臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第191號
上 訴 人
即 被 告 潘嘯龍
選任辯護人 邱一偉律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院106年度訴字第26號中華民國106年8月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第4368號、105年度
偵字第4369號、105年度偵字第4370號、105年度偵字第4371號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
㈠、原判決關於潘嘯龍部分撤銷。
㈡、潘嘯龍共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣 案之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000號行動電話各壹支（含SIM卡各壹枚）與林達雄 、姚小虹、吳炫叡連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，與林達雄、姚小虹、吳炫叡連帶追徵其價額。 犯罪事實
一、緣林達雄、吳炫叡（上2人因撤回上訴，已告確定，本院卷 第216頁至第218頁）共同基於販賣第一級毒品海洛因（下稱 海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（以下稱甲基安非他命 ）以營利之犯意聯絡，推由林達雄與張孝謙洽妥毒品交易事 宜後，於104年4月2日某時許，在新北市永和區某旅館，由 林達雄提供海洛因1包及甲基安非他命10餘包予吳炫叡，交 由吳炫叡攜回花蓮縣花蓮市，嗣於104年4月3日下午11時37 分許，在花蓮縣花蓮市後火車站附近○○賓館000號室內， 交付其中3包甲基安非他命予張孝謙，並收取價金新台幣（ 下同）3千元。
二、潘嘯龍參與販賣海洛因之經過：
㈠、因吳炫叡一時漏未交付海洛因予張孝謙，林達雄因而對吳炫 叡產生不信任，即於104年4月4日凌晨1時許，指示潘嘯龍與 吳炫叡碰面，並命吳炫叡將海洛因1包及剩餘甲基安非他命 全部交予潘嘯龍。
㈡、潘嘯龍於104年4月4日凌晨1時37分許，在花蓮市某地，自吳 炫叡處收受1包海洛因及剩餘甲基安非他命後，除依林達雄 指示，將甲基安非他命交予廖祿成（轉讓禁藥部分，另案審 理中）外，另共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，將吳 炫叡轉交之1包海洛因先攜回花蓮縣○○市○○街00號0樓（ 下稱系爭○○街住處，該住處為潘嘯龍與姚小虹、吳炫叡共 同租屋處），等待張孝謙上門拿取該包海洛因。㈢、未久，張孝謙即於104年4月4日凌晨許，前去系爭○○街住
處，因潘嘯龍在房間內睡覺，遂由姚小虹（經撤回上訴，已 告確定，本院卷第233頁）應門，姚小虹亦基於共同販賣海 洛因以營利之犯意聯絡，將潘嘯龍先前帶回上開1包海洛因 交付張孝謙，而完成海洛因之交易。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
除共同被告林達雄、姚小虹、吳炫叡（以下3人均稱被告） 及證人張孝謙警詢筆錄外，被告潘嘯龍及其選任辯護人對於 其餘卷附證據均同意有證據能力（本院卷第185頁反面）：㈠、關於被告潘嘯龍同意部分，依刑事訴訟法（以下稱刑訴法） 第159條之5第1項規定，應有證據能力。
㈡、關於被告林達雄、姚小虹、吳炫叡及證人張孝謙警詢筆錄部 分，檢察官並未舉證證明符合刑訴法第159條之2、第159條 之3規定之可信性及必要性要件，應不得作為實質證據使用 。
二、本案爭點（本院卷第185頁反面、第186頁正面）：㈠、被告潘嘯龍於104年4月4日凌晨1時37分許，向被告吳炫叡拿 取「東西」時，該東西除甲基安非他命外，是否另包含1包 海洛因？
㈡、如上開㈠為真，被告潘嘯龍是否有將內含1包海洛因之東西 攜回系爭○○街住處？
（被告潘嘯龍陳稱：如認定伊有帶海洛因回系爭○○街住處 ，即不爭執伊知悉吳炫叡交付之「東西」內含1包海洛因， 本院卷第186頁反面）。
三、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：㈠、關於被告林達雄於104年4月2日，在新北市永和區某旅館交 付1小包海洛因及10包左右甲基安非他命予被告吳炫叡，並 由被告吳炫叡於104年4月3日下午11時許，在花蓮後火車站 ○○賓館000室內，將其中3小包甲基安非他命交付予證人張 孝謙，並當場收取3,000元（該3,000元最終由被告林達雄收 取）乙節，有下列證據可證：
１、被告潘嘯龍供陳（本院卷第185頁正面）。２、被告林達雄供述（第4371號偵卷第8頁反面、第9頁反面、第 31頁正反面，原審卷一第91頁正面，原審卷二第33頁反面、 第35頁正面、第38頁正面，原審卷一第92頁正面，本院卷第 170頁正面）。
３、被告吳炫叡供述（第4370號偵卷第14頁、第15頁、第16頁， 原審卷二第41頁反面、第42頁正面、第43頁正反面，原審卷
一第91頁反面）。
４、證人張孝謙證述（第4368號偵卷第13頁反面、第14頁正面， 原審卷二第50頁反面）。
５、104年4月4日下午20時37分通訊監察譯文（花市警刑字00000 00000卷第109頁反面）。
㈡、關於被告潘嘯龍經被告林達雄指示，有於104年4月4日凌晨1 時37分許，在花蓮市某地，向被告吳炫叡拿取內含甲基安非 他命之「東西」（關於該東西內含海洛因部分，詳以下㈣之 說明）及證人張孝謙前所交付之3,000元乙節，有下列證據 可證：
１、被告潘嘯龍供陳（花市警刑字0000000000卷第58頁，原審卷 一第230頁正面、第231頁正面，本院卷第185頁正面）。２、被告林達雄供述（第4371號偵卷第31頁反面、第32頁正面， 原審卷二第37頁正反面，本院卷第170頁正面）。３、被告吳炫叡供述（第4370號偵卷第14頁至第16頁，原審卷二 第42頁正面、第44頁正面）。
４、被告潘嘯龍、林達雄、吳炫叡3人之通訊監察譯文（花市警 刑字0000000000卷第110頁反面至第113頁反面）。㈢、關於被告姚小虹有於104年4月4日凌晨時許，在系爭○○街 住處交付1包海洛因予證人張孝謙（值2,000元）乙節，有下 列證據可證：
１、被告潘嘯龍供陳（本院卷第185頁正面）。２、被告姚小虹供述（第4369號偵卷第17頁至第19頁，原審卷一 第149頁正面，原審卷二第45頁反面、第46頁正反面、第47 頁反面、第48頁反面，原審卷一第149頁正面，本院卷第180 頁正面）。
３、證人張孝謙證述（第4368號偵卷第13頁反面，原審卷一第18 0頁反面、第182頁正面，原審卷二第51頁正反面）。４、被告林達雄與姚小虹104年4月4日中午12時57分時之通訊監 察譯文（花市警刑字0000000000卷第115頁反面、第116頁正 面）。
㈣、關於被告潘嘯龍有於104年4月4日凌晨1時37分許，在花蓮市 某地，向被告吳炫叡拿取「東西」，該東西另含1包海洛因 部分，有下列證據可證：
１、證人吳炫叡陳稱如下：
⑴、105年12月8日偵訊：（「問：毒品向何人拿的？」我是去臺 北向林達雄拿的，林達雄有跟我講說黑色袋子裡面有安非他 命與海洛因，．．我知道裡面有安非他命與一包海洛因．． ．）；（「問：為何林達雄後來要求你將海洛因交給潘嘯龍 ？」因為當時我很緊張，所以沒有給張孝謙海洛因，因為張
孝謙沒有提海洛因，我也沒有提海洛因，所以我想說只有安 非他命而已，所以我只有給張孝謙2、3包安非他命。後來林 達雄才叫我將全部的毒品都交給潘嘯龍，我是在○○賓館00 0室將全部毒品交給潘嘯龍的。我將全部的毒品，包括安非 他命與海洛因，還有我向張孝謙收取的3千元一併交給潘嘯 龍。）；（「問：林達雄何時交付你何毒品？」於4月3日或 是4月2日白天林達雄在臺北，交給我安非他命與海洛因，林 達雄給我時跟我說叫我要拿給『小張』，就是指張孝謙。． ．．我交給潘嘯龍的那些毒品有安非他命，也有包括海洛因 ）（第4370號偵卷第15頁、第16頁）。⑵、原審於106年6月22日審理：（「問：104年4月3日時，在新 北市永和區的旅館內，林達雄是否有交付安非他命跟海洛因 給你？」有。）；（「問：當時林達雄如何交代你？」他叫 我拿下來要交給張孝謙。）；（「問：毒品是如何包裝的？ 」用黑色小袋子裝的。）；（「問：毒品數量各幾包？」海 洛因好像是1包而已，可是我不知道重量為何，而安非他命 有10幾包。）；（「問：你說林達雄交代你要把毒品拿給張 孝謙，是指交付一部份或全部的毒品？」原本是全部，只是 我忘記拿海洛因給他。）；（「問：；你有無交付海洛因給 張孝謙？」沒有。）；（「問：當時為何沒有把林達雄交給 你的東西，全部交給張孝謙？」因為那時候我忘記了，後來 我很累就直接休息睡覺。）；（「問：事後林達雄有沒有交 代你，把沒有交給張孝謙的其餘毒品拿給潘嘯龍？」有。（ 「問：你有沒有把那些東西交付給潘嘯龍？」有，因為他有 來旅館找我拿。）；（「問：你是否將海洛因與安非他命全 部交給潘嘯龍？」對，剩下的毒品都交給他了。）；（「問 ：是否確定有交給潘嘯龍？」是。）；（：「問：你將安非 他命及海洛因交付給潘嘯龍時，這兩種毒品是否是分開包裝 ？」是分開裝，但都裝在同一袋。）；（「問：所以你是否 把海洛因及安非他命整袋交給潘嘯龍？」對）（原審卷二第 41頁至第42反面、第44頁反面）。
２、被告林達雄陳稱如下：
⑴、106年1月10日偵訊：（「問：104年4月3日在永和旅館交什 麼給吳炫叡？」當天我交付安非他命與海洛因1包給吳炫叡 。吳炫叡知道內有安非他命，吳炫叡也知道有海洛因。安非 他命是結晶體我用夾鍊袋裝著，海洛因我也是用透明夾鍊袋 裝著，海洛因是粉狀的，有施用毒品的都知道如何分辨。大 小包也不一樣，而且結晶體與粉狀一看就知道。後來我叫潘 嘯龍去找吳炫叡拿安非他命與海洛因，接著潘嘯龍再拿去姚 小虹處，潘嘯龍知道他拿的有一包是海洛因，其餘的是安非
他命，姚小虹也知道潘嘯龍拿去的有一包是海洛因）（第43 71號偵卷第31頁反面、第32頁正面）。
⑵、106年6月22日審理：（「問：你要吳炫叡交出全部的東西給 潘嘯龍，是否有包括海洛因？」應該有。）；（「問：你跟 吳炫叡說：你上去，你把所有的東西都拿給嘯龍，我不需要 放在你那邊，放你那邊我很怕，電話內容是你要吳炫叡把所 有東西交給潘嘯龍，這是否有包括安非他命跟海洛因？」我 的意思是這樣。）（原審卷二第38頁正面）。㈤、承上開㈣，基於以下理由，應認被告吳炫叡、林達雄2人之 供述應具有信用性：
１、關於被告吳炫叡、林達雄2人供述內容之合理性、符合常識 性部分：
被告林達雄有於104年4月2日，在新北市永和區某旅館交付1 包海洛因及10包左右甲基安非他命予被告吳炫叡，並由被告 吳炫叡於104年4月3日下午11時許，在花蓮後火車站○○賓 館000室內，僅將其中3包甲基安非他命交付予證人張孝謙乙 節，業如上開㈠所述，足見，被告林達雄交付予被告吳炫叡 之該包海洛因，仍在被告吳炫叡持有支配下，是被告吳炫叡 、林達雄2人供稱：被告吳炫叡有交付海洛因予被告潘嘯龍 ，參照上開㈠所述，應認具有合理性及常識性。２、關於被告吳炫叡、林達雄2人供述內容之合理性、符合常識 性部分：
參照通訊監察譯文（花市警刑字0000000000卷第113頁正反 面），被告吳炫叡約於104年4月4日凌晨1時37分許，在花蓮 市某地，交該包海洛因予被告潘嘯龍，嗣被告姚小虹約於10 4年4月4日凌晨時許，在系爭花蓮市○○街住處交付該包海 洛因予證人張孝謙，另參酌被告姚小虹下記４證述內容，從 時間縱軸線來看，應認被告吳炫叡、林達雄2人之供述內容 ，應具有合理性及邏輯性。
３、關於有通訊監察內容足以擔保被告吳炫叡、林達雄2人供述 信用性之部分：
⑴、被告吳炫叡、林達雄104年4月4日凌晨1時32分26秒之通話內 容如下：
被告林達雄：「阿叡、我被你打敗，你應該先回去那裡，拿 東西給嘯龍，然後再過去那裡」；「你這樣讓我不信任你， 等下我叫你把『全部的東西』都給嘯龍喔」（花市警刑字00 00000000卷第112頁反面）。
⑵、被告潘嘯龍、林達雄104年4月4日凌晨1時35分7秒通話內容 如下：
被告林達雄：「等下叫他東西都交出來」；「全部交出來，
你把他收起來」；「等下他回去，叫他打電話給我，我跟他 講，叫他東西全部交出來」（花市警刑字0000000000卷第11 2頁反面、第113頁正面）。
⑶、被告吳炫叡、林達雄、潘嘯龍104年4月4日凌晨1時37分2秒 通話內容如下：
被告林達雄：「你上去，你把所有的東西都拿給嘯龍，我不 需要放在你那邊，放你那邊我很怕」；「嘯龍只是要東西， 我只是叫你把東西拿給他這樣而已」；「巡邏車每天都固定 要巡邏你不知道嗎，看到巡邏車你就怕，看到黑影你就開槍 ，喔，你把東西都拿給嘯龍」。
被告潘嘯龍：「好，全部都拿起來嘛」（花市警刑字000000 0000卷第113頁正反面）。
⑷、從上開通訊監察內容可知，被告林達雄係要被告吳炫叡將「 全部（所有）的東西」都交給被告潘嘯龍，且無其他積極證 據足認被告吳炫叡須刻意將該包海洛因留下，單獨交付甲基 安非他命予被告潘嘯龍，被告潘嘯龍亦稱：「好，『全部』 都拿起來嘛」，可見，被告吳炫叡、林達雄2人之供述內容 ，與上開難以撼動之客觀證據（通訊監察譯文）具有整合性 、相容性，應認被告吳炫叡、林達雄2人之上開證述內容， 應具有信用性。
⑸、參以被告潘嘯龍亦自承：有於104年4月4日凌晨1時37分許， 在花蓮市某地內向被告炫叡拿取「東西」（本院卷第185頁 正面），另參照上開通訊監察內容，亦足證被告吳炫叡、林 達雄2人之供述，應具有信用性。
４、關於被告姚小虹之供述足以印證被告吳炫叡、林達雄2人供 述內容部分：
⑴、被告姚小虹於原審106年6月22日審理時證稱：（「問：那包 毒品〈按指海洛因〉是否是潘嘯龍帶回來的，而不是吳炫叡 帶回來的？」應該是這樣講沒錯，因為那天只有潘嘯龍回家 ，應該就是潘嘯龍帶回來的。）；（「問：你交給張孝謙的 那包毒品是否是海洛因？」是。）；（「問：你剛回答檢察 官說，這包毒品應該是潘嘯龍帶到花蓮市○○街00號0樓， 是否如此？」是。）；（「問：潘嘯龍把這包毒品帶到花蓮 市○○街00號0樓的時候，有沒有跟你說明毒品是要給誰的 ？」有，他拿回來時我有問他說，這是要幹嘛的。他說這是 要交給小張的，那是小張的東西。然後我問說為什麼會拿回 來，因為當時聯絡不到他，潘嘯龍才會帶回來住所）（原審 卷二第46頁反面、第47頁正面、第48頁反面）。⑵、經警提示104年4月4日中午12時57分23秒通訊監察譯文予被 告潘嘯龍閱覽，被告潘嘯龍亦供稱：證人張孝謙前往系爭○
○街住處向被告姚小虹拿取毒品時，伊有在屋內房間睡覺（ 花市警刑字0000000000卷第61頁正面，原審卷一第230頁正 面），足見，被告姚小虹證稱：那天被告潘嘯龍有回家乙節 ，應堪採信。
⑶、被告姚小虹有交付海洛因予證人張孝謙乙節，亦有104年4月 4日中午12時57分23秒通訊監察譯文乙紙在卷足憑（被告姚 小虹於對話中有提及：「我就這樣說啊，後來講一講他就』 拿一個走了』，『他的部份』（按均指海洛因）他拿走了」 ，「還有他要找男朋友，可是我們都沒有，我就3小包先給 他」，花市警刑字0000000000卷第115頁反面、第116頁正面 ），被告潘嘯龍對此節，亦不爭執（本院卷第185頁正面） ，足見，被告姚小虹證稱，海洛因係被告潘嘯龍帶回系爭○ ○街住處，告稱係要交給證人張孝謙，之後由伊交付予證人 張孝謙乙節，信而有徵，應堪採信。
⑷、綜合上開⑴至⑶所述可知，被告林達雄證稱有交代被告潘嘯 龍前去向吳炫叡拿取該包海洛因，被告吳炫叡證稱有交付該 包海洛因予被告潘嘯龍等節，與被告姚小虹之證述內容亦具 有橫向整合性，堪信，被告吳炫叡、林達雄2人之證述應具 有信用性。
⑸、雖然被告姚小虹於偵訊時陳稱：海洛因係被告吳炫叡交給伊 的（第4369號偵卷第16頁、第19頁），惟查：、針對此點，被告姚小虹於原審審理時已澄清應是：（「問： 那包毒品〈按指海洛因〉是否是潘嘯龍帶回來的，而不是吳 炫叡帶回來的？」應該是這樣講沒錯，因為那天只有潘嘯龍 回家，應該就是潘嘯龍帶回來的）（原審卷二第46頁反面） 。
、被告林達雄、姚小虹104年4月4日中午12時57分23秒通訊監 察譯文中，被告林達雄先詢問：「喔、阿叡有跟你們在一起 嗎？」，被告姚小虹隨回應：「阿叡，沒有」（花市警刑字 0000000000卷第115頁反面），堪信，被告姚小虹於原審審 理時證稱：「那天只有潘嘯龍回家，應該就是潘嘯龍帶回來 的」乙節，有客觀證據足以擔保印證，應較具信用性。、參以，被告吳炫叡於原審審理時亦證稱：104年4月4日之時 ，伊並沒有到過系爭○○街住處（原審卷二第42頁反面）。、綜上所述，被告姚小虹原審審理中所述，有通訊監察譯文客 觀證據及被告吳炫叡證述足以擔保佐證，應較具有信用性， 相對於此，被告姚小虹偵查中所述，與通訊監察譯文客觀證 據及被告吳炫叡證述相間，信用性較為低下。從而，本院認 為被告姚小虹偵查中該部分所述，應不足為被告潘嘯龍有利 之認定。
５、被告林達雄與姚小虹之通訊監察內容亦足以推認該包海洛因 係被告潘嘯龍帶回系爭○○街住處，並告稱係要交給證人張 孝謙，之後由被告姚小虹交付予證人張孝謙：
⑴、104年4月4日中午12時57分23秒通訊監察譯文中，被告姚小 虹稱：「他說他等一下，會拿過來這裡給我們，我說要拿給 我們喔，我們要拿給你才能交代，他說他知道，『剛才嘯龍 還有打給他，跟他確認』，他說在忙，會跟我們連絡這樣」 （花市警刑字0000000000卷第115頁反面、第116頁正面）， 其中『剛才嘯龍還有打給他，跟他確認』該句，係指：是指 潘嘯龍有跟張孝謙確認，是在確認他們碰面的時間及拿錢的 事情乙節，亦被告姚小虹證稱在卷（本院卷第181頁正面） 。
⑵、被告姚小虹於偵訊時亦陳稱：「我就將該包海洛因交給小張 ，潘嘯龍睡起來之後林達雄打電話給潘嘯龍，接著叫我接聽 ，我就跟林達雄說海洛因我已經交給張孝謙了，之後潘嘯龍 去聯絡收錢的事」（第4369號偵卷第19頁）。⑶、被告姚小虹交予證人張孝謙的3小包甲基非他命係被告姚小 虹要『借予』證人張孝謙，而不是要賣給證人張孝謙乙情， 亦據證人姚小虹陳稱無訛（本院卷第180頁反面）。⑷、被告姚小虹於104年4月4日凌晨時許，有交付海洛因予證人 張孝謙，被告吳炫叡於104年4月3日下午11時許，在花蓮後 火車站○○賓館000室內，將其中3小包甲基安非他命交付予 證人張孝謙，業當場收取3,000元等節，均為被告潘嘯龍所 不爭（本院卷第185頁正面）。
⑸、被告姚小虹於104年4月4日傳簡訊予被告林達雄，內容中提 及：『龍』現在去找小張收款項、已約好地方了，等看款項 有多少在告訴你!就這樣」（花市警刑字0000000000卷第117 頁反面）
⑹、綜上可知：被告潘嘯龍應係向證人張孝謙確認及拿取關於海 洛因的錢，否則，果被告潘嘯龍沒有自被告吳炫叡處拿取海 洛因，並帶回系爭○○街住處，告稱係要交給證人張孝謙， 之後由被告姚小虹交付予證人張孝謙，被告潘嘯龍為何要向 證人張孝謙確認碰面時間及拿「錢」的事情？
㈥、對於被告潘嘯龍有利之證據，不採的理由： 被告潘嘯龍於本院審理時辯稱：依104年4月4日中午12時46 分57秒通訊監察譯文所載（花市警刑字0000000000卷第114 頁反面、第115頁正面，以下稱系爭12時46分譯文），可知 ：
應係鄭仕杰交付海洛因予被告姚小虹云云，惟基於以下的理 由，應認系爭12時46分譯文，應不足為被告潘嘯龍有利之認
定：
１、依104年4月14日凌晨1時32分26秒、1時35分7秒、1時37分2 秒等3則通訊監察譯文，被告林達雄是要被告吳炫叡將全部 （所有）的東西均交給被告潘嘯龍（花市警刑字0000000000 卷第112頁反面、第113頁正面），被告潘嘯龍亦回稱：「好 ，全部都拿起來嘛．．．」（花市警刑字0000000000卷第11 3頁反面），足見，被告林達雄是要被告吳炫叡將全部（所 有）的東西均交給被告潘嘯龍，尚難認僅限於甲基安非他命 。
２、承上１所述，果被告林達雄於下達上記１指示後，改變心意 ，要將海洛因交由鄭仕杰，應會另行下達指示予鄭仕杰，惟 自104年4月4時凌晨1時37分2秒後至同日系爭12時46分譯文 中（花市警刑字0000000000卷第113頁正面至第115頁反面） ，均未見被告林達雄有另外下達指示予鄭仕杰，參照上開１ 所述，實無從認定：鄭仕杰有向被告吳炫叡拿取海洛因。３、被告林達雄亦供稱：（「問：為什麼這麼急著要請吳炫叡把 東西拿到潘嘯龍手上〈提示418警卷第112頁反面〉？」那是 因為張孝謙一直催我。潘嘯龍、吳炫叡他們之間好像吵架， 我不想事情拖很久，所以請他們不要講那麼多，趕快把東西 拿給張孝謙就好。當時吳炫叡很緊張，一直疑神疑鬼的說有 警察，我就叫他趕快把東西交給潘嘯龍就好）（本院卷第17 0頁反面），亦沒有提及有另外指示鄭仕杰前去向被告吳炫 叡拿取該包海洛因。
４、被告潘嘯龍經被告林達雄指示，有於104年4月4日凌晨1時37 分許，在花蓮市某地向被告吳炫叡取走甲基安非他命乙節， 為被告潘嘯龍所供認（原審卷一第230頁正面，本院卷第185 頁正面），準此，被告潘嘯龍與被告林達雄通話時，應不會 說「全部」均由鄭仕杰拿走，交給被告姚小虹，從而，系爭 12時46分譯文中之「東西」，是否僅係指向「海洛因」，實 難認為無疑。
５、不寧唯是，被告林達雄於104年4月2日在新北市永和區交付 給被告吳炫叡的東西僅是交付1包海洛因及約10包左右的甲 基安非他命（其中3小包甲基安非他命於104年4月3日下午11 時許，由被告吳炫叡在花蓮後火車站○○賓館000室內，以 3,000元代價販賣交付予證人張孝謙乙節，為被告潘嘯龍所 不爭（本院卷第185頁正面），準此以觀，在數量、重量均 尚稱微量情形下，應無必要動用到2個人馬，分別將甲基安 非他命交給被告潘嘯龍，將海洛因交給鄭仕杰，益足證，系 爭12時46分譯文中的「東西」是否指海洛因，要難認為無疑 。
６、另外，從提出抗辯時機點來看：被告潘嘯龍原審審理時有委 任黃建弘律師任辯護人，同律師並於106年1月25日聲請閱卷 （原審卷一第78頁），並先後於106年5月1日（原審卷一第 229頁至第232頁）、106年6月22日（原審卷二第32頁至第54 頁）、106年7月14日（原審卷二第86頁至第94頁）到庭執行 職務，復於106年5月1日提出刑事辯護狀（原審卷一第234頁 至第245頁），惟觀察原審審理過程紀錄及被告潘嘯龍辯解 等，均未見被告潘嘯龍有提出上開抗辯。查上開辯解，對被 告潘嘯龍乃相當有利之武器，足以打擊檢察官之追訴，則在 被告潘嘯龍或其選任辯護人，在原審一開始審理時已取得系 爭12時46分該紙相當有利書證前提下，為何被告潘嘯龍要暗 藏至本院審理階段，才突然提出主張？從而，對於其遲至本 院審理時始提出之抗辯，應尚難予以過度評價。㈦、被告潘嘯龍「知悉」攜回系爭○○街住處之物品包含海洛因 ：
被告潘嘯龍於104年4月4日凌晨1時37分許，向被告吳炫叡拿 取「東西」時，該東西除含甲基安非他命外，另包含海洛因 ，且被告潘嘯龍有將該包內含海洛因之東西拿回系爭○○街 住處，被告姚小虹嗣將被告潘嘯龍攜回之海洛因交付予證人 張孝謙等節，業經本院認定說明如上，參以，被告姚小虹亦 證稱，伊交付海洛因予證人張孝謙後，被告潘嘯龍有跟被告 張孝謙確認碰面時間及拿錢的事情（本院卷第181頁正面） ，佐以，被告潘嘯龍亦陳稱：如果認定伊有帶海洛因回系爭 ○○街住處，即不爭執伊「知悉」拿回的東西中包含海洛因 （本院卷第186頁反面）。
四、法律的適用：
㈠、被告潘嘯龍將該包海洛因攜回系爭○○街住處，向被告姚小 虹告稱該包海洛因係要交給證人張孝謙，之後被告姚小虹交 付該包海洛因予證人張孝謙後，復與證人張孝謙聯絡碰面時 間及拿錢的事宜，雖被告潘嘯龍於104年4月4日下午6時49分 ，在花蓮縣花蓮市○○○○○廖祿成住處後方籃球場，向證 人張孝謙收取的3萬元，尚難認定是購買毒品的代價（本院 卷第171頁反面），惟仍不影響被告潘嘯龍有參與實施加工 販賣第一級毒品罪之構成要件行為。
㈡、核被告潘嘯龍所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪。
㈢、被告潘嘯龍與被告林達雄、吳炫叡、姚小虹3人就販賣海洛 因犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定 論以共同正犯。
五、減輕刑責的理由：
㈠、關於依刑法第59條規定酌量減輕其刑部分：１、販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，但同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為死刑、無期徒刑，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則。
２、本案被告潘嘯龍參與販賣海洛因犯行，販賣價格僅2千元， 販賣數量非鉅，顯係小額零星販賣，且次數僅1次，被告潘 嘯龍犯罪情節尚難與大盤毒梟等同併論，依被告潘嘯龍客觀 犯行與主觀惡性，考量其犯罪情狀，倘科以無期待刑，猶嫌 過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，復無從與大毒梟之 惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，本院認被告潘 嘯龍之犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕 其刑。
㈡、未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之理由： 被告潘嘯龍在偵查、審判中均無自白，無毒品危害防制條例 第17條第2項規定適用乙節，為被告潘嘯龍所不爭（本院卷 第185頁反面），自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。
六、不另為無罪諭知部分（關於檢察官起訴被告潘嘯龍販賣甲基 安非他命部分）：
㈠、被告潘嘯龍係於被告吳炫叡販賣甲基安非他命犯行「後」（ 以下稱先行行為），始參與販賣海洛因之犯行（以下稱後行 行為），已如本院認定如前，被告潘嘯龍對於先行行為既無 加工，且無積極證據足認被告潘嘯龍對於先行行為立於行為 支配地位，參以刑法原則上復不肯認追認、事後故意樣態， 縱認被告潘嘯龍對於先行行為事實有所認識，後行行為對於 先行行為過去事實既無原因力，自不能回溯認定評價潘嘯龍 須就先行行為負共同正犯責任，尤其，先行行為與後行行為 ，於社會事實上係可分開析離，並無整體綜合僅滿足單一構 成要件之情，從而，被告潘嘯龍自應僅就參與後行行為部分 負共同正犯責任。
㈡、起訴書認被告潘嘯龍就先行行為亦須負共同正犯責任（原審 卷一第4頁正面），尚有未洽，惟因起訴書認該部分如果成
罪與後行行為有裁判上一罪之關係，就此部分爰不另為無罪 之諭知。
七、撤銷原判決關於被告潘嘯龍部分的理由：
被告潘嘯龍並無參與販賣甲基安非命予證人張孝謙之犯行， 原審認被告潘嘯龍另犯毒品危害防制條例第4條第2項規定之 販賣第二級毒品罪（原審卷二第126頁正面），尚有未洽。八、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形： 爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，被告潘嘯龍竟販賣海洛因供人施用，肇生他人依 賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對 社會所生危害程度非輕，被告潘嘯龍否認犯行，犯後態度難 認良好；觀其販賣數量，被告潘嘯龍於犯罪結構中扮演之角 色地位，兼衡被告潘嘯龍國中畢業之知識程度等一切情狀， 量處如主文欄㈡所示之刑。
九、關於沒收部分，因未據被告潘嘯龍爭執（本院卷第184頁反 面），爰依刑事訴訟法第373條規定，引用原審判決書之記 載，不再贅述。
十、至於被告固另請求聲請調查被告姚小虹、吳炫叡及證人鄭仕 杰（本院卷第186頁反面），然查，關於被告吳炫叡有交付 1包海洛因予被告潘嘯龍，被告潘嘯龍攜回該包海洛因返回 系爭○○街住處時，有告知該包海洛因係要給證人張孝謙的 等節，均業據被告姚小虹、吳炫叡2人供陳綦詳，依刑事訴 訟法第196條規定，其2人陳述明確別無訊問之必要，應不得 再行傳喚。另關於系爭12時46分譯文部分，不足為被告有利 之認定，業經本院說明如前，自無再調查證人鄭仕杰之必要 ，併此敘明。
、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第373條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1 項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第5 9條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條 之2第1項規定，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 劉又華
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。