臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上更(一)字第3號
上 訴 人
即 被 告 楊加富
選任辯護人 吳明益律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮
地方法院104年度原易字第148號中華民國105年6月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第2887號
），提起上訴，經最高法院發回更為審理，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告楊加富犯槍 砲彈藥刀械管制條例(以下簡稱槍砲條例)第8條第4項之非法 持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪及動物保護法第25條第1 項第1款之違反保護規定致動物肢體殘缺及重要器官功能喪 失罪，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重依槍砲條例 第8條第4項之規定處斷，判處被告有期徒刑1年10月，併科 罰金新臺幣(下同)6萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1 日，及為相關沒收之諭知，認事用法並無不當，量刑亦稱妥 適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由(如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
1.被告係供作生活工具之用而製造、持有本案土造獵槍(以下 稱本案長槍)，不涉及刑罰，其持以射擊本件黑色犬隻(以下 稱被害犬隻)，亦不影響其適用槍砲條例第20條第1項阻卻違 法之規定，否則無異以其他法規之違背，動搖槍砲條例第20 條第1項規定所保障之法律價值，形成對於原住民族使用槍 砲的過度限制與制裁。
2.被告案發當日係因被害犬隻對其狂吠甚追至被告家門，而使 被告受有生命身體安全之危害，且證人亦證稱有聽過狗攻擊 人等語，足徵被害犬隻曾有咬傷人之紀錄，被告持槍驅趕嚇 阻，應屬一般有智識之人皆可預見之行為，原非計劃性意圖 攻擊被害犬隻，原審認被告以懲罰、報仇之目的，持本案長 槍返回案發現場對被害犬隻為報復式射擊，似未審酌被害犬 隻對被告已具有敵意，且有攻擊傾向，被告持槍驅趕，係防 免自身安全日後受被害犬隻再度攻擊所為之行為。 3.槍砲條例第20條第1項並未限定原住民使用持有獵槍之時機 ，若原住民違法使用持有獵槍犯刑事犯罪之偶然事件，應僅 評價不法意涵較高之使用獵槍所犯之刑事犯罪即可。 4.被告為低收入戶，以臨時鐵工為業，每月平均收入約1萬元
至2萬元，家境貧寒，家庭經濟狀況悉賴被告工作所得支應 ，被告更屬極重度之殘障，前僅有違背安全駕駛罪之前案紀 錄，平日亦憑勞力賺取家族生活所需，請酌予減輕其刑，使 本案量刑符合被告之犯罪情狀、犯罪所生危害及被告之生活 狀況。
三、本件審理範圍：
1.公訴意旨略以：被告於民國104年4月30日0時35分許，在花 蓮○○鄉○○村○○路000號附近，因遭被害犬隻吠逐，竟 持本案長槍裝填鉛彈、喜得釘(其另涉違反槍砲條例案部分 為不起訴處分)，基於傷害被害犬隻之犯意，上前朝該被害 犬隻開槍射擊，使被害犬隻受有左下顎骨粉碎性骨折、舌頭 及左下顎嚴重撕裂傷等語，因認被告所為違反動物保護法第 6條之規定，犯同法第25條第1項第1款之罪嫌，而未認被告 涉犯槍砲條例之罪嫌。惟起訴書雖應記載被告行為之所犯法 條，以示控訴之罪名，並供法院參考，但犯罪事實是否已經 起訴，係以起訴書之犯罪事實欄已否載明為斷，如已記載明 確，縱令未記載所犯法條，亦應認為已經起訴。且不起訴處 分，具有無效原因者，並無確定力可言。是同一案件之一部 分經處分不起訴，經法院審理結果，認不起訴部分與起訴部 分均有罪，且具有審判不可分之關係，依刑事訴訟法第267 條規定，其起訴效力及於全部，檢察官之不起訴處分失其效 力。
2.按槍砲條例第20條第1項規定：「原住民未經許可，製造、 運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運 輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處2千元以上2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」雖允 許原住民為供作生活工具之用而製造、持有自製獵槍，惟若 原住民製造、持有之槍枝不符合「供作生活工具之用」或「 自製獵槍」之要件，因已偏離原住民持槍狩獵之文化價值內 涵，不在免罰範圍。再者，行為人為犯特定犯罪而未經許可 持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖 其未經許可持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自 然意義上並非完全一致，然二者若有部分合致，且犯罪目的 單一，依一般社會通念，認評價為一罪方符合刑罰公平原則 ，如予數罪併罰，反有過度評價之疑慮，與人民之法律感情 未必契合。惟若行為人原即未經許可持有槍、彈，嗣後始另 行起意執槍犯罪，則其原已成立之未經許可持有槍、彈罪與 嗣後之犯罪，無從認係一行為所犯，自應依刑法第50條規定 併合處罰。本件被告持有本案長槍原係供生活之用，依槍砲 條例第20條第1項規定，並不成立犯罪，惟自被告起意持本
案長槍教訓被害犬隻而持有之時起，本案長槍即非供被告生 活工具之用，不在槍砲條例第20條第1項規定免罰之列。且 被告為教訓被害犬隻而持有本案長槍後不久，即射擊被害犬 隻，其射擊被害犬隻之時、地與起意射擊被害犬隻而持有本 案長槍之時、地，在自然意義上雖非完全一致，然二者有部 分合致，且被告起意射擊被害犬隻而持有本案長槍之目的既 係為射擊被害犬隻，依一般社會通念，依想像競合犯規定評 價為一罪，較符合刑罰公平原則。因此被告涉犯未經許可持 有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪部分，雖前經臺灣花蓮地方 法院檢察署檢察官於104年9月17日以104年度偵字第2887號 為不起訴處分確定，然檢察官於同日亦將本案（即被告持本 案長槍射擊被害犬隻違反保護動物之規定致動物肢體殘缺及 重要器官功能喪失罪部分）提起公訴，而被告持本案長槍射 擊被害犬隻之行為，業經本院認定犯違反保護動物規定致動 物肢體殘缺及重要器官功能喪失罪，此部分與被告未經許可 持有本案長槍之行為具有裁判上一罪之想像競合關係，依前 開說明，檢察官對被告違反槍砲條例部分所為之不起訴處分 即屬無效，而為起訴效力所及，本院自應就被告違反槍砲條 例部分一併審理。
四、駁回上訴之理由：
(一)本件被告係阿美族平地原住民，其於102年3月間，在其位於 花蓮縣○○鄉○○000號之住所(下稱本案住所)內，以其自 不詳人士購入之鐵管連接木頭，及將彈簧供作擊發裝置之方 式，製造如原判決附表編號1所示之土造長槍1支即本案長槍 而持有之，並計劃將其投入登山狩獵活動之用，其後被告以 每年約20多次之頻率前往山區狩獵山豬、飛鼠，狩獵所得除 供己食用外，復曾無償提供與鄰居分享食用，故被告於102 年3月間製造本案長槍之初及後續持有本案長槍之行為符合 槍砲條例第20條第1項之規定等情，業據原審合法調查被告 之供述、證人林茂春、古新添等人之證詞及扣案之本案長槍 等相關證據資料，並於原審判決中詳述其心證理由，經核於 法尚無不合，故被告於102年3月間製造、持有本案長槍後， 除於104年4月30日凌晨0時35分許，基於持有本案長槍以射 擊被害犬隻之犯意而持有本案長槍之行為外，其持有本案長 槍之行為合於槍砲條例第20條第1項之規定而免罰，此部分 事實自堪認定。
(二)惟被告於104年4月30日凌晨0時35分許，基於持有本案長槍 以射擊被害犬隻之犯意而持有本案長槍，進而持槍射擊被害 犬隻之行為，違反槍砲條例第8條第4項、動物保護法第25條 第1項第1款之規定：
1.按槍砲條例第20條第1項之規定雖允許原住民為供作生活工 具之用而製造、持有自製獵槍，惟若原住民製造、持有之槍 枝不符合「供作生活工具之用」或「自製獵槍」之要件，因 已偏離原住民持槍狩獵之文化價值內涵，不在免罰範圍，已 如前述。又基於維護原住民傳統習俗文化及發展之考量，上 開條項所指「供作生活工具之用」之解釋，應因應生活型態 之改變而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行 製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃 狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，然如溢出此範 圍而使用自製獵槍，自不在此限。
2.本件被告雖為阿美族原住民，然阿美族狩獵文化之核心價值 為阿美族人為避免山豬破壞農作物，於夜晚時分，三五成群 持槍獵殺山豬，並將狩獵所得與族人共享，並無僅因狗吠叫 即持槍打狗之情況等節，已據證人古新添、林茂春於原審證 述明確，被告亦坦承：伊因為不滿被害犬隻就拿本案長槍射 擊被害犬隻，這不是阿美族狩獵文化的一部分，伊僅是單純 不高興要嚇唬被害犬隻，但牠要咬伊，伊才射牠；伊沒有聽 過族人或其他原住民有用槍打狗後分食狗肉之事等語(見原 審卷第39頁)，足見被告持本案長槍射擊被害犬隻，並非阿 美族原住民之傳統習俗文化，核與槍砲條例第20條第1項之 規定不合(原判決第6-10頁2.3.亦已詳加論述)。上訴意旨雖 以：被告係供作生活工具之用而合法持有本案長槍，其持以 射擊被害犬隻，不影響其適用槍砲條例第20條第1項阻卻違 法之規定，否則無異以其他法規之違背，動搖槍砲條例第20 條第1項規定所保障之法律價值等語。然被告持本案長槍任 意射擊被害犬隻之行為，與阿美族傳統習俗文化不合，已甚 顯然，自非槍砲條例第20條第1項規定所欲保障之法律價值 ，此部分上訴意旨自非可採。
3.上訴意旨另以：被告因被害犬隻對其狂吠甚追至被告家門， 使被告受有生命身體安全之危害，被告持槍驅趕，係防免自 身安全日後受被害犬隻再度攻擊所為之行為等語，然被告持 本案長槍射擊被害犬隻之行為，核與刑法第24條第1項緊急 避難行為之要件不合等情，亦據原判決於理由中詳加論述( 見原判決第16-18頁(三)之理由），上訴意旨徒憑己意，任 意解釋被告之行為如何合於防免自身安全之危害，或僅以使 用獵槍所犯之刑事犯罪處罰即可云云，實不足取。 4.再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟 於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得 遽指為違法。爰審酌：被告於105年8月22日經鑑定領有極重
度身心障礙證明(見本院前審卷第80頁)，明知隨意持槍射擊 犬隻有違阿美族狩獵文化，卻因飲用酒類、工作不順利及被 害犬隻對其吠吼，於安然返回住所後，持本案長槍前往案發 現場射擊被害犬隻1槍，致被害犬隻受有左下顎骨粉碎性骨 折、舌頭及左下顎嚴重撕裂傷等傷勢，雖經診療亦僅能以插 管灌食方式進食，缺乏尊重動物生命之觀念，漠視阿美族原 住民狩獵文化之價值核心，被告非法持有槍枝之時間尚短， 被告雖辯稱其有相關阻卻違法事由之適用，然自警詢時起即 就本案之犯罪事實坦承無訛，犯後態度尚佳，被告為國中畢 業之智識程度、離婚，父親已逝去，育有子女3人分別為14 歲、16歲及17歲，均在學中，目前與母親及3位子女同住在 父親遺留之房子內，家中經濟來源端賴被告支撐，以臨時鐵 工為業，每月平均收入約1萬元至2萬元，家境貧寒之生活、 經濟狀況，前僅有違背安全駕駛罪之前案紀錄等一切情狀， 認原審判處被告有期徒刑1年10月，併科罰金6萬元及諭知罰 金如易服勞役，以1千元折算1日，已經從輕量刑，並無失出 失入、偏執一端或裁量權濫用之情事，應予維持。上訴意旨 雖以被告為極重度之殘障，前僅有違背安全駕駛罪之前案紀 錄，平日亦憑勞力賺取家族生活所需，請酌予減輕其刑等語 ，然被告所犯槍砲條例第8條第4項之罪法定刑為3年以上10 年以下有期徒刑及併科700萬元以下罰金，原審依刑法第59 條規定減刑後，其刑度應為有期徒刑1年6月以上5年以下， 罰金350萬元以下，且被告任意持本案長槍射擊被害犬隻之 行為，對社會秩序有相當之危害，原審量處被告上開刑度， 並無不合，上訴意旨猶請求酌減其刑云云，自非可採。 5.從而，原審認事用法核無違誤，被告上訴所指各節均無理由 ，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林英正提起公訴，被告上訴後，經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
書記官 徐珮綾
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。