地。
４、劉金治等所有甲、乙房屋及系爭地上物，既仍基於默示分 管契約，而有權占用系爭土地，則被上訴人依所有物返還 請求權，請求劉金治等拆除房屋，並返還占用土地，即屬 無據。
（四）劉溪沛所有丙房屋部分
１、按按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。民法第767 條第1 項前段定有明文。又以無權占有為 原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其 土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占 有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第 1120號判決意旨參照）。
２、劉溪沛抗辯：伊父親劉文貴前向劉氏宗親購買坐落於系爭 土地上之茅屋，係有權使用茅屋坐落之土地，加諸伊母親 另於土地上搭建竹木屋，而約於64年間，以茅屋及竹木屋 所在位置之土地，與現有丙房屋占用系爭土地之部分土地 互易，而於土地上改建丙房屋，故丙房屋係基於有償使用 契約，占用系爭土地，非無權占用云云。固據提出何進柱 、石清進、廖岩雄、劉聘及董戴印（下合稱石清進等）出 具之陳述書（見本院卷第131-135 頁）為證。惟被上訴人 否認之，並主張前情。
３、經查，劉溪沛抗辯其父劉文貴向劉氏宗親買受丙房改建前 之茅屋乙節，為被上訴人所否認，而劉溪沛並未舉證，以 實其說，關於其此部分抗辯事實，即難遽採。而按劉溪沛 既無法舉證證明劉文貴前曾向劉氏宗親購買茅屋，則其抗 辯有權使用茅屋坐落之土地云云，亦難採信。況土地與地 上物係分屬不同之不動產，各有權利歸屬，劉文貴縱使買 受茅屋，亦不當然有權使用坐落之土地，而劉溪沛並未舉 證證明有權使用茅屋坐落之土地，亦無從為其有利之認定 。遑論劉溪沛迄未舉證證明劉文貴當時購買之茅屋，占用 之土地面積究竟為何？暨茅屋及坐落之土地是否屬同一人 所有與否（劉溪沛不抗辯法定租賃權【見本院卷第179 頁 背面】），益無從為其有利之認定。
４、其次，劉溪沛固抗辯於64年間，以茅屋及竹木屋所在位置 之土地，與現有丙房屋占用系爭土地之部分土地互易，而 於土地上改建丙房屋，故丙房屋係基於有償使用契約占用 土地云云。惟劉溪沛並未舉證證明有權使用茅屋及竹木屋 所在位置之土地乙節，如前所述，則其所為互易抗辯，即 屬無據。又按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權 者，準用關於買賣之規定。為民法第398 條所明定。而依 劉溪沛所辯劉文貴因購得茅屋而有權使用坐落之土地乙節 ，縱使為真，亦僅屬有權使用茅屋坐落之土地，並未取得 該部分土地所有權，揆諸前揭說明，亦無從以茅屋（竹木 屋）坐落之土地所有權，與他人互易，足見劉溪沛此部分 抗辯，不能採信。是劉溪沛以丙房屋坐落之土地，係基於 土地互易之有權使用契約而來，故非無權占用土地云云， 即屬無據。
５、從而，被上訴人依所有物返還請求權，請求劉溪沛拆除丙 房屋，暨將占用土地返還被上訴人，洵屬有據。六、綜上所述，被上訴人本於物上請求權，請求劉金治等應將甲 、乙房屋及系爭地上物予以拆除，並將土地騰空返還被上訴 人，為無理由，應予駁回。原審判命劉金治等應拆除甲、乙
房屋及系爭地上物，將占用之土地騰空返還被上訴人，並為 附條件假執行之宣告，自有違誤。上訴論旨指摘原判決此部 分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決 不利於劉金治等部分予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請。又原審判命劉溪沛應將丙房屋予以拆 除，並將土地騰空返還被上訴人，為有理由，應予維持。劉 溪沛上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
七、結論，本件劉金治及劉庭上訴為有理由，劉溪沛上訴為無理 由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第 795條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 黃悅璇
法 官 李昭彥
除被上訴人外，均不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書 記 官 戴育婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。