臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1175號
上 訴 人
即 被 告 莊岳龍
選任辯護人 郭家駿律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6 年度訴字第158 號，中華民國106 年10月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第571 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊岳龍前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東 地院）以⑴98年度訴字第103 號判處有期徒刑10月、6 月確 定，以⑵98年度訴字第659 號判處有期徒刑1 年、8 月確定 ，以⑶98年度訴字第980 號判處有期徒刑11月（3 罪）、7 月（3 罪），因公共危險等案件，經屏東地院以⑷98年度交 訴字第120 號判處有期徒刑8 月、4 月確定，上開⑴⑵案件 嗣經屏東地院以99年度聲字第828 號裁定應執行有期徒刑2 年4 月確定（下稱甲案），上開⑶⑷案件嗣經屏東地院以99 年度聲字第824 號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定（下稱 乙案），甲、乙案接續執行後，經假釋出監、撤銷假釋，再 入監執行殘刑，於104 年6 月17日執行完畢，仍不知警惕。 明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一 級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年12月間，在高雄 市○○區○○路00號，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿強」 之成年男子，以新臺幣（下同）85萬元之代價，販入如附表 編號1 所示之第一級毒品海洛因9 包，及購買第二級毒品甲 基安非他命9 包（淨重9.069 公克，被告涉犯持有第二級毒 品甲基安非他命犯行部分，由檢察官另案偵辦），並於販入 海洛因後以電子磅秤秤重分裝，然尚未賣出。嗣經警於10 5 年12月29日凌晨3 時23分許，據報前往高雄市○○區○○路 00號前處理車輛毀損糾紛時，當場扣得莊岳龍所有之上開毒 品，及如附表編號2 至4 所示等物而查獲。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程
序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況認為適當者，亦得為證據」；第2 項規定：「當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意」，均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強 化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使 訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內， 得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被 告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實 ，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生 所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第30 9 號判決意旨參照）。本案判決所引用之被告以外之人於審 判外之證述，業據檢察官、被告莊岳龍及其辯護人於本院行 準備程序時，就卷內各項證據均表示同意有證據能力，且經 本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其 辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，且本院審酌上 揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為 證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力， 且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供 述證據，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告莊岳龍固不否認有於上開時、地，向綽號 「阿強」之不詳姓名人以85萬元購入第一級毒品海洛因，嗣 後則為警查獲等客觀事實，惟矢口否認有何意圖營利而販入 第一級毒品之犯行，辯稱：買毒品是要施用，我一天施用4 、5 克海洛因，需要的量很大，一次買多一點比較便宜，我 沒有要販賣云云。辯護人則辯護稱：扣案之海洛因固均屬被 告所有，但被告持有之海洛因均供己施用，並無販賣之意思 。本案並無扣得帳冊、筆記，或通聯等其他證據，足以證明 被告確有販賣之意圖。被告上開犯行應僅成立毒品危害防制 條例第11條第3 項之加重持有第一級毒品罪等語。 ㈡查被告於上開時、地，向「阿強」購入上開扣案之第一級毒 品海洛因後，嗣經警於上開時、地查扣上開毒品，及如附表 編號2 至4 之物品等事實，除據被告坦白承認（見原審法院 卷第45頁反面至第46頁正面）外，並有自願受搜索同意書、 高雄市政府警察局旗山分局105 年12月29日搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、職務報告、扣案物品照片（見警卷第34頁
反面至第40頁、第58至69頁）等在卷可稽，並有如附表所示 之扣案物在案可參；又扣案如附表編號1 所示之塊狀物品9 包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重197.34公 克（驗餘淨重197.28公克，空包裝重16.49 公克) ，純度78 .30%，純質淨重154.52公克等情，有法務部調查局濫用藥物 實驗室106 年1 月20日調科壹字第10623002000 號鑑定書在 卷可參（見偵卷第230 頁），此部分事實，堪以認定。是本 案被告是否有檢察官起訴所指之販賣第一級毒品未遂犯行， 所應審究之處即在於：被告於購入上開第一級毒品海洛因時 ，主觀上是否即已有意圖營利而販賣之意思？就此，按所謂 意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件 ，而行為人是否具有販賣之營利意圖，必須有相當之客觀事 實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之 。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及 證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，以下即分 述之。
㈢經查：
1.扣案如附表編號1 之海洛因9 包為塊狀，毛重分別為29.86 、38.85 、19.65 、19.81 、38.90 、19.76 、19.83 、19 .77 、0.91公克，另有電子磅秤4 台，此有扣押物品目錄表 、扣押物品清單、上開扣案物照片（見偵卷第191 頁、警卷 第37、59至62頁）等在卷可稽，並有上開扣案物在案可參。 而被告曾自行分裝上開扣案之海洛因，業據其自承明確（見 警卷第3 頁反面）。然海洛因屬查緝甚嚴之毒品，物稀價昂 ，購買者勢必錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將 殘餘於包裝袋內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過多 次分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，而如附表編號1 所示之海洛因9 包，於查獲時既均已分裝完成，且分裝之份 量呈現數種規格（接近20公克、30公克、40公克，及接近1 公克者），被告若僅欲供己施用，自無必要自行分裝為數種 規格而徒增耗損。又購毒者固有為免遭售毒者之欺，而自行 準備電子磅秤用以測量毒品重量之情形，然無論如何，仍無 須持有多達四台之譜；上開4 台電子秤被告辯護人雖辯稱有 些已經損壞，只是沒有丟掉而已。惟經本院勘驗結果，該4 台電子磅秤均能使用，僅是所顯示之數據重量不同，並未壞 掉（本院卷第87頁），而數據不同並不影響分裝之功能，被 告辯護人所辯部分損壞一節，自無可採。而被告如係為將所 持有之毒品轉讓與他人（無論係販賣、贈與或無償轉讓）， 而需同時持有較多之電子磅秤，以利分秤適當重量之海洛因 包裝，應較為合理。被告如僅係供自己施用，僅取出所需施
用部分即可，又何需精密秤重之電子磅秤分裝？顯然是分裝 成固定數量之海洛因而使用。是被告持有上開之物，應非僅 供己施用毒品所必需，從而依上開扣案海洛因之數量、分裝 方式，及另有多個電子磅秤觀之，被告於購入上開扣案之海 洛因時，其主觀上即難謂僅係為己施用而購入之意思。被告 就此雖辯稱電子磅秤係怕被別人偷斤減兩，分裝則係便於方 便外出時攜帶云云（見警卷第3 頁反面），然電子磅秤此種 非日常必須之物，若僅係避免遭售毒者之欺，仍無須持有多 達4 台，已如前述；另被告分裝成不同包裝，縱令係為供外 出時攜帶使用，則何需分裝成扣案之9 包中，除其中一包外 ，其餘各包均高達19餘公克以上之重量？是被告上開所辯， 即顯無足採。
2.又海洛因屬中樞神經抑制劑，無論保存、置放均屬不易，倘 稍有不當，即有受潮、變質之可能（詳後述），是上開扣案 之海洛因倘均為供被告個人施用所購入，姑不論其合理之每 日施用之劑量為何，均顯非被告能於數日乃至兩三週之短期 內即可全數施用完畢之劑量（亦詳後述），從而自需妥善包 裝，以免因受潮而影響施用之效果。然扣案之海洛因均僅簡 單以外觀如附表編號4 所示之冷凍袋包裝，而未有其他有效 之防水、防潮措施，即放置在上開遭警方查獲之房間內，此 有上開扣案物照片在卷可佐。則倘非被告明知上開扣案之數 量非少之海洛因，將於短期內脫手，且縱令有因受潮而影響 施用效果，亦與其無涉，被告豈會將上開為數甚多之海洛因 ，僅以如此簡單之包裝加以存放？從而，再由扣案海洛因之 包裝方式，益證被告於購入上開海洛因時，主觀上即已非僅 係為個人施用，而係為購入後轉手予他人。
3.再者，扣案之第一級毒品海洛因，合計淨重為197.34公克， 而被告就其施用之用量，辯稱略以：一天要施用一錢或4 、 5 公克（見偵卷第43頁、原審法院卷第40頁），則依其所辯 ，其所購入之海洛因約可供其施用1 月餘至三月餘不等。然 一般人之海洛因使用最低致死量為200 毫克（即0.2 公克） ，若單次使用超過該等劑量即有致命之可能性；長期成癮者 對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接 觸時間長短而異，可使最低致死劑量增加數倍至10倍以上之 事實，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利 部食品藥物管理署）91年2 月1 日管檢字第102579號函在卷 可稽（見原審法院卷第36頁）。上開文獻雖未指出上述最低 致死量200 毫克之使用海洛因方式為何，亦無證據顯示上開 最低致死量200 毫克，是否會隨著靜脈注射、鼻吸或其他使 用方式之不同而有異，但以上開函文所述一般人使用海洛因
最低致死量為單次200 毫克，仍有統計上之意義，而足以作 為認定一般人每日施用毒品之合理劑量。從而，如依被告所 述，其主觀上僅係為施用之意思，而購入上開海洛因，每日 施用之劑量則為一錢（3.75公克）或4 、5 公克不等，則其 即需每日施用多達上開最低致死量之十餘倍至25倍不等之海 洛因，且需連續施用1 月餘至3 月餘，方能施用完畢。則縱 令被告之體質、耐藥性如何異於常人，被告上開所述之每日 施用劑量亦未必係同時一次施用，其所述之施用劑量仍已遠 遠超過一般人所能耐受之施用劑量。是被告所辯之其係為施 用之意思，而購入上開扣案之海洛因，即顯有可疑。 4.依上開文獻之數據，被告所購入之上開扣案之海洛因，若僅 供被告一人以合理之施用劑量施用，應可供施用長達數月乃 至年餘。然無論係被告陳述之施用劑量，抑或是上述本院認 定合理之施用劑量，均顯非被告短期內得施用完畢。且被告 上開所辯之毒癮甚深，而有大量購入海洛因毒品以供施用之 陳述，需被告資產豐厚，或有足夠之金錢收入，此時或可認 被告係考量毒品交易為國家所嚴禁，來源取得不易，若能一 次購入，則可避免因施用所需，分多次購買毒品，而遭檢警 查緝之風險，並可滿足個人毒癮所需。然此種一次大量購入 海洛因之情形，由於海洛因屬中樞神經抑制劑，無論保存、 置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能，況臺 灣地區氣候溫熱潮濕，本易導致海洛因降解，此亦業據上開 函文闡釋明確，而不利於上開毒品長期保存、置放。從而此 種大量購入海洛因之情形，除需有豐厚資力外，其次則需注 意需妥善包裝、存放，以避免海洛因與水氣、空氣接觸而受 潮，致影響其施用。而倘被告果真財力雄厚，足以一次購入 大量毒品，以供個人吸食之用，則妥善將上開海洛因以適當 方式保存，對其而言應無任何困難。
5.然就經濟狀況部分，被告於偵訊時即已自承：其已一年多沒 有工作，都是靠簽賭六合彩過日子等語（見偵卷第42頁）； 另參以被告於本案案發前尚遭法院、檢察署通緝，此除業據 被告於警詢時自承明確（見警卷第1 頁反面）外，並有被告 之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，顯見被告當時經 濟狀況不佳，客觀上亦已無法謀求較為穩定收入之工作。又 依被告之上開陳述，上開扣案之海洛因毒品係以85萬元購入 ，則無論依上開被告自承，或學理上之每日施用毒品劑量， 被告於購入上開扣案海洛因前，每月即需花費數萬元乃至一 、二十萬元購買所需施用之毒品，則被告在經濟並非充裕， 且在通緝中之情況下，何能負擔上開施用毒品費用？又何以 有足夠資金能購入扣案之海洛因？被告就此雖辯稱：當時中
了六合彩共128 萬元，向「阿強」購買扣案毒品，「阿強」 之前跟我同監過，沒有跟我說他的電話，都是「阿強」自己 跑來找我，我就直接跟他購買。我跟「阿強」買85萬元的毒 品，除了查扣的之外，有些我已經先施用掉了，我先付60萬 ，還欠25萬元云云（見警卷第3 頁），並聲請證人即查獲當 日在場之被告之友人林仕政到庭作證。惟縱先不論何以被告 與「阿強」間僅有曾同時於監獄執行之關係，而被告連「阿 強」之真實姓名、聯絡方式等均不知之情形下，「阿強」竟 願意讓被告積欠高達25萬元之購買海洛因價金此一有違常情 之處。證人林仕政於原審證述：我跟被告是認識一、兩年以 上的朋友。查扣本案第一級毒品海洛因的套房是我之前租的 ，我讓被告住在那裡，被告到查獲為止已經在那裡住了一、 兩個月，因之前房租我已經先付了，所以我沒有跟被告收取 房租。被告之前是做零工，被告那時沒有工作。我也不知道 被告如何維持他的生活，應該是身上有一些錢維持生活，他 好像就是在避難。我知道被告有吸毒，且常常賭博，如六合 彩之類的，他贏過幾次我不瞭解。被告在住的期間，有提到 他有贏一筆錢，大概是他被查獲前一、兩天，找我們聚會。 我沒有看到他贏的錢在哪裡。被告沒有說贏多少錢，我看被 告興奮的程度應該大約幾十萬吧，這是我自己猜的金額。被 告贏錢，本來有邀約要請客吃飯，不過還沒去，我不知道被 告賭博贏錢用到何用途。被告沒有請我們施用毒品，查獲時 我們施用的毒品，是我們自己帶過去的。我沒看到被告贏的 錢。除了我之外，我太太蔡亞庭也知道被告贏錢，查獲當日 其他人是臨時邀約去的，我就不知道了。我知道被告有吸毒 ，但從來沒有親眼看過被告施用海洛因。被告吸的量滿大， 我跟被告相處一個鐘頭內，被告至少走兩、三趟，但我沒有 整日都跟他相處。被告施用時我沒有刻意看，他是用注射， 他自己會迴避，但我有看過被告放的量，是整個針筒放快滿 的海洛因，全部都是粉末，沒有其他東西。被告沒有提到他 一天施用量多少，但對我們來說，他施用的量很大，比我大 多了，我是用抽菸的，我一天可能一、兩根就夠了，但他用 注射的量會比吸食的量多，我知道被告注射的量很多，他一 次的量我可能可以用好幾天云云（見原審法院卷第64至66頁 ）。觀諸證人林仕政上開證述，除對於被告施用海洛因情形 之證述有顯違常理之處（按：海洛因如以注射方式施用，需 以液體稀釋後，方能注入血液，如依證人之證述，被告將針 筒放入快滿的海洛因粉末，則如何注射入體內？），及其中 關於被告六合彩中獎後是否有請證人吃飯、證人是否知悉被 告中獎有去買本案查獲之海洛因部分，與被告陳述：係於10
月底取得獎金，於11月請證人吃飯，證人知道有中獎去買毒 品云云（見原審法院卷第63頁反面）不符；另關於被告未曾 請證人施用海洛因部分，則與被告所述，及證人於警詢時， 均陳述、證述被告曾無償轉讓海洛因供證人施用（見原審法 院卷第63頁反面、警卷第8 頁）不符，且前後不一，從而證 述本身之真實性已有可疑外，證人上開證述亦自承其不知被 告中獎之金額、沒看到被告贏的錢、並未親眼目睹被告施用 毒品之情形，只是推測云云，是尚無從證明被告上開中六合 彩獎金128 萬、施用毒品劑量之陳述為真。綜上，證人林仕 政上開證述，就被告毒品價金來源、施用海洛因之每日用量 等部分，均尚無從為對被告有利之認定。
6.證人簡國慶於本院審理中雖證稱：「（現在是107 年，於10 5 年年底，那時候你人在哪裡，有無被關？）我沒有被關。 」，「（那時候你有無與被告莊岳龍在一起？）那時候我人 與被告在一起。」，「（你有無印象被告莊岳龍簽賭六合彩 有中獎？）有，我知道。」，「（證人為何會知道？）他有 拿6 、70萬元給我看。」，「（與他一起住多久？）兩個多 月。」，「（他中獎時有無請你？）有請我吃飯。」等語（ 見本院卷第101 、102 頁），雖證明被告有中六合彩賭博及 請證人吃飯，但扣除簽賭六合彩之成本後淨賺多少？被告於 中獎後是否均無吃飯、房租、交通等其他開銷？如以自己施 用而購買大量之海洛因，在自己無業之下，是否即能生活？ 均有可疑。是證人簡國慶所證被告確有簽賭六合彩中獎之證 言縱係屬實，僅能證明可以購買較多之毒品，但不能僅因被 告曾經中獎，即認其所購入大量之海洛因係單純供自己施用 ，而為其有利之認定。
7.依被告自述，其海洛因毒癮甚大，經濟狀況又不甚佳，倘損 失上開扣案之海洛因，其未必再有能力購入如此大量之海洛 因以解其毒癮，則被告自應會設法以適當之方式保存，以免 損失。然被告竟僅以上述之方式，僅以外觀與附表編號4 相 同之冷凍袋包裝，即放置於遭查獲之處，而全然未考量海洛 因可能因受潮而導致損失，即足見被告上開所辯購入之毒品 係供自用云云，委不足採。
8.又被告購入之第一級毒品海洛因數量非微，且其保存可能受 到溫度、溼度、受潮等環境因素而影響其品質，已如上述， 且被告購入之上述海洛因亦可能因遺失、遭竊、為警查獲或 疏忽而致滅失，是衡情一般施用者除非有上述情形（本身即 已資力雄厚，且購入後已加以妥善保存，然被告並非如此， 已如上述），甚少大量買進，僅有欲用以販賣營利者，方會 大量買進，並得於毒品受潮變質前將之出售完畢，以避免經
濟上損失發生。又被告前曾多次因施用毒品罪遭法院判決確 定，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，顯見被 告應不乏取得毒品之管道。按第一級毒品海洛因政府查禁甚 嚴，市場上取得不易，尤其依毒品危害防制條例，販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科二千萬 元以下罰金之重罪，被告就此當無不知之理，其既不乏取得 毒品之管道，何須甘冒被偵查機關查獲沒收銷燬而血本無歸 ，或因擺放導致毒品變質等風險，而於經濟狀況窘迫之際， 仍花費高達85萬元之鉅資購入上開扣案海洛因，購入後又未 妥善保存，而僅供自己單純施用之理，足徵其辯稱非基於販 賣之目的而購入扣案之第一級毒品海洛因云云，要屬卸責之 詞，無從予以採信。
9.末查，第一級毒品乃極不易取得且價格昂貴之違禁物，且販 賣第一級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾 所周知之事實，是販賣毒品者，若非有暴利可圖，應無甘冒 遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平 價或低於販入價格而販賣毒品之理，綜合上開諸情觀之，除 被告係基於販賣之目的而購入該等第一級毒品海洛因外，當 無其他合理之可能性，自得認定被告當係為意圖營利（賺取 價差、量差）而販入，並伺機出售。
㈣綜上所述，被告於購入上開第一級毒品海洛因時，其主觀上 已有營利之意圖，應可認定，被告及辯護人之辯解及辯護， 均尚無足採。本案事證明確，被告前揭犯行，足堪認定，應 予依法論科。至被告販入之第一級毒品海洛因數量應為何部 分，被告雖有稱購入320 至340 公克，或350 公克等陳述， 惟此除被告供述外，並無任何其他證據可資補強，則基於「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應認被告意圖營利， 而購入之第一級毒品海洛因數量為如犯罪事實欄所載，即為 警查獲所扣案之數量，併此敘明。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所規定之第一級毒品。次按所謂販賣行為，須有 營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為 ⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入 以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為 階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之 著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買 方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之 著手，最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨可參 。再按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均
設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出 於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受 贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販 賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用 ，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並 非不處罰。換言之，意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構 成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法 院101 年度台上字第5762號判決意旨亦採同一見解）。查本 件被告於上開時間、地點，購入第一級毒品海洛因後，雖在 尚未出售予他人之前，即遭員警查獲，惟其購入時主觀上即 有伺機賣出營利之意圖等情，已如前述。揆諸前揭判決之意 旨，應認被告於意圖營利而販入第一級毒品海洛因之際，其 已著手於實行販賣第一級毒品海洛因之行為，僅尚未賣出而 未遂，並意圖販賣而持有之。是核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。 被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地 院）以⑴98年度訴字第103 號判處有期徒刑10月、6 月確定 ，以⑵98年度訴字第659 號判處有期徒刑1 年、8 月確定， 以⑶98年度訴字第980 號判處有期徒刑11月（3 罪）、7 月 （3 罪），因公共危險等案件，經屏東地院以⑷98年度交訴 字第120 號判處有期徒刑8 月、4 月確定，上開⑴⑵案件嗣 經屏東地院以99年度聲字第828 號裁定應執行有期徒刑2 年 4 月確定（下稱甲案），上開⑶⑷案件嗣經屏東地院以99年 度聲字第824 號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定（下稱乙 案），甲、乙案接續執行後，經假釋出監、撤銷假釋，再入 監執行殘刑，於104 年6 月17日執行完畢，有前揭臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條 第1 項規定，為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不 得加重外，其餘部分（併科罰金部分）應加重其刑。 ㈢被告意圖販賣營利而販入第一級毒品海洛因後，尚未出售予 他人即遭員警查獲，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之 規定，按既遂犯之刑減輕之。被告所犯販賣第一級毒品未遂 犯行，併有上開累犯加重及刑法第25條第2 項所定之減輕事 由，應依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之（至於法定 刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅 依第25條第2 項減輕之）。
㈣原審因依毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第18條
第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、 第47條第1 項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 除上開累犯前科不予重複評價外，另有多次施用毒品前科， 素行不佳；而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴 重影響社會治安，被告明知既有多次施用毒品前科，理應深 知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，販入海洛因欲賣出牟取利益，扣案之海洛因數量非少， 肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其 他犯罪之可能，所為實屬不該。復斟酌被告犯後始終否認犯 行，難認其有悔意，惟念其甫行販入，猶未獲利，旋為警查 獲，尚未對社會發生實際危害，並無實際獲取犯罪所得，兼 衡被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度及家庭經濟狀況 （見被告警詢筆錄第1 頁之受訊問人資料欄，見警卷第1 頁 ）等一切情狀，量處有期徒刑16年。並就沒收部分，說明㈠ 刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公佈，並定 於105 年7 月1 日施行。又105 年7 月1 日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施 行法第10條之3 第2 項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正 公布後，毒品危害防制條例亦於105 年6 月22日修正公布， 從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第 2 項後段所稱之「特別規定」，應優先適用，故就毒品危害 防制條例，適用修正後之規定。再按犯毒品危害防制條例第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，105 年7 月1 日施行後毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。㈡扣案如附表編號1 所示之物，為被告意圖營 利販賣而販入之第一級毒品海洛因，爰依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。至上開扣案毒品之 包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取 出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，自應與上開毒品一併 均予諭知沒收銷燬。又上開扣案毒品因送鑑定而耗損之部分 ，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。㈢扣案如附表 編號2 至4 所示之電子磅秤、夾鏈袋、冷凍袋等物，被告供 稱係均其所有，電子磅秤用來秤重、冷凍袋用來裝東西等語 （見警卷第3 頁反面、原審法院卷第41頁），惟本院認依扣 案物及照片等證據，被告顯係利用夾鏈袋包裝數量較少之毒 品，以冷凍袋包裝數量較多之毒品，是上開附表編號2 至4 之扣案物應均係被告伺機分裝毒品出售之工具，均屬供本件 販賣第一級毒品未遂犯行所用之物，自應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，予以宣告沒收之。㈣扣案之甲基安非
他命雖為毒品，且為違禁物，惟被告此部分所涉持有第二級 毒品犯行既由檢察官另案偵辦中，而有成為另案證據之可能 ，則不宜由本院於本案予以沒收銷燬之，附此敘明。認事用 法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞， 否認販賣，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────────┬───┬───┬──────────────┐
│編│ │ │ │ │
│ │ 品 名 │數 量│單 位│備註 │
│號│ │ │ │ │
├─┼────────────┼───┼───┼──────────────┤
│1 │海洛因 │9 │包 │塊狀檢品9包經檢驗後均含海洛 │
│ │ │ │ │因成分，合計淨重197.34公克，│
│ │ │ │ │驗餘淨重197.28公克，空包裝總│
│ │ │ │ │重16.49公克，純度78.30%，純 │
│ │ │ │ │質淨重154.52公克（見法務部調│
│ │ │ │ │查局濫用藥物實驗室106年1月20│
│ │ │ │ │日調科壹字第10623002000號鑑 │
│ │ │ │ │定書，偵卷第230頁） │
├─┼────────────┼───┼───┼──────────────┤
│2 │電子磅秤 │4 │台 │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼────────────┼───┼───┼──────────────┤
│3 │夾鏈袋 │1 │包 │ │
├─┼────────────┼───┼───┼──────────────┤
│4 │冷凍袋 │1 │包 │ │
└─┴────────────┴───┴───┴──────────────┘