臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第693號
106年度上易字第694號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 伍耀宏
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院106 年度審易字第450 、752 號，中華民國106 年7 月26日第
一審合併判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒
偵字第479 、1041號），提起上訴，本院合併判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、伍耀宏基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下 列行為：
㈠於民國105 年12月22日上午10時許，在屏東縣林邊鄉崎峰村 某處之廟宇內，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸 食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣伍耀 宏於105 年12月24日下午2 時57分許，在屏東縣佳冬鄉大同 村武丁路段為警攔查，伍耀宏遂於具偵查犯罪權限之公務員 或機關尚未發覺其前述犯罪前，先行自首前述犯行，復經其 同意於同日下午4 時許採尿送驗，結果確呈甲基安非他命進 入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。 ㈡於106 年3 月22日晚間6 時許，在屏東縣東港鎮大潭里某處 之堤防上，以將甲基安非他命置於鋁箔紙以火燒烤吸食煙霧 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣伍耀宏於10 6 年3 月24日晚間8 時10分許，於屏東縣○○鄉鎮○村○○ 路00號為警拘獲，當場扣得其所有且供其前述施用第二級毒 品犯行所餘之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重 0.829 公克，驗後淨重0.825 公克），復經其同意於同日晚 間9 時10分許採尿送驗，結果確呈甲基安非他命進入人體代 謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案分別經屏東縣政府警察局枋寮分局、東港分局報請臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初 犯」及「5 年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用 毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件 之限制，觀之毒品危害防制條例第20、23條規範即明；又按 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危
害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防 制條例第23條第2 項亦定有明文。查上訴人即被告伍耀宏（ 下稱被告）前於87年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法 院（下稱屏東地院）以87年度毒聲字第266 號裁定送觀察、 勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經屏東地院以87年度 毒聲字第391 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止 戒治及撤銷停止戒治，於88年12月15日執行完畢，並經臺灣 屏東地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第116 號為不 起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後 5 年內之89年間因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒治及 簡易判決處刑，強制戒治部分，經屏東地院以89年度毒聲字 第1300號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治及 撤銷停止戒治，於91年2 月12日執行完畢；簡易判決處刑部 分，則經屏東地院以89年度潮簡字第368 號判處有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查 。足認被告經前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內 ，已更犯施用毒品案件，並經判刑確定，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，當無再經 觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應依法追訴處罰之。二、檢察官及被告於本院準備程序及審理期日時，就後引各項證 據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證 據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等於本院言詞辯 論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情， 而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無 任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當， 自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
訊據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中，全然坦承前 述犯行不諱，且被告2 次經員警採集尿液送驗之結果，均確 呈甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命 陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司106 年1 月10日、 同年4 月10日濫用藥物檢驗報告各1 份（報告編號分別為KH / 2017/00000000 、KH/2017/00000000號）、屏東縣政府警 察局枋寮分局偵辦疑似施用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓 名對照表、屏東縣政府警察局東港分局林邊分駐所偵辦毒品 案尿液送檢人真實姓名代號對照表、屏東縣政府警察局東港 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物及檢驗照片在 卷可稽，並有甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重 0.829 公克，驗後淨重0.825 公克）扣案可稽。又扣案甲基
安非他命之毒品成分確經鑑驗無訛，亦有高雄醫學大學附設 中和紀念醫院106 年6 月28日報告編號00000-000 號檢驗報 告在卷可查。綜上，足認被告首揭自白核與事實相符，足資 採為認定犯罪事實之依據，本案事證明確，被告於事實一㈠ 、㈡所載時、地施用甲基安非他命各1 次之犯行均堪認定， 應依法論科。
二、論罪
核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用 第二級毒品罪。被告於施用前持有甲基安非他命之低度行為 ，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上 開2 罪間，犯罪時點迥異，顯係出於各別犯意所為，應予分 論併罰。
三、刑之加重、減輕事由
㈠關於本案所犯各罪是否係屬累犯之認定：
經查，被告前於101 年間因施用毒品案件，經①屏東地院以 101 年度易字第350 號判處有期徒刑7 月確定；②屏東地院 101 年度簡字第1756號判處有期徒刑4 月確定；經③臺灣桃 園地方法院以101 年度審易字第2009號判處有期徒刑8 月（ 2 罪），應執行有期徒刑1 年2 月確定；經④屏東地院以10 1 年度簡字第2010號判處有期徒刑6 月確定；又因竊盜案件 ，經⑤屏東地院以101 年度簡字第1521號判處有期徒刑5 月 確定；經⑥屏東地院以101 年度易字第833 號判處有期徒刑 1 年，並經本院以101 年度上易字第1007號駁回上訴確定； 於102 年間因施用毒品案件，經⑦屏東地院以101 年度簡字 第2124號判處有期徒刑6 月確定；因竊盜案件，經⑧屏東地 院以101 年度易字第874 號判處有期徒刑7 月、5 月、 9 月，並經本院以102 年度上易字第126 號撤銷上開部 分，改判處有期徒刑5 月，且、應執行有期徒刑8 月確 定，上述案件再經本院以103 年度聲字第1164號分別就上開 ①至⑤案件、⑧案件中、部分定應執行刑有期徒刑3 年 9 月確定，就上開⑥至⑦案件、⑧案件中部分定應執行刑 有期徒刑1 年9 月確定，前述2 部分接續執行（即先執行有 期徒刑3 年9 月，執行指揮書原載之執畢日為105 年5 月21 日，之後再接續執行1 年9 月部分，執行指揮書原載之刑期 起算日為105 年5 月22日、執畢日為105 年2 月12日），於 105 年4 月12日縮短刑期假釋付保護管束（依指揮書原載之 執畢日以觀，先執行之有期徒刑3 年9 月部分猶未執行完畢 ），嗣假釋因故遭撤銷，現執行殘刑中，至此前之有期徒刑 執行完畢日，則為100 年10月7 日，距事實一㈠、㈡之犯罪 時點均已逾5 年各情，亦有前述前案紀錄表可稽，是被告本
案所犯2 罪無一係於受有期徒刑執行完畢後5 年內所犯，故 俱非累犯，檢察官認被告事實一㈠之該次犯行係屬累犯，容 有違誤，附此敘明。
㈡關於被告本案所犯各罪是否符合自首減刑規定之認定： 1.被告於違犯事實一㈠該次施用第二級毒品犯行後，未被具有 偵查犯罪權限之公務員或機關發覺該犯行前，即主動坦承該 件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並同意警方採集其 尿液送驗，而自願接受裁判，有查獲施用毒品案件報告表存 卷足憑，則被告此部分係對未發覺之犯罪自首而接受裁判， 爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
2.被告固另抗辯其就事實一㈡該次施用第二級毒品犯行，乃係 其主動交付施用剩餘之甲基安非他命予員警查扣，亦有自首 減刑規定之適用，惟苟有其情，被告焉須拖延至上訴本院時 ，始供述上情？況由證人即查獲被告該次犯行之員警陳志財 於本院審理中所證稱：當時我與同仁循線持拘票前往屏東縣 ○○鄉鎮○村○○路00號擬拘提被告，抵達後發現被告正好 站在門口，我們表明來意後被告應允配合但又表示需要到床 邊換衣服，我們開啟手電筒隨著被告走到床邊就發現床舖上 有個盒子，我即實施附帶搜索開啟該盒子予以檢查，發現內 有毒品後以之質問被告，被告始被動表示確實是毒品，被告 並未主動交出該毒品供我們查扣等語，益徵被告關於其乃主 動交付毒品予員警查扣之所辯，要屬子虛，不能採信，是此 部分尚無自首減刑規定之適用。
四、上訴有無理由之論斷
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第62條前段、第41 條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款；並審酌被告前經觀 察、勒戒與強制戒治處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品 危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，顯 見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，復參酌其所犯 施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序 、侵害他人權益，及其犯罪後始終坦承犯行之態度，兼衡其 自述學歷為高職畢業及家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就被 告所犯事實一㈠、㈡所示施用第二級毒品犯行，依序量處有 期徒刑4 月、6 月之刑，並均諭知如易科罰金，以新臺幣10 00元折算1 日之易科罰金折算標準，另就該2 罪合併定其應 執行之刑為有期徒刑8 月，及諭知同前之易科罰金折算標準 。復說明扣案甲基安非他命晶體1 包（含包裝袋1 只，驗前 淨重0.829 公克，驗後淨重0.825 公克），為被告犯事實一 ㈡所示犯行剩餘之毒品，業據被告供述在卷，且該毒品成分
確經鑑驗無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定宣告沒收銷燬之；至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失 ，自毋庸宣告沒收銷燬；又該毒品之包裝袋1 只，係供包裹 毒品之用，縱於檢測時將毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其 上無法析離，應併同毒品部分，依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定宣告沒收銷燬。本院經核原審認事用法，核 無不合，量刑及沒收銷燬扣案甲基安非他命之決定，亦屬允 當。被告上訴意旨抗辯其就事實一㈡所示犯行亦構成自首， 且原審就其所犯2 罪均量刑過重，指摘原判決不當；檢察官 上訴意旨指摘原判決就被告所犯2 罪俱量刑過輕，均無理由 ，俱應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳啟能提起公訴，檢察官先文提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 林佳蓉
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第2 項》
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。