臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上訴字第51號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 余忠義
選任辯護人 張靜律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣臺東地方法院105年度原
訴字第28號中華民國106年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺東地方法院檢察署104年度偵字第2475號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告余忠義為無罪之 諭知，核無不當，應予維持，除增列下敘理由外，其餘引用 如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)證據能力部分：證人胡佩珍、胡邵雯警詢之內容，雖非逐字 記載之筆錄，惟筆錄之記載本非以逐字為必要。經勘驗該光 碟，詢問之調查人員詢問證人胡佩珍、胡邵雯，經證人胡佩 珍、胡邵雯回答「嗯」，而該語氣依當時之語調及脈絡，係 屬肯定之語氣，調查站詢問人員因之將問題轉化為答案記載 於筆錄，難認並非證人胡佩珍、胡邵雯之意，且該警詢筆錄 亦係經過證人胡佩珍、胡邵雯確認後簽名，而渠等於偵查中 經檢察官訊問時，亦未表示警詢中之筆錄有錯誤記載其意的 情況，可認警詢筆錄係依其意思而為記載，難認無證據能力 。況證人胡佩珍、胡邵雯接受警詢時，並未有刑事訴訟法所 禁止取證之情事，諸如詐欺、脅迫、利誘等不正訊問，依法 自有證據能力。原審雖認勘驗警詢光碟之結果與警詢筆錄有 所不符，而認無證據能力，惟原審未細究證人胡佩珍、胡邵 雯回答之意為何，遽認警詢筆錄無證據能力，尚有未洽。(二)證人即被告○○胡邵雯、胡佩珍及田愛蓮均於偵查或原審證 稱，被告之私章係由被告親自保管，且出差旅費報告表之具 領人欄位，均係由被告親自蓋印，或於呈閱後，由被告授權 在被告面前蓋印核銷，而證人胡佩珍並於原審證稱，當下會 跟被告說是差旅費，證人田愛蓮則於偵訊中證稱，各科室將 表單交給伊後，伊會交給被告看，被告會稍微看一下並親手 蓋章等語（偵一卷第297頁）。足證附表一所載之出差旅費 報告表上，具領人欄位之私章，均是被告親自蓋，或是由其 當場授權○○在其上蓋印，並非由○○私下自行蓋印，且被 告蓋印前，會瀏覽表單，並非完全未過目即蓋印。況本案起 訴之相關出差旅費報告表，均係單張單面，具領人欄位緊鄰
申請金額欄位，於蓋印時可輕易注意到金額欄位有無正確填 寫，被告豈有可能在本案所起訴之7次溢領情形，均係因過 失不查記載有誤導致溢領，此與常情顯然有違。而被告長期 擔任公職，且於起訴書所載犯罪事實之期間已擔任○○一段 時日，對於核銷差旅費方式應有相當了解，亦應知悉身為公 務員應對於金錢請領應謹慎為之，以免有涉貪污之嫌，豈可 能明知是差旅費請領表單，竟絲毫未查看即立刻蓋印請領， 且次數於約莫半年內，達7次之多，此與證人即○○人員周 呈瑋係因偶因繁忙而錯誤核銷之情形仍有所別。被告雖於附 表一編號6之部分，對於低報有誤的部分仍蓋印請領而未更 正，然被告該次雖未追究請領金額短少之情事，原因亦無法 證實係因未加注意所致，抑或別有他故，何能以此次未追究 低報之行為，直接反證被告附表一所載之詐取財物行為均無 故意。故原審認被告係因信賴○○而未仔細核對，未有詐欺 之故意，尚有未洽。
(三)被告余忠義前任軍職，於○○副指揮官○○退役後任職○○ 區，負責教召、點召工作多年，嗣後當選○○及○○鄉○○ ，係受國家栽培、教育之公務員，具有相當學識、經歷，況 在102年5月2日前，被告之出差旅費報告表均無溢領情形， 證人胡邵雯、胡佩珍、田愛蓮均曾證稱，對渠等而言，被告 在出差旅費報告表蓋章，即表示確認差旅費之申請符合實際 出差情形，而○○主任陳仲琳、○○主任蘇愛鑫及○○科員 周呈瑋均於原審證稱，渠等不會知道被告實際上出差情形是 否有如同出差報告表及出差旅費報告表，而是相信申請人有 本於誠信原則申請出差旅費。因此，被告因身為○○，差勤 不必打卡紀錄、有獨立辦公室及專屬司機，其實際差勤狀況 並非○○及○○、○○人員得以掌握。因此，就被告出差旅 費報告表之填寫情形是否符合實際出差情形，被告本來即是 唯一能夠判斷之人，其審核是否有依照實際出差情況核實報 請出差旅費的工作，並非○○或○○、○○人員能夠取代， 此點本應為被告本人所知悉。況在102年5月2日前，被告之 出差旅費報告表均無溢領情形，而證人胡邵雯在原審亦證稱 ，其於被告出差後會問被告出差日期，以免事後修改麻煩， 故被告應知道正確的請領規則，也應知道○○需向其確認實 際出差情形，才能正確報請出差旅費。是以，被告明知其若 未主動告知填製表單之人或○○實際出差情況，填製表單之 人當然會以一般人出差之情形，也就是加計前後二日路程假 之情形，來進行差旅費申報，然被告明知實際出差日期為申 報差旅費之重要事項，亦知悉○○及○○人員根本不可能知 悉其未在路程假之日期為出差行為，而是在異於一般人出差
之時間進行路程往返，卻未主動告知，也未在出差旅費報告 表上修改，任由錯誤報告表送交僅進行書面審核之○○及○ ○人員，使該等人員陷於錯誤，誤以為被告確有於如出差旅 費報告表填寫之日期出差，而核給相關出差旅費，是被告未 主動告知或主動在出差旅費報告表單上更正與出差情形不符 之費用，而仍在錯誤表單上蓋印請領費用，進而核閱之行為 ，本即可認定有利用職務上機會詐取財物之未必故意。(四)又相類案件前花蓮縣○○○○室○○林睿宏於103年2月間， 為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之公務員。竟利用103年2月14日至臺北市○○區○○○路0 段000號國家文官學院參加「103年度第1次公務人員訓練進 修協調會報」（下稱協調會報）之機會，明知國家文官學院 有提供花蓮地區參加人員於前1日（103年2月13日）晚間住 宿，而其既未申請住宿，且該日仍在花蓮縣○○市住處留宿 ，無在外住宿之事實，仍於103年2月14日研習結束後15日內 之某日，虛偽填載不實之花蓮縣○○國內出差旅費報告表， 向花蓮縣○○請領103年2月13日晚間之住宿費800元，致花 蓮縣○○陷於錯誤因而將住宿費800元給付予林睿宏，已經 鈞院以106年度上訴字第103號判決處林睿宏犯利用職務機會 詐取財物罪，處有期徒刑11月，緩刑3年。褫奪公權壹年確 定在案。
(五)綜上所述，被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職 務上機會詐取財物罪，犯行明確，原審認事用法有誤，請求 撤銷原判決，另為被告有罪之判決。
三、經查：
(一)關於上訴意旨所指胡佩珍、胡邵雯調查筆錄證據能力部分： 1、勘驗，係指實施勘驗人透過一般人之感官知覺，以視覺、聽 覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察結果所 得之認知，成為證據資料，藉以作為待證事實判斷基礎之證 據方法。關於此種證據方法，刑事訴訟法僅於第212條規定 ，賦予法官或檢察官有此實施勘驗權限。………倘係法官或 檢察官實施之勘驗，且依法製成勘驗筆錄者，該勘驗筆錄本 身即取得證據能力，不因勘驗筆錄非本次審判庭所製作而有 異致。除非勘驗標的不能以一般人感官知覺體驗其情者，須 委由具有專業領域上專業智識、經驗或技術之人或機關鑑定 外，事實審法院直接援用下級審、其他法院或檢察官實施勘 驗所製作之筆錄作為判斷依據，均不得指其證據能力有瑕疵 （最高法院97年度台上字第5061號判決要旨參照）。依此說 明，原審受命法官於準備程序對證人胡佩珍於104年6月30日 、105年2月23日及證人胡邵雯於105年3月6日分別在臺東縣
調查站調查筆錄錄音光碟所為之勘驗，依此勘驗結果製成之 勘驗筆錄，應有證據能力，合先敘明。
2、又刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規 定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察 官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄 之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容 與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附 加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要 性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第100條之1 第2項（第100條之2準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或 錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁 止之法效，排除其證據能力。92年2月6日修正公布之刑事訴 訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使 審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1第1項 「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影」之規定； 另於第196條之1第1項增訂司法警察官、司法警察於調查犯 罪情形時，得詢問證人，惟第2項規定所逐一列明準用之有 關條文，其中第100條之1及第100條之2並未在準用之列。本 法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於 檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時， 則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以， 檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時 ，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許。倘遇有筆錄與錄音 、錄影之內容不相符者，應參照刑事訴訟法第100條之1第2 項規定之相同法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力 （最高法院102年度台上字第2490號判決要旨參照）。 3、本件證人胡佩珍於104年6月30日、105年2月23日及胡邵雯於 105年3月6日分別於臺東縣調查站所為之證述，經原審勘驗 結果，原調查筆錄記載內容與錄音內容，常見詢問之調查人 員詢問證人胡佩珍、胡邵雯，經證人胡佩珍、胡邵雯回答「 嗯」、「嘿」、「應該是」等語，而該語氣依當時之語調及 脈絡，難認係肯定之語氣，調查站詢問人員卻將問題轉化為 答案記載於筆錄，或證人表示「忘記了」、「不知道」等語 ，則以自己之意見，誘導或直接代替證人之回答，難認是證 人胡佩珍、胡邵雯之意，該調查筆錄與錄音內容既有不相符 ，揆諸上開說明，即應以原審勘驗紀載之內容為主（原審卷 二第3頁反面至第35頁），且筆錄內所載之證人陳述與錄音 內容不符，即不得作為本案證據，本無需推究證人回答之意 為何。是以檢察官此部分之上訴理由應不足採。(二)按貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機
會，詐取財物罪，其性質上係屬詐欺罪之一種；故其犯罪構 成要件應以行為人 (即依據法令從事公務之人員，或受公務 機關委託承辦公務之人)有意圖為自己不法所有之主觀犯意 存在，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘之事機， 而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意 之目的者始克相當，最高法院著有93年台上字第1854號判決 可資參照。因此該罪，在客觀上，除了必須有取領財物之行 為外，還必須領取財物的結果行為是因為行為人施用詐術使 人陷於錯誤所導致，而且在主觀上還必須行為人具有不法所 有的意圖方可構成，換言之，如果行為人領取財物的行為不 是來自於施用詐術的行為，或者是行為人主觀上並沒有不法 所有的意圖，都不能認為構成本條之詐領財物罪。(三)經查：
1、原審判決已說明：被告於附表一所示之「請領差旅費日期」 往返附表一所示之出差地點執行公務，先由○○或各單位承 辦人填寫國內出差旅費報告表，再由被告自行蓋章或請○○ 胡佩珍代為蓋章；依據證人即○○○○胡佩珍、胡邵雯於原 審之證述，認被告余忠義不曾親自填寫差旅費報告表，且僅 在差旅費報告表上蓋章或讓胡佩珍蓋章，不曾要求○○胡佩 珍、胡邵雯修正過差旅費報告表上之金額；再參以附表一編 號1、2之差旅費報告表請領之金額，各該住宿費分別合計為 3,200元（5月25日：1,600元、5月26日：1,600元）；3,200 元（6月18日：1,600元、6月19日：1,600元），且均未檢附 單據，該4筆住宿費用，依形式審查，顯可發現錯誤，經主 計承辦人即周呈瑋於原審證述：附表一編號1、2之差旅費報 告表上沒有住宿費的單據，是伊忽略了。那時候是因為我本 身有在縣府支援，然後又因為主任差假，要代理主任，當時 工作量比較大，因為本來就很大了等語。可見專門負責核銷 之○○人員亦可能因一時不察，而未發現。則○○事務遠較 ○○人員事務多樣，被告余忠義實有可能亦因一時不察而未 發現，實難遽認被告有何主觀上不法之意圖。復將附表一編 號1至5之差旅費報告表原本送至內政部警政署刑事警察局鑑 定結果，均無法證明上開修正痕跡，是因增加差旅費金額所 致。再佐之上開證人胡佩珍於前揭證述：○○那邊會退回來 的時候我再修改等語。則附表一編號1至5之差旅費報告表修 正痕跡，並非因被告余忠義將○○胡佩珍或各單位承辦人原 填寫之差旅費金額提高所致。再依證人邱志誠、王陽俊之證 詞，佐以附表一編號1至7之公出情形，被告至臺中、南投、 北部地區洽公，常有當日往返之情形，參以附表一編號1至7 發生之時間，均在證人胡邵雯離職後所發生，而起訴書所載
附表二之被告出差情形，經原審整理後，附表二之出差時間 為101年9月15日至102年5月2日間，均在附表一編號1至7之 前，且附表二被告余忠義實際請領差旅費之金額僅9,050元 ，低於依臺東縣政府員工國內出差旅費報支要點、國內出差 旅費報支要點、中央機關公務員國內出差旅費報支數額表、 ○○鄉公所出差旅費支給標準覈實可請領數額13,850元。且 附表一發生之時間，均在附表二之後，甫由○○新○○胡佩 珍所接任，足認本案是因原○○○○胡邵雯離職，接任之○ ○胡佩珍及各單位承辦人與被告余忠義就申報差旅費之天數 未彼此溝通，被告又因信任代其填寫相關差旅費報告表之助 理及承辦人，其又因差旅費申請金額較小，而未仔細核對， 即在差旅費報告表蓋章，因其行政疏誤而有本案之發生。準 此，原審判決認定被告尚難遽認被告有何主觀上不法所有之 意圖，並未違反論理法則及經驗法則，認事用法均無違法或 不當。上訴意旨認為原審以被告係因信賴○○而未仔細核對 ，未有詐欺之故意，尚有未洽云云，並不足採。 2、查被告在○○鄉公所之職名章有三種，分別為「○○余忠義 」「○○余忠義」、「○○余忠義」，其中「○○余忠 義」係由被告持用，「○○余忠義」則是○○○○余澄華 保管持有，「○○余忠義」則歸各級主管保管持有，本案 附表一編號1至4、7之臺東縣○○鄉公所國內出差旅費報告 表○○(即主管或首長)欄位上核閱之用印是「○○余忠義 」，依證人即○○余澄華(○○任職期間：102年4月1日至10 5年1月15日)在原審證述：鄉公所○○在○○不在所內，代 理○○期間蓋用「○○余忠義」之職名章等語(原審卷二 第52頁反面)，至於附表一編號5、6之臺東縣○○鄉公所國 內出差旅費報告表○○(即主管或首長)欄位上核閱之用印是 「○○余忠義」，該職名章固係被告保管持用，然揆諸原審 上開說明，客觀上既然無法排除有行政疏誤致發生本案之可 能，難認被告如附表一所示出差申報相關費用，主觀上有利 用職務上之機會詐取財物。故客觀上並不能因被告所具之學 歷、工作經驗，率爾認定本案何為被告應有之「注意義務」 ，遽認被告知悉○○或各單位承辦人填製出差申報相關費用 陷於錯誤，進而推論被告主觀上有詐欺取財之認識與意欲。 從而本件被告前曾任軍職，於○○副指揮官○○退役後任職 ○○區，負責教召、點召工作多年，嗣後當選臺東縣○○及 臺東縣○○鄉○○，受國家栽培、教育之公務員，縱具有相 當學識、公務員及從政之經歷，仍無從據此直接推論被告有 詐欺取財之不確定故意。上訴意旨認為被告蓋印前，會瀏覽 表單，並非完全未過目即蓋印，本案相關出差旅費報告表，
均係單張單面，具領人欄位緊鄰申請金額欄位，於蓋印時可 輕易注意到金額欄位有無正確填寫，被告豈有可能在本案所 起訴之7次溢領情形，均係因過失不查記載有誤導致溢領， 此與常情顯然有違云云，均不足採。
3、公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，在客觀上，除了必 須有取領財物之行為外，還必須領取財物的結果行為是因為 行為人施用詐術使人陷於錯誤所導致，而且在主觀上還必須 行為人具有不法所有的意圖方可構成，已說明如上，上訴意 旨援引案情不同且經判定具有不法所有的意圖，深知○○法 規之前花蓮縣○○○○室主任林睿宏，爭執原審認事用法有 違誤之處，已嫌無據，更何況依現有證據，難認被告主觀上 不法所有之意圖，並未違反上開論理法則及經驗法則之說明 ，認事用法均無違法或不當，已如前述，上訴意旨此部分之 理由，亦難比附援引，採為被告有罪之認定。
(四)綜上所述，檢察官所舉證據方法及經原審調查之證據綜合判 斷，僅能證明被告有起訴書所載之於附表一所示之「請領差 旅費日期」往返附表一所示之出差地點執行公務，先由○○ 或各單位承辦人填寫國內出差旅費報告表，再由被告自行蓋 章或請○○胡佩珍代為蓋章後，分別申請附表一「核撥差旅 費日期」所示之差旅費，並陸續將附表一所示「實際請領數 額」核撥至余忠義所有關山鎮農會○○分部000000000-0000 0-00號帳戶，共計1萬6,700元等事實，然既無法排除有行政 疏誤致發生本案之可能，即無從據上述事證就推論被告主觀 上有詐欺取財之認識與意欲，詐領出差旅費，所為尚不符貪 污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪 之構成要件。此外，復查無其他證據證明被告有起訴書所指 之犯行，因此，依照前面列舉的法律規定與判決意旨的說明 ，本件不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。四、原審法院為被告無罪之判決，並無不合，檢察官以原審判決 多項推論有待商榷為理由提起上訴，但都沒有能夠提出更堅 強的事證加以證明，上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許萃華偵查起訴，檢察官謝慧中提起上訴，檢察官李翠玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 李珮瑜
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官如提起上訴，應符合刑事妥速審判法第9條規定。如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
書記官 蔡芬芳
刑事妥速審判法第9條。
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
【附件】：
臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度原訴字第28號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 余忠義
選任辯護人 吳漢成律師
選任辯護人 張 靜律師
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2475號），本院判決如下：
主 文
余忠義無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告余忠義係臺東縣○○鄉○○，負責綜理 全鄉業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權 限之公務員。被告余忠義明知民國99年2月25日修正，99年3 月1日施行之「國內出差旅費報支要點」、「臺東縣○○鄉 公所出差旅費支給標準」(下簡稱報支要點)規定，因公奉派 出差始得報支住宿費及膳雜費，出差地點距離機關所在地60 公里以上，且有住宿事實者，始得在簡任人員住宿費新臺幣 （下同）1,600元之標準數額內，檢據核實列報住宿費，未 能檢據者，按規定數額之二分之一列支，膳雜費得依出差日 數每日申報550元。詎被告余忠義明知其未於附表一所示之 「請領差旅費日期」往返附表一所示之出差地點執行公務， 竟仍委由不知情之胡佩珍及林忠平等人依附表所示之「請領
差旅費日期」，分7次於附表所示「實際出差日期」後至「 核撥差旅費日期」間之某時許，填寫國內出差旅費報告表， 由余忠義自行核章後，分7次申請附表一「核撥差旅費日期 」所示之差旅費，致不知情之主辦○○人員、○○室人員、 ○○均陷於錯誤，誤認被告余忠義曾於附表一所示「請領差 旅費日期」至出差地點執行公務，致於附表一所示「核撥差 旅費日期」，陸續將附表一所示「實際請領數額」核撥至被 告余忠義所有關山鎮農會○○分部000000000-*****-00（帳 號詳卷）號帳戶，而遭被告余忠義詐得如附表所示「詐領金 額」之款項，總計1萬6,700元，而涉犯貪污治罪條例第5條 第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪嫌等語。二、刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台 上字第2980號判決參照)。本案既為無罪判決，依上揭說明 ，爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於 理由中逐一論述，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利於被告之認定。而事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎(最高法院29年上字第3105號、 40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照)。 又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定
原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第 128號判例參照)。另按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用 職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐 欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術 使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方 法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最 高法院94年度台上字第5286號、第178號判決意旨可資參照四、本案檢察官認被告余忠義涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上機會詐取財物罪嫌罪嫌，無非係以下列證據方 法為其主要論據：(一)被告余忠義於法務部調查局臺東縣調 查站(下稱臺東縣調查站)及偵訊中之供述；(二)證人即臺東 縣○○鄉公所○○○○邱志誠於臺東縣縣調查站及偵訊中之 證述；(三)證人即臺東縣○○鄉公所○○○○王陽俊於臺東 縣縣調查站及偵訊中之證述；(四)證人即臺東縣○○鄉公所 ○○○○胡邵雯於臺東縣調查站及偵訊中之證述；(五)證人 即臺東縣○○鄉公所○○○○胡佩珍於臺東縣調查站及偵訊 中之證述；(六)證人即臺東縣○○鄉公所○○○○田愛蓮於 臺東縣調查站及偵訊中之證述；(七)證人即臺東縣○○鄉公 所○○課課員黃山平於臺東縣調查站及偵訊中之證述；(八 )證人即臺東縣○○鄉公所○○課課長林忠平於臺東縣調查 站及偵訊中之證述員張質誠於臺東縣縣調查站及偵訊中之證 述；(九)證人即臺東縣○○鄉公所○○室課員周呈瑋於臺東 縣調查站及偵訊中之證述證人；(十)證人即臺東縣○○鄉公 所○○○○課課長利思賢於臺東縣調查站及偵訊中之證述； (十一)○○鄉公所102年6月28日支字第1747號支出傳票、 102年5月25日至27日出差請示單、差旅費報告表、桃園縣布 農族文化促進協會邀請函及活動程序表影本各1份；(十二) ○○鄉公所102年7月26日支字第2055號支出傳票、102年6月 18日至20日出差請示單、差旅費報告表、臺東縣政府102年 4月24日府授消管字第102年強化防災人員人訓練計畫函、 etag帳戶儲值明細查詢資料影本各1份；(十三)○○鄉公所 102年8月22日支字第2362號支出傳票、102年7月31日至8月 3日出差請示單、差旅費報告表、住宿發票1張影本各1份； (十四)○○鄉公所102年10月24日支字第3065號支出傳票、 102年9月22日至9月23日差請示單、差旅費報告表影本各1份 ；(十五)○○鄉公所102年10月28日支字第3094號支出傳票 、102年10月15日至10月17日差請示單、差旅費報告表影本 各1份；(十六)○○鄉公所102年12月18日支字第3852號支出 傳票、102年12月5日至12月7日差請示單、差旅費報告表、
活動新聞稿影本各1份；(十七)○○鄉公所103年1月2日支字 第4065號支出傳票、102年12月29日至12月31日差請示單、 差旅費報告表影本各1份；(十八)支票明細表影本1份；(十 九)臺灣中油股份有限公司油品行銷事業部東區營業處103年 2月19日東直發字第10300521300號函；(二十)臺東縣警察局 103年3月27日東警交字第1030013141號函、102年10月16日 16時51分違反交通管理事件通知單；花蓮縣警察局103年 3月24日花警交字第1030015851號函、102年12月30日舉發違 反交通管理事件通知單；交通部臺灣區國道高速公路局 103年9月12日業字第1030037984號函車牌號碼0000-00國道 ETC通行資料；臺東縣政府員工國內出差旅費報支要點、 國內出差旅費報支要點、中央機關公務員國內出差旅費報支 數額表、○○鄉公所出差旅費支給標準；臺東縣調查站 105年4月26日東肅字第10571507230號函、101年9月15日至 102年5月2日間余忠義申報差旅費之出差請示單、差旅費報 告表、支出傳票、憑證、支票明細表各8份；101年9月15 日至102年5月2日申報差旅費情形一覽表等為其論據。五、訊據被告余忠義於偵訊及本院審理中固坦承：伊有依○○或 單位承辦人所申報如附表一所示金額，申請差旅費，伊實際 出差日期亦如附表一所示之情形，惟堅詞否認有為上揭犯行 ，並辯稱：○○或承辦人送出差旅費報告表時，伊因信任助 理及各單位承辦人，未仔細核對金額，即在出差旅費報告表 蓋章等語。被告選任之辯護人則以：(一)被告於出差旅費報 告表未逐一詳查而核章，僅係行政上疏失及溢報之疏誤，並 無不法所有之主觀意圖。(二)負責核銷之○○人員，並未因 不實之出差旅費報告表內容，陷於錯誤，而交付款項。 (三)只要依出差請示單所核准之日期，申報差旅費即屬覈實 申報等語為被告置辯。經查：
(一)被告余忠義係臺東縣○○鄉○○，其於附表一所示之「請領 差旅費日期」往返附表一所示之出差地點執行公務，先由助 理或各單位承辦人填寫國內出差旅費報告表，再由余忠義自 行蓋章或請○○胡佩珍代為蓋章後，分別申請附表一「核撥 差旅費日期」所示之差旅費，並陸續將附表一所示「實際請 領數額」核撥至余忠義所有關山鎮農會○○分部000000000- 00000-00號帳戶，共計1萬6,700元等情之事實，業據被告余 忠義於本院審理中所承認（見本院卷第79頁），並有證人王 陽俊、田愛蓮、胡佩珍、邱志誠、黃山平、林忠平、周呈瑋 分別於偵訊及本院審理中均具結證述；證人余澄華、陳仲琳 及蘇愛鑫於本院審理中之具結證述明確，且有○○鄉公所10 2年6月28日支字第1747號支出傳票、102年5月25日至27日出
差請示單、差旅費報告表、桃園縣布農族文化促進協會邀請 函及活動程序表影本、○○鄉公所102年7月26日支字第2055 號支出傳票、102年6月18日至20日出差請示單、差旅費報告 表、臺東縣政府102年4月24日府授消管字第102年強化防災 人員人訓練計畫函、etag帳戶儲值明細查詢資料影本、○○ 鄉公所102年8月22日支字第2362號支出傳票、102年7月31日 至8月3日出差請示單、差旅費報告表、住宿發票1張影本、 ○○鄉公所102年10月24日支字第3065號支出傳票、102年9 月22日至9月23日差請示單、差旅費報告表影本、○○鄉公 所102年10月28日支字第3094號支出傳票、102年10月15日至 10月17日差請示單、差旅費報告表影本、○○鄉公所102年 12月18日支字第3852號支出傳票、102年12月5日至12月7日 差請示單、差旅費報告表、活動新聞稿影本、○○鄉公所10 3年1月2日支字第4065號支出傳票、102年12月29日至12月31 日差請示單、差旅費報告表影本、支票明細表影本、臺灣中 油股份有限公司油品行銷事業部東區營業處103年2月19日東 直發字第10300521300號函、臺東縣警察局103年3月27日東 警交字第1030013141號函、102年10月16日16時51分違反交 通管理事件通知單、花蓮縣警察局103年3月24日花警交字第 1030015851號函、102年12月30日舉發違反交通管理事件通 知單、交通部臺灣區國道高速公路局103年9月12日業字第10 30037984號函車牌號碼0000-00國道ETC通行資料、臺東縣政 府員工國內出差旅費報支要點、國內出差旅費報支要點、中 央機關公務員國內出差旅費報支數額表、○○鄉公所出差旅 費支給標準、臺東縣調查站105年4月26日東肅字第10571507 230號函各1份及101年9月15日至102年5月2日間余忠義申報 差旅費之出差請示單、差旅費報告表、支出傳票、憑證、支 票明細表各8份附卷可參，核屬相符，此部分事實，應堪認 定。
(二)本件厥應審究者為，被告領取上揭差旅費用之際，其有無意 圖為自己不法所有之主觀犯意存在，不能以被告實際僅參與 上揭附表一所示之各別日數，而與申報領取差旅費事實有間 ，即逕行推認被告顯有不法所有之詐欺意圖。
1.證人即附表一編號1、2之○○○○胡佩珍於本院審理時具結 證述：與胡邵雯交接時，胡邵雯已經請假了，我也不是很了 解核銷這東西。蓋這個章有的時候是○○會自己蓋，有時候 會透過我，所以我不記得這是我蓋的還是○○蓋的。就是跟 余忠義說這是出差單、差旅費，余忠義就會蓋。交接以來， 出差請示單及出差旅費報告表，就由○○來做。我就是都會 口頭告知說這是這次的差旅費，我不曉得○○有沒有仔細看
，但是○○把印章給我或是○○自己蓋章我就是只要蓋了我 就送了，所以我不會去問。沒有仔細逐一核對內容就直接蓋 章。○○沒有請我修正過。我也不知道膳雜費怎麼算，因為 我就是想說如果有問題在送過去○○那邊會退回來的時候我 再修改，如果沒有什麼問題被退回來我就不會再去管它，因 為出差旅費這種東西我沒有報過，就是在接任後才有接、才 有比較頻繁的去接觸到等語（見本院卷一第167頁至第187頁 ）。再佐之證人胡邵雯於本院審理時具結證述：除了蓋章以 外，余忠義不會在出差旅費報告表上自行做任何的修正與刪 除、塗改。出差報告表上有塗改的情況是因為被○○單位退 回來，寫錯了。○○從來沒有去塗改過，是我塗改等語（見 本院卷一第149頁至第166頁）。足認被告余忠義不曾親自填 寫差旅費報告表，且僅在差旅費報告表上蓋章，不曾要求助 理胡佩珍、胡邵雯修正過差旅費報告表上之金額。實有可能 如被告所辯稱，因相信○○之填寫，且差旅費報告表金額均 不高，而未仔細核對，即在差旅費報告表蓋章之可能。至證 人胡佩珍、胡邵雯雖於臺東縣調查站，雖曾為對被告不利之 證述。惟經本院當庭勘驗證人胡佩珍、胡邵雯於調查站中之 錄音內容，其陳述顯與該2人與調查站之筆錄不符（詳見本 院卷二第3頁反面至第35頁），且未讓證人為完整陳述，證
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