臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上易字第30號
上 訴 人
即 被 告 黃雅琳
選任辯護人 張照堂律師(法扶律師)
李文平律師(法扶律師)
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度原易字
第104號中華民國106年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花
蓮地方法院檢察署105年度偵字第3967號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於黃雅琳部分撤銷。
黃雅琳共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月，犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元及行動電話壹支（廠牌：GPLUS、型號：FW510）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與江珍妮共同追徵其價額。
黃雅琳緩刑貳年，並應給付洪進國新臺幣壹萬伍仟元，於本判決確定之翌月起，按月給付新臺幣參仟元至全部給付完畢為止。 事 實
一、江珍妮（本案竊盜犯行，業經原審判決確定）、黃雅琳於民 國105年8月間，受僱於洪進國在花蓮縣玉里鎮高寮赤柯山從 事採金針工作，偶爾會夜宿在附近工寮中。渠等因搭乘洪進 國駕駛之自用小客車（下稱本案車輛）上山工作，得知洪進 國財物放置位置，竟共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之 犯意聯絡，事先謀議竊取洪進國放置在本案車輛內金錢，以 觀察洪進國是否駕駛本案車輛至金針園附近工寮停放之機會 行竊。105年9月7日下午1時許，江珍妮騎乘向他人承租之機 車附載黃雅琳至本案工寮，其等見本案車輛停放在工寮前且 無人看管，即依先前謀議之方式，進入工寮內拿取棉被1 條 及客觀上足以對他人生命、身體構成危險可作兇器使用之老 虎鉗1 把後，由黃雅琳在該工寮朝金針園出入口之處所把風 ，江珍妮則至本案車輛副駕駛座旁，一手持該棉被貼在車窗 上以降低擊破車窗之音量，另一手則持該老虎鉗沿車窗邊緣 敲擊，將車窗玻璃擊破後打開車門，竊取洪進國所有、置放 在座椅下之以透明夾鏈袋裝載之零錢新台幣（下同）2 千元 ，及在手剎車旁置物箱內以紙袋裝之現鈔1萬8千元，再返回 該工寮內，竊取洪進國放在電視機旁之行動電話1 支（廠牌 ：GPLUS、型號：FW510），得手後由江珍妮騎乘前開機車搭 載黃雅琳逃離現場。嗣經洪進國報警處理，始循線查悉上情 。
二、案經洪進國訴由花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法
院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及 其辯護人於本院準備程序、審理時對於其證據能力均不爭執 ，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據 資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據， 亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本 院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力 。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據：
㈠訊據被告坦承於上開時地，與江珍妮共乘一部機車前往本案 工寮，由江珍妮下手實施竊取洪進國財物，其則在一旁把風 ，得手後兩人共乘機車離開，嗣將竊得之財物供作兩人住宿 及飲食支出等情不諱，並有同案被告江珍妮於警詢、偵查及 原審供（證）述、證人洪進國及阮嘉玲於警詢、偵查指證之 內容可憑（江珍妮部分見警卷第6至9頁、偵卷第29至36頁、 原審卷第38頁背面至40頁；洪進國部分見警卷第10至13頁、 偵卷第18至21頁；阮嘉玲部分見警卷第14至17頁、偵卷第20 至21頁），復有警方所繪製之現場圖、本案工寮、車輛、作 案所用老虎鉗、被害人失竊手機之機型、序號等照片及江珍 妮標示被告把風位置圖等在卷可佐（警卷第18至23頁、原審 卷第48頁），堪認被告任意性之自白與事實相符。被告與江 珍妮共同竊盜之犯行，洵堪認定，應依法論科。 ㈡被告與同案被告江珍妮竊得之金錢數額，分別據：⑴被告警 詢時稱：竊得1萬6千元紙鈔、1千多元零錢；偵訊時稱：偷1 萬8千元左右（警卷第4頁、偵卷第17頁背面）。⑵同案被告 江珍妮警詢時稱：金錢約1萬5千至2 萬元之間；偵訊時稱： 金錢約在2萬元以內，約1萬7、8千元，零錢3千多（警卷第8 頁、偵卷第32頁）。⑶告訴人洪進國警詢時稱：18張千元鈔 、零錢約2千元；偵訊稱：鈔票約2 萬多、零錢約3千多（警 卷第11頁、偵卷第18頁）各等語，多所歧異。然衡酌被告與 同案被告江珍妮竊盜得手後，匆忙下山，雖曾於途中稍作停 留，由江珍妮點數竊得之金錢數額，但僅為概數，隨即下山 取出花費。被告表示係同案被告江珍妮下山後拿出來算（偵 卷第17頁背面），江珍妮表示：伊當時沒有仔細去算錢，正 確金額伊不太清楚（偵卷第32頁、警卷第8 頁），故被告及
同案被告江珍妮所述竊得之金額，應不若告訴人洪進國於被 竊當日，即至警察局報案並製作筆錄，且因失竊之現鈔原係 要發放予工人之薪資，可明確金額多寡，堪認告訴人警詢所 述金額較符於事實，告訴人於本院亦表示：其於警詢、偵查 中供述失竊金額不符，係因時間過後記憶模糊所致，仍應以 警詢所述為準（本院卷第59頁背面），故此部分應依告訴人 警詢所述內容，並從被告有利之認定，即被告與同案被告江 珍妮共同竊得之金錢應為現鈔1萬8千元、零錢2 千元，合計 為2萬元。
二、論罪法條：
按所謂兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時 攜帶此種具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者 本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場 所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應 屬「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度台上字第1261號判 決參照）。本件同案被告江珍妮持以行竊之老虎鉗1 把係鐵 製金屬材質，在客觀上已足對他人之生命身體構成威脅，具 有危險性，性質上屬兇器無疑，自應成立刑法第321條第1項 第3 款之攜帶兇器竊盜罪。故核被告所為，係與江珍妮共犯 刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪、同法第354條之毀 損他人物品罪（起訴書雖漏載刑法第354 條之法條，然起訴 書已載明此部分事實，本院應予審判），被告與江珍妮就上 揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告與 江珍妮破壞本案車輛車窗，進而竊取車內金錢之犯行，屬一 行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 規定從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷。
三、原判決撤銷及科刑之說明：
㈠被告原否認加重竊盜犯行，上訴理由略以：其僅是前往本案 工寮拿取證件，出來時看到被告江珍妮打破車窗竊取財物， 其有阻止江珍妮，但江珍妮酒後脾氣很壞不聽勸阻，其並未 負責把風。同案被告江珍妮所稱犯罪動機、目的均與被告無 關，就事前謀議僅有同案被告江珍妮之說法。且竊盜不處罰 事後故意，縱被告知悉同案被告江珍妮有竊取財物，並共同 花費，亦不構成竊盜之共犯等語。惟查：江珍妮與被告為表 姐妹關係，並為同部落之人，無任何構陷被告之動機，依同 案被告江珍妮之證述，其事前即與被告謀議竊取告訴人財物 ，當天被告並沒有在工寮內拿取證件，案發時被告係站在本 案工寮通往金針園出入處所把風；另證人阮嘉玲亦證述：案 發當日，伊在本案工寮對面之金針園工作，案發前伊看到二
名女子共乘一部機車從本案工寮前方經過，馬上調頭停在前 方路邊，之後二名女子就在路邊不知道在討論什麼，約20分 鐘後，二名女子就走進本案工寮，10幾分鐘後伊聽到敲玻璃 的聲音，抬起頭看發生什麼事情，看到二名女子走向路邊機 車騎下山等語（警卷第15頁），與同案被告江珍妮所述：其 與被告到達本案工寮時，因當時有其他人在採金針，怕被發 現，就將機車停在外面，用走的進去情節（警卷第7 頁）相 符；而被告於警詢、偵查及原審審理中均不諱言，其事前知 道江珍妮要去偷東西，事後共乘機車離開並共同花用偷來的 金錢等情，是被告共同加重竊盜犯行之事證明確，被告於本 院審判期日亦為認罪之供述，其原上訴否認犯行之辯解，應 無可採。
㈡惟原審以告訴人、被告及同案被告江珍妮所述竊盜財物之供 詞不同，及被告自陳不確知竊取之現金金額，而依告訴人及 江珍妮所述，取相符之量，即被告竊得之金錢為零錢3 千元 、現鈔1萬8千元（見原判決第4 頁），與本院上開犯罪所得 之認定不同，及原審於科刑時未及審酌被告上訴後與被害人 洪進國達成和解，並已賠付3 千元予被害人，暨於本院為認 罪之供述之事實，其科刑及沒收之基礎已有所變動，應由本 院就此部分撤銷改判之。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌：被告正值青壯不思循正途牟 取財物，而竊取他人財物，行為不該，被告原否認犯罪，犯 後態度難認良好，原審檢察官因此求處被告較同案被告江珍 妮為重之刑度，然被告於上訴本院後與被害人達成和解，積 極彌補被害人損失，及為認罪之供述，檢察官及告訴人對於 被告科刑範圍均表示無意見，考量被告於事證明確下，遲至 本院審判程序時方為認罪之供述，應予減讓之刑度不大，及 衡酌同案被告江珍妮於本件構成累犯，且未與被害人和解賠 償損失，然始終坦承犯行，經原審判決有期徒刑7 月確定； 被告無前科之素行，自陳高職肄業之教育程度、目前已有正 職（賣傢俱），月薪近2 萬元，未婚無子女及無需扶養家人 等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，以示警懲。四、緩刑之說明：
查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可按，因同案被告江珍妮倡議，未深 思熟慮，而觸犯刑責，然最終坦承犯行，且與告訴人達成和 解，賠償告訴人金錢損失1萬5千元，並約定自107年1月起， 每月5日分期給付3千元至全部清償完畢為止，另對告訴人手 機損失，亦同意負擔告訴人每月應向通信業者繳納費用599 元，有和解書可參（本院卷第62頁）。被告經此偵審之後，
當能知所警惕，信無再犯之虞，因而認其所受宣告之刑以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣 告緩刑2 年。本院為督促被告履行和解內容，保障告訴人權 益，另依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應給付告訴 人1萬5千元，自本判決確定之翌月起，按月向告訴人給付3 千元至全部金額給付完畢為止，以啟自新，並觀後效。如被 告未按月分期給付金額，經認違反上開所定負擔情節重大， 足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者 ，得撤銷其緩刑宣告。另上開命被告支付金錢部分，依刑法 第74條第4項之規定，得為民事強制執行名義。五、沒收部分
1.有關共同正犯犯罪所得之沒收，最高法院於104年8月11日之 104 年度第13次刑事庭會議決議改採應就各人所分得者為之 之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有 事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認 定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時 ，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法 所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者 ，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共 同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各 成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標 的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不 適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度， 應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理 之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意 旨參照）。
2.查被告與同案被告江珍妮竊取之現金2 萬元係共同花用，兩 人均有處分權，被告與告訴人達成和解賠償後，已於107年1 月5日履行給付3千元，業據告訴人陳明在卷（本院卷第60頁 ），故尚有犯罪所得1萬7千元，應依刑法第38條之1第1項前 段、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，與江珍妮共同追徵其價額。另竊得之行動電話1 支（廠牌：GPLUS、型號：FW510），被告於本院準備程序雖 供述於下山途中即棄置草叢中（本院卷第38頁背面），然與 偵訊時所述：半途中江珍妮將錢與手機一起放入塑膠袋內（ 偵卷第17頁背面）乙節不符，且依被告及同案被告江珍妮供 述手機係從本案工寮內竊取，與自本案車輛內竊得現金之地 點不同，可見該手機係被告與同案被告江珍妮特意竊取，豈 可能於得手後即丟棄他處，被告於本院準備程序所述，應無 可信。本案無證據顯示該手機已經滅失，或為同案被告江珍
妮分贓後單獨取得，應認被告與江珍妮對上開竊得之物有共 同處分權限，既未合法發還被害人，依上開規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額 。又本院雖命被告負擔給付告訴人金錢作為緩刑條件，然與 沒收無關，法院就犯罪所得仍應全部宣告沒收（臺灣高等法 院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參 照）。
3.被告與同案被告江珍妮為本件犯行所用之棉被1條、老虎鉗1 把，並未扣案，且係自本案工寮所取用，並非被告與同案被 告江珍妮所有，自不宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項3款、第354條、第55條前段、第74條第1項第1款、第2項第3款、刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官詹常輝、曹智恒提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠（主筆）
法 官 張宏節
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 林明智
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。