臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1296號
上 訴 人
即 被 告 張太源
選任辯護人 顏福松律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6 年度訴字第21號，中華民國106 年10月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第9124號）及移送
併辦（106年度偵字第989號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號2 所示之罪及其定執行刑部分撤銷。張太源犯如附表編號2 所示之罪，所處之刑及沒收，如附表編號2 主文欄所示。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與其第三項上訴駁回所處之刑（販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月），應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、張太源明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示之時 間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予梁竣偉2 次。嗣因員警對張太源所有之門號0000000000號行動電話實 施通訊監察，進而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴及移送併辦。
理 由
甲、程序方面：
本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告張太源於本院準備程序及審理 中供承不諱（見本院卷第43、54頁），核與證人梁竣偉於警 詢、偵查中及原審審理時證述之情節相符（見警卷第23-30 頁、偵卷第19頁、原審卷第76、145 、147 頁），並有被告 使用0000000000號行動電話與梁竣偉使用0000000000號行動 電話交易毒品之通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第9 、10、 56-58 頁）。而證人梁竣偉被警查獲後，經警採其尿液檢驗
結果，呈現甲基安非他命陽性反應，而梁竣偉因施用第二級 毒品罪，經原審以105 年度簡字第1805號判處有期徒刑4 月 確定在案，有上開刑事判決書在卷可考（見原審卷第159 頁 ），足見梁竣偉確有施用第二級毒品甲基安非他命之情事甚 明。另被告於本院審理中亦自承：我賣500 元的甲基安非他 命給梁竣偉，可以賺100 、200 元；賣1000元甲基安非他命 給梁竣偉，可以賺400 、500 元等語（見本院卷第57頁）， 足見被告有營利之意圖，至為明確。綜上所述，本件事證明 確，被告之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑
㈠核被告附表編號1 及2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有 甲基安非他命，其持有之低度行為為其販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。又被告2 次販賣第二級毒品罪間，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告張太源於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，分別 經臺灣士林地方法院以100 年度審簡字第873 、1144號判決 ，分別判處有期徒刑5 月、6 月確定，嗣再經同院以101 年 度聲字第265 號裁定應執行有期徒刑10月確定；於101 年間 因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審簡字第803 號判決判處有期徒刑5 月確定。上開案件 經接續執行，於102 年3 月4 日因縮短刑期執畢出監等情， 有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是被告有 期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之2 罪，均累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外 ，其餘部分均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈢又被告於105 年12月28日警詢時，經警提示上述通訊監察譯 文後供稱：5 月15日梁竣偉有向其購買甲基安非他命，然當 日未下去跟梁竣偉交易等語。查被告既供承：105 年5 月15 日未下樓與梁竣偉進行甲基安非他命之交易，自無自白犯罪 之可言，辯護人所稱：被告105 年12月28日之警詢之供述， 應屬自白犯罪，尚屬無據，自無毒品危害防制條例第17條第 2 項偵審自白減輕其刑之適用，併此敍明。另被告於105 年 12月28日警詢時供稱：5月16日梁竣偉又向我購買甲基安非 他命，但因梁竣偉來時錢不夠，我就沒有給他毒品等語（見 警卷第3 頁）。由上觀之，被告於警詢時已就當天雙方業已 談妥交易內容即販賣毒品之種類、重量、金額及約定交易地 點等自白在卷，且坦認有依約與買家梁竣偉碰面，足以徵顯 被告上開自白內容，業已該當販賣第二級毒品未遂之構成要 件。換言之，被告已就販賣第二級毒品之營利意圖及交易毒
品種類、數量、金額等主要構成要件之犯罪事實均坦白陳述 ，雖曾主張當天因買家金額不夠而未遂，亦不影響其於偵查 中已為自白，是被告附表編號2 之犯行，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。又被告此部分犯行，同時 有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。
㈣被告意圖營利，販賣第二級毒品，嚴重危害社會治安，其所 為在客觀上不足以引起一般同情，犯罪情狀尚無憫恕之可言 。辯護人聲請依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬無據，併此 敍明。
三、原審就被告附表編號1 犯行部分，因而適用毒品危害防制條 例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11 條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第 3 項規定，並審酌被告販賣毒品牟利，嚴重危害社會治安， 犯後否認犯行，態度不佳，惟念其犯罪所得僅500 元，獲利 非鉅等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月，以資懲儆。並認 未扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 1張），係 被告所有，且供被告犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於 犯罪所得500 元部分，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項規定併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條第3 項追徵之。經核原審此部分判決認事用法尚無不合，量刑亦 屬適度，被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當 ，為無理由，應予駁回。
四、原審就被告附表編號2 犯行部分，予以論科，固非無見，惟 查被告附表編號2 之犯行，有偵審中自白犯行，應依毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑，理由已如前述，原審未 及依法減輕其刑，自有未合。被告上訴意旨，執此指摘原審 此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決 ，及其定執行刑部分一併撤銷改判。審酌被告販賣毒品牟利 ，嚴重危害社會治安，惟念其本院審理時坦承犯行，態度尚 佳，且犯罪所得僅1 千元，獲利非鉅等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，以資懲儆。至於未扣案門號0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為被告所有，業據被告自 承明確（見原審卷第153 頁），且供被告犯附表編號2 所示 之罪，復有通訊監察譯文1 份在卷可佐，爰依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，在被告附表編號2 之販賣第二級毒 品罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於犯罪所 得1 千元部分，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項規
定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條第3 項規定 追徵之。本件主文第二項撤銷改判所處之刑，與第三項上訴 駁回所定之刑，應執行有期徒刑8 年。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、毒品危害防制條例第17條第2項，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬───┬───┬───┬──────┬───┬────┬──────────┐
│編│交易時│交易對│交易地│交易方式 │種類及│所犯法條│主文 │
│號│間 │象 │點 │ │數量 │及罪名 │ │
│ │ │ │ │ ├───┤ │ │
│ │ │ │ │ │價金（│ │ │
│ │ │ │ │ │新臺幣│ │ │
│ │ │ │ │ │） │ │ │
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│1 │105 年│梁竣偉│張太源│張太源以其所│甲基安│毒品危害│張太源販賣第二級毒品│
│ │5 月15│ │屏東縣│有之00000000│非他命│防制條例│，累犯，處有期徒刑柒│
│ │日8 時│ │潮州鎮│51號行動電話├───┤第4 條第│年捌月。未扣案門號Ｏ│
│ │2 分後│ │和平路│為工具聯絡梁│500 元│2 項販賣│九八五四八一六五一號│
│ │某時許│ │28號7 │竣偉所持用之│ │第二級毒│行動電話壹支（含該門│
│ │ │ │樓之2 │0000000000號│ │品罪 │號SIM 卡壹張）沒收，│
│ │ │ │公寓外│行動電話，向│ │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │梁竣偉表示有│ │ │或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │品質極佳之甲│ │ │徵其價額。未扣案犯罪│
│ │ │ │ │基安非他命，│ │ │所得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │ │雙方便於左列│ │ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │時間、地點見│ │ │收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │面，由張太源│ │ │（原審主文） │
│ │ │ │ │交付甲基安非│ │ │ │
│ │ │ │ │他命予梁竣偉│ │ │ │
│ │ │ │ │，並收取右列│ │ │ │
│ │ │ │ │價金而完成交│ │ │ │
│ │ │ │ │易。 │ │ │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤
│2 │105 年│同上 │同上 │梁竣偉以其所│甲基安│毒品危害│張太源販賣第二級毒品│
│ │5 月16│ │ │持用之098682│非他命│防制條例│，累犯，處有期徒刑叁│
│ │日12時│ │ │2945號行動電├───┤第4 條第│年拾月。未扣案門號Ｏ│
│ │7 分至│ │ │話致電張太源│1,000 │2 項販賣│九八五四八一六五一號│
│ │20時23│ │ │所有之098548│元 │第二級毒│行動電話壹支（含該門│
│ │分間某│ │ │1651號行動電│ │品罪 │號SIM 卡壹張）沒收，│
│ │時許 │ │ │話表示欲購買│ │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │甲基安非他命│ │ │或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │，雙方便於左│ │ │徵其價額。未扣案犯罪│
│ │ │ │ │列時間、地點│ │ │所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │見面，由張太│ │ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │源交付甲基安│ │ │收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │非他命予梁竣│ │ │（本院主文） │
│ │ │ │ │偉，並於同日│ │ │ │
│ │ │ │ │21時23分後某│ │ │ │
│ │ │ │ │時許收取右列│ │ │ │
│ │ │ │ │價金而完成交│ │ │ │
│ │ │ │ │易。 │ │ │ │
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