臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1126號
上 訴 人
即 被 告 吳進輝
選任辯護人 法扶律師呂帆風律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
5 年度訴字第783 號，中華民國106 年9 月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第16323 號，併
辦案號：同署105 年度偵字第18944 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳進輝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣 ，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民 國105 年5 月24日凌晨1 時44分許，以所用之0000000000號 行動電話與使用0000000000號行動電話之吳書名商定毒品交 易事宜後，進而於同日凌晨2 時25分許，由吳進輝在其斯時 位於高雄市○○區○○○路00號3 樓居所樓下之全家便利商 店門口，將重約1 公克之甲基安非他命作價新臺幣（下同） 1000元販賣予吳書名，並當場完成毒品之交付，惟吳書名應 付之價金則予賒欠迄未清償。嗣員警依對吳進輝使用之前述 行動電話門號實施通訊監察結果，於105 年6 月21日下午3 時30分許，持搜索票前往吳進輝上址居所實施搜索，當場查 扣吳進輝聯繫販毒使用之行動電話1 支（內含門號為000000 0000號SIM 卡1 枚，IMEI序號為000000000000000 、000000 000000000 號），及吳進輝所持有之第二級毒品甲基安非他 命3 包（總毛重共計1.78公克）、甲基安非他命玻璃球吸食 器1 支、空夾鏈袋1 包（吳進輝此部分所涉施用毒品部分， 另經臺灣橋頭地方法院橋頭簡易庭以105 年度簡字第4334號 判決判處有期徒刑4 月確定），遂悉全情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
一、程序部分
上訴人即被告吳進輝（下稱被告）、檢察官迭於本院準備、 審理程序時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及 符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據 能力（本院卷第44頁反面、第67頁反面至第68頁正面），且 其等與被告之辯護人於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有
傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷 附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情 形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據 。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
㈠訊據被告吳進輝迭於警詢、偵查、原審及本院審理時，全然 坦承前述犯行不諱（警卷第2-7 頁；臺灣高雄地方法院檢察 署105 年度偵字第16323 號，下稱偵卷第21-23 頁；原審卷 二第14、37頁；本院卷第43頁反面、第73頁反面至第74頁正 面、第105 頁），核與證人吳書名迭於警詢、偵查中所證述 之買賣經過、時、地及毒品種類等項，俱屬相符（警卷第36 -39 頁，偵卷第7-9 頁）；復有被告所使用0000000000號行 動電話之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、門號0000000000 號通聯調閱查詢單、通訊監察書、臺灣高雄地方法院搜索票 、高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年6 月21日搜索筆錄 及扣押物品目錄表、扣案物品照片、GOOGLE地圖照片（警卷 第8-9 、15-22 、26、44頁，偵卷第31頁）在卷可憑。又證 人吳書名固另證稱其已於買賣交易之翌日，將1500元價金交 予被告收受云云（警卷第38頁，偵卷第9 頁），惟被告始終 供承：本件為賒帳，吳書名迄未將購毒款1000元交付等語（ 偵卷第23頁，原審卷二第15、37頁），2 人所述就毒品作價 金額、是否已實際授受買賣價金2 項，尚有所不同，然毒品 買賣價金究為1500元或1000元差異尚微，且即令係1500元亦 非鉅額，被告既就本案販賣毒品犯行全然坦承不諱而毫無規 避法律制裁之舉，實無刻意就前揭買賣細節飾詞狡辯之必要 ，況卷內並無他項確切證據足認被告就本案所販賣之毒品， 乃係作價1500元而非1000元，且其已確實向吳書名收取價金 等情事，此2 部分自均無從遽為不利被告之認定，是依罪疑 唯輕之法理，本院僅能認定本案之毒品買賣價金應為1000元 ，且吳書名迄猶未清償分文至明。綜上，被告首揭自白核與 事實相符，可資採為認定本案犯行之依據，被告於事實欄所 述時、地，將重約1 公克之甲基安非他命作價1000元販賣予 吳書名，惟吳書名迄仍積欠價金等情堪以認定。 ㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣 毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，除 雙方之間有特別關係考量，否則當不致輕易將持有毒品交付 他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價
量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨 時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。準此， 就本案犯罪事實，證人吳書名於警詢及偵訊中證稱其與被告 只是認識半年餘之朋友關係，並不知被告之毒品來源及進貨 價格等語（警卷第36頁反面、偵卷第9 頁），足見證人吳書 名與被告僅係一般朋友關係且彼此交情尚淺，並非屬密友或 至親關係，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風 險，將毒品無償交付、轉讓予證人吳書名之理，遑論由被告 屢陳稱其係以半台兩（含袋重約19公克）約6000元之價格， 向他人購買甲基安非他命等語（警卷第5 頁，偵卷第24頁， 原審卷二第14頁反面）以觀，可知被告於本案中，將重約1 公克之甲基安非他命即作價1000元出售，確可從中牟利，則 其從事本案販賣第二級毒品犯行時，主觀上顯有藉此營利之 意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品予吳書名以 營利之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加重、減輕事由
㈠論罪
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣。是核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官移送併辦之部 分，核與原起訴之事實相同，本院自當併予審理，原審漏未 說明就檢察官併辦部分併予審理之理由，應予補充。 ㈡刑之加重、減輕事由
1.被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度交 簡字第4303號判決判處有期徒刑3 月確定，並在其另因竊盜 遭判處拘役50日之該案後，接續執行，於104 年2 月13日執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本 案卷第18-19 頁），被告於該有期徒刑之執行完畢後，5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，故就被告本案 所犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應 依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
2.被告於偵查及審理時均坦承本案犯行不諱，業如前述，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
3.被告之辯護人雖以：被告於警詢及偵查時已供出毒品上游來 源係其於105 年4 月間結識之許嘉文，及許嘉文所使用之行 動電話為0000000000號，且依高雄市政府警察局刑事警察大 隊回函可知被告有供出上游因而查獲，應得依毒品危害防制 條例第17條第1 項減輕其刑云云，為被告辯護。惟查： ⑴犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。其立法旨意在 於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾 有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對 之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。再上開條項 所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既 不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發 前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品 案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（ 最高法院100 年度台上字第1066號判決意旨足資供參）。 質言之，依鼓勵被告具體提供其毒品上游以杜絕毒品氾濫 之立法意旨，及各別行為、分別處罰之法理，可知毒品危 害防制條例第17條第1 項，乃在被告供出「本案」之毒品 來源並導致上游販賣毒品予被告之犯行遭查獲，始有適用 。
⑵被告於警詢及偵查時供出上游為綽號「文仔」、本名許嘉 文之男子，嗣經高雄市政府警察局刑事警察大隊據其所述 前往許嘉文住處搜索，當場起獲二級毒品安非他命10小包 （毛重19.94 公克）等證物，並將許嘉文涉犯販賣第二級 毒品罪嫌而移送檢察官偵辦等情，有高雄市政府警察局刑 事警察大隊105 年10月17日高市警刑大偵19字第10572404 400 號函附刑事案件報告書存卷可查（原審卷一第24-26 頁），固堪認定。然由被告於原審審理時自陳：最後一次 購買是105 年6 月4 日晚間11、12時，買了6000元約18、 19公克，那約18、19公克毒品在6 月7 日時被扣到一半， 剩下的就是6 月21日扣案物品毒品3 包，我並未向檢警供 出本案即105 年5 月24日賣給吳書名第二級毒品部分，而 僅就與本案販賣毒品無關之105 年6 月21日、6 月27日2 次持有毒品之犯行，供出是向許嘉文購買的等語（原審卷 二第14-15 頁）；佐諸本案之查獲員警王忠智於本院審理 中證稱：被告當時雖供述認識許嘉文後曾向他購買2 、3 次毒品，但只記得最後一次的時間是在105 年6 月4 日，
先前的時間點已記不起來，我們只能就被告當時所述據實 登載筆錄，再加上被告當時有提到儘量不願讓自己之身分 曝光，而若將被告併列為許嘉文之販毒對象，許嘉文就會 知悉而恐對被告不利，是故我們實際上只針對許嘉文販毒 予吳貴偉、謝尚珉之部分進行查緝、移送等語（本院卷第 68頁反面至第69頁正面），可知被告前向檢警供述之「其 曾於105 年6 月4 日向許嘉文購買6000元甲基安非他命」 乙情，縱係屬實，尚非「本案」之毒品來源，且被告亦不 曾向檢警供述在此之前，另向許嘉文購買毒品之具體時、 地，致令檢警根本無從憑以進一步追查。遑論本院依被告 及辯護人之聲請傳訊證人許嘉文到庭作證後，其亦證稱： 對被告有印象但不相熟，記憶中未曾販毒予被告等語（本 院卷第99-100頁），益徵被告迄於審理中始具體供明之其 「本案」毒品來源即係許嘉文云云，僅屬被告片面之詞而 尚乏他項實據，本院自無由遽予採信。揆諸首揭說明，被 告本案販賣毒品犯行，即難依毒品危害防制條例第17條第 1 項而獲減輕或免除其刑。
4.辯護人固另為被告辯護稱：被告本案販賣犯行僅有1 次、販 賣對象僅有1 人，獲利甚微，依其犯罪情節，若逕處以法定 最低刑度，有法重情輕，堪予憫恕之處，應得依刑法第59條 規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查 被告時值青壯具有謀生能力，本應得從事正當工作以維生計 ，而販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其 一生，販賣第二級毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被 告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為， 自無不知之理，竟意圖營利而販賣第二級毒品，對社會秩序 危害甚深；又被告所犯販賣第二級毒品罪法定刑為「無期徒 刑或7 年以上有期徒刑」，已可就實際販賣毒品之情節、數 量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑原 無過重之處；況被告本案販賣之犯行，已依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑，依一般國民社會感情，對照 被告可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。是 本案自無刑法第59條酌減其刑規定之適用至明。 5.被告之販賣第二級毒品犯行，既兼具累犯加重、偵審自白減 輕事由，爰依法先加（惟法定刑為無期徒刑部分依法不得加 重）後減之。
四、上訴駁回之理由
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第
2 項、第17條第2 項、第19條第1 項（修正後），刑法第11 條、第47條第1 項、第2 條第2 項（修正後）；並審酌以被 告高職畢業之智識程度，應當知悉明知甲基安非他命對於人 體危害甚鉅，竟以此營利牟生之犯罪動機及目的，而將毒品 販售他人施用，其行助長毒品氾濫，實應責難。再考量本件 被告販賣毒品犯行對象為一人，且數量非鉅，是其手段與大 量散播毒品之大盤、中盤毒販相較已有其差異性，然就犯罪 所生損害方面，被告犯行乃已戕害他人身心健康，並對社會 治安造成不良影響。又除扣除前述累犯部分不予重複評價外 ，被告另犯有傷害、竊盜等前案經刑罰矯治之紀錄，有前述 前案紀錄表可查，是其品行非佳。再以被告自陳家境勉持之 生活狀況，及被告犯後始終陳明所犯細節，並表示願受刑律 制裁之良好悔悟態度等一切情狀，爰就被告所犯販賣第二級 毒品罪，量處有期徒刑3 年8 月之刑。末就沒收部分說明如 下：
1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律； 中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日 施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法 第10條之3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之毒 品危害防制條例第18條、第19條及第36條規定，自105 年 7 月1 日施行。既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即 無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先適用 於普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一 沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯 本案毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定； 其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等 規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條 之1 第1 項前段沒收之。
2.扣案之行動電話1 支（內含門號為0000000000號SIM 卡1 枚，IMEI序號為000000000000000 、000000000000000 號 ），係被告所有，且係供其販賣毒品所用之物，業據被告 供承在卷（原審卷二第15、36頁），且有前述通訊監察譯 文可憑，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，宣告沒收。
3.本件係賒帳交易且被告迄未取得販賣毒品犯罪所得1000元 ，既已認定如前，則此部分被告既尚無犯罪所得，自無庸 諭知沒收或追徵。
4.員警查獲被告時，一併扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（總毛重共計1.78公克）、甲基安非他命玻璃球吸食器 1 支、空夾鏈袋1 包等物，為被告用以施用毒品所用之物 ，業據被告供承屬實（原審卷二第15、36頁），從而難認 該等扣案物與被告所為本案犯行間，具有何等直接關聯性 ，應由檢察官另為適法之處理，爰不予宣告沒收。 ㈡本院經核原審之認事用法，並無不合，量刑及沒收與否之決 定，亦屬允當。被告上訴意旨以：原審就本案漏未適用毒品 危害防制條例第17條第1 項減刑規定，以致量刑過重云云， 指摘原審判決不當。惟查，毒品危害防制條例第17條第1 項 ，乃在被告供出「本案」之毒品來源並導致上游販賣毒品予 被告之犯行遭查獲，始有適用，而被告前向員警供述之「其 曾於105 年6 月4 日向許嘉文購買6000元甲基安非他命」乙 情，縱係屬實，亦非「本案」之毒品來源，且被告亦不曾向 員警供述在此之前，另向許嘉文購買毒品之具體時、地，致 令檢警根本無從憑以進一步追查，是本案自無毒品危害防制 條例第17條第1 項減刑規定之適用，業據本院逐一敘明如前 ，被告猶執陳詞提起上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳家桐提起公訴及移送併辦，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 林佳蓉
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。