臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第286號
上 訴 人 張明垣
被 上訴人 祭祀公業張義興
法定代理人 張宏璋
訴訟代理人 洪儀婧律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106 年
10月12日臺灣屏東地方法院106 年度潮訴字第3 號第一審判決提
起上訴，本院於107 年2 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段0000○0000地 號土地為被上訴人所有，詎上訴人父親張德森在該土地興建 門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路000 號之房屋，占用 1046地號土地上如原審判決附圖（下稱：附圖）所示編號Ａ 、Ａ1 、Ａ2 ，占用1045地號土地上附圖所示編號Ａ3 部分 ，及磚造鐵皮屋占用1045地號土地上附圖所示編號Ｄ部分。 嗣張德森過世後，其繼承人協議分割遺產由上訴人取得上開 地上物所有權。上訴人所有之上開號房屋、磚造鐵皮屋無權 占有被上訴人所有之土地，妨害被上訴人所有權之行使，並 致受有相當於租金之不當得利，爰依民法第179 條、第767 條第1 項規定提起本件訴訟。並聲明：㈠上訴人應將系爭10 46地號土地上如附圖所示編號Ａ面積83.43 平方公尺、編號 Ａ1 面積70.83 平方公尺、編號Ａ2 面積39.9平方公尺之地 上物，及同段1045地號土地上如附圖所示編號Ａ3 面積38.1 4 平方公尺、編號Ｄ面積41.25 平方公尺之地上物予以拆除 ，並將上開土地騰空返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴 人279,210 元，及自106 年9 月4 日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息，並自106 年9 月4 日起至拆除第一項 所示地上物，並將土地騰空返還被上訴人之日止，按月給付 被上訴人4,652 元。㈢願供擔保請准宣告假執行（按：原審 共同被告葉政輝等10人，經原審判決後，未據上訴而確定， 因不在上訴審理範圍，不予贅載）。
二、上訴人則以：
張德森於民國57年以前在其所有之1048、1059地號土地上興 建184 號房屋及磚造鐵皮屋時，未測量界址而逾越地界，致 占用系爭1045、1046地號土地。上訴人自其父時已居住長達 50年以上，且被上訴人亦在1046地號土地興建房及周邊圍牆 ，而訴外人張宏霖擔任被上訴人管理人期間已知悉上訴人之
房屋有越界情事，並於民國70幾年間要求上訴人必須負責繳 納地價稅以為補償，惟因具體越界建築占用面積不明等因素 未達共識，後亦未提出異議要求上訴人拆除房屋，自不得請 求上訴人移去或變更其房屋。又上訴人請求拆除該184 號房 屋其中A1三層樓房一部分，被上訴人受益有限，上訴人卻遭 受重大損害，應免予拆除，且以土地申報地價5 ％計算不當 得利，金額過高等語，資為抗辯。
三、原審判決命㈠上訴人應將被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○ ○段0000地號土地上如附圖所示編號Ａ面積83.43 平方公尺 、編號Ａ1 面積70.83 平方公尺、編號Ａ2 面積39.9平方公 尺之地上物，及同段1045地號土地上如附圖所示編號Ａ3 面 積38.14 平方公尺、編號Ｄ面積41.25 平方公尺之地上物予 以拆除，將上開土地返還被上訴人㈡上訴人應給付被上訴人 139,604 元，及自106 年9 月4 日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息，並自106 年9 月4 日起，至拆除前揭地 上物，將土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人2,32 5 元，並為附條件之准、免假執行之宣告。駁回被上訴人其 餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則求為駁回 上訴（被上訴人於原審敗訴部分，未上訴而告確定）。四、不爭執事項：
㈠被上訴人為訟爭1045、1046號土地所有權人。 ㈡張德森興建之新華路第184 號房屋，占用1046地號土地上如 附圖所示編號A （廚房，面積83.43 ㎡）、A1（三層鋼筋混 泥土樓房，面積70.83 ㎡）、Ａ2 （一樓磚造平房，面積39 .9㎡）、1045地號土地上如附圖所示編號Ａ3 （浴室，面積 38.14 ㎡），及興建磚造鐵皮屋，占用1045地號土地上如附 圖所示編號D （磚造鐵皮屋，面積41.25 ㎡）。張德森過世 後，繼承人張明垣取得上開地上物，而占用上開土地。五、本院判斷：
㈠張德森興建184 號房屋及編號D 磚造鐵皮屋，其中184 號房 屋可分為編號A1三層鋼筋混泥土樓房、編號Ａ2 臨路之一樓 磚造平房、編號A 及編號Ａ3 為磚造鐵皮屋（分別為廚房、 浴室）等三區塊，業經兩造陳明（本卷第38至39頁），並經 原審勘驗明確，有勘驗筆錄、照片可稽（原審卷一第152 至 156 、190 頁），可知除編號D 磚造鐵皮屋屬獨立建物外， 編號A1、A2、A 及A3雖同用184 號房屋門牌，但可明確區分 出3 棟結構上各自獨立之地上物。又編號A 及A3磚造鐵皮屋 全部坐落在1045、1046號土地內，編號D 磚造鐵皮屋亦全部
占用1045號土地，為上訴人所不爭（本院卷第105 頁）。按 所謂土地所有人建築房屋逾越疆界，係指土地所有人在其自 己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言。若其房屋之 全部建築於他人之土地，則無同條之適用。上揭編號A 、A3 該二間房屋依上開之說明，自無民法第796 條之2 準用第79 6 條規定可言。至被上訴人編號A2一樓磚造平房亦完全坐落 他人土地上云云，然查編號A2磚造平房，除坐落在1046地號 土地外，亦有部分占用國有之新東段1047-1號土地（有國有 基地租賃契約書可稽；原審卷一103 頁），而就現有卷證資 料，尚乏證據足以認定該屋有完全坐落在他人土地，被上訴 人執以主張，尚乏依據，自與編號A 、A3之情形有間。 ㈡按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰 地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更 其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償 金，此民法第796 條第1 項前段定有明文。又主張鄰地所有 人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任 。該所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知 其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物， 係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對， 不得於事後請求拆除建築物而言。此項知與不知，並非依客 觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界 建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本 條之適用。就編號A1三層樓鋼筋混泥土樓房、A2磚造平房部 分，上訴人自陳184 號房屋於民國57年間以前即已建築完成 （原審卷二第171 頁），並提出自民國57年1 月起課房屋稅 之稅籍證明書為證（原審卷一第100 頁），則該房屋既早於 57年建築完成，上訴人主張張達彬、張宏霖自民國60幾年起 先後擔任被上訴人之管理人，微論張達彬、張宏霖於上該房 屋57年間（或之前）建築當時既非管理人，無從異議阻止該 房屋之興築，況據張宏霖證述：我於79年擔任祭祀公業張義 興之管理人。我不知道184 號房屋占用被上訴人的土地，民 國50至70年間，我不知道祭祀公業的管理人或實際管理人是 誰。我父親張達彬當時不是祭祀公業的管理人等語（原審卷 二第116 、117 頁），而屏東縣新埤鄉公所亦函覆本院「10 3 年以前祭祀公業張義興並無歷任管理人送本所備查之資料 」（本院卷第137 頁）。建築房屋當時，張宏霖既非管理人 ，管理人於上該房屋越界建築當時不知其事，揆諸上揭說明 ，上訴人主張民法第796 條第1 項前段規定，被上訴人不得 請求移去或變更其房屋云云之抗辯，自無足採。 ㈢新埤段292 號土地於日治時期即登記為被上訴人單獨所有，
於65年間逕為分割，並增加同段292-1 地號、292-2 地號土 地，嗣於79年間土地重測後，292-1 地號變更為系爭1045地 號、292-2 地號變更為系爭1046地號，所有權人仍為被上訴 人，有土地台帳、日治時期土地登記簿、土地總登記申報書 、系爭1045及1046地號土地謄本附卷可稽（本院卷第79至84 、88至102 頁），即訟爭第1045、1046號土地始終為被上訴 人單獨所有，未曾與上訴人共有。上訴人主張興建房舍時系 爭10 45 、1046地號土地兩造與訴外人共有，1046號土地係 源自於上訴人所有之「新埤段291-2 地號」云云（本院卷第 119 頁），核屬上訴人對事實之誤解。另上訴人以被上訴人 所有訟爭土地北邊毗鄰之新東段1048、1059號土地，為上訴 人所有（按：編號A1部分之三層樓房屋，另有三分之一坐落 在1048號土地內），該二筆土地於重測前係新埤段291-6 、 291-2 號土地，上該土地上訴人原與葉阿水、趙不秋等人共 有，嗣於民國76年間因分割共有物成立和解分割，始造成如 此，並提出土地登記簿為證（見本院卷第51至65頁）。查， 該76年10月間以「和解共有物分割」為登記原因（本院卷第 52頁第60頁）之土地共有人，既非被上訴人，已如前述，則 上訴人所有之上揭建物，於上訴人與其他共有人分割後，既 乃占用非屬上訴人所有之被上訴人的訟爭土地，自不因該分 割而受影響。至上訴人另指該地區之土地，因地政機關於7 、80年間重測，始而造成其房屋占用被上訴人訟爭土地云云 ，既未舉證證明重測有誤測等情，空言臆測，要非足取。 ㈣按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變 更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部 之移去或變更。民法第796 之1 第1 項前段定有規定。兩造 因供私人使用之土地占用所生紛爭，與公眾公共利益無涉， 訟爭1046、1045地號土地面積分別為578.42平方公尺、399. 42平方公尺，而上訴人占用1046號土地面積為194.16平方公 尺（83.43 ＋70.83 ＋39.90 ＝194.16），超過10 46 地號 土地1/3 ，占用1045號土地面積為79.39 公尺（38.14 ＋41 .25 ＝79.39 ），將近1045地號土地1/5 。上訴人所有184 號房屋及磚造鐵皮屋所占用之土地，呈不規則形狀，上訴人 自己且有同段1048、1059地號私有建地，（原審卷一第97-9 9 頁），將184 號房屋及磚造鐵皮屋拆除，上訴人尚可在自 己所有土地興建屋使用。而被上訴人既為1046、1045號土地 所有權人，依法本得在該土地上為使用、收益，要無強令被 上訴人容忍，並致其所有上開土地變成不規則，而不易使用 之不利益。上訴人抗辯應免為拆除云云，即屬無稽。上訴人 占用訟爭土地既無正當權源，被上訴人依民法第767 條第1
項規定，請求上訴人將坐落1046號土地上如附圖編號A 面積 83.43 平方公尺、A1面積70.83 平方公尺、Ａ2 面積39.9平 方公尺及1045號土地上，如附圖編號A3面積38.14 平方公尺 、編號D 面積41.25 平方公尺之地上物予以拆除，將土地返 還，洵屬有據，應予准許。
㈤依不當得利之規定請求返還不當得利，以無法律上之原因而 受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍 ，應以對方所受之利益為度。無權占有他人土地，可能獲得 相當於租金之利益為社會通常之觀念。訟爭1045、1046號土 地地目為「建地」（原審卷一第24、44頁），土地位置緊鄰 新埤鄉新華路，鄰近新埤鄉公所、戶政事務所及新埤國小， 週邊店面林立，有Google地圖資料、照片可參（原審卷一第 81至85頁）。審酌各該土地位置、工商繁榮程度及上訴人利 用該地居住使用等情事，認以土地申報總價年息5 ％作為計 算相當於租金損害之不當利得為適當。1045、1046地號土地 ，99至105 年度各期申報地價相比較，以99年1 月之申報地 價為最低，即分別為每平方公尺1,360 元、2,320 元（原審 卷一第88至89頁），被上訴人主張依99年1 月之申報地價作 基準為可採。則上訴人自101 年9 月4 日起至106 年9 月3 日止之期間，應給付相當租金之不當得利金額為139,604 元 【計算式：（83.43 ＋70.83 ＋39.9）×2,320 ×5 ％×5 ＝112,612 ；（38.14 ＋41.25 ）×1,360 ×5 ％×5 ＝26 ,992；112,612 ＋26,992＝139,604 】，及自106 年9 月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息。又 上訴人現仍繼續占用訟爭土地，是被上訴人請求上訴人自10 6 年9 月4 日起至返還土地止，按月給付被上訴人2,325 元 【計算式：〔（83.43 ＋70.83 ＋39.9）×2,320 ×5 ％〕 ／12＝1,876 ；〔（38.14 ＋41.25 ）×1,360 ×5 ％〕／ 12＝449 ；1,876 ＋449 ＝2,325 】，核屬有據，應予准許 。
六、綜上，被上訴人主張上訴人無權占用其所有之上揭土地，依 民法第767 條第1 項前段、中段、第179 條等規定，請求判 命上訴人拆除地上建物、返還土地，並給付不當利得，其請 求在前述應予准許範圍內，核屬正當。原審予以准許並依聲 請為附條件之准、免假執行宣告，經核並無違誤。上訴意旨 指摘該原判決判命上訴人給付為不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回上訴。又本件待證事實已明，兩造其餘陳述 及證據資料，均無碍上開認定及判決結果，爰不一一載敍， 併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、
第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書 記 官 黃琳群
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。