臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度勞上字第10號
上 訴 人 林秀玉
訴訟代理人 林祈福 律師
被上訴人 臺南市官田區農會
法定代理人 陳聰哲
訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
陳妍蓁 律師
黃俊達 律師
陳思紐 律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國
106年7月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度勞訴字第73
號）提起上訴，本院於107年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170 條、第173條及第175條第1項分別定有明文。查本件被上訴 人之法定代理人原為王哮，於訴訟繫屬中變更為陳聰哲，陳 聰哲並於民國106年8月24日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明 承受訴訟狀及當選證明書在卷可稽（見本院卷第53、57頁） ，核無不合，應由陳聰哲為被上訴人之法定代理人續行本件 訴訟。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言。查本件上訴人主張 被上訴人終止兩造間勞動契約不合法，其與被上訴人間仍存 有僱傭關係，惟為被上訴人所否認，而兩造僱傭關係是否存 在，使上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且得以確認 之判決除去，故上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決 之法律上利益。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，而 此規定，依民事訴訟法第463條規定，於第二審程序準用之
。查上訴人於原審主張其受有職業災害尚在治療中，被上訴 人於此期間終止勞動契約，違反勞動基準法（下稱勞基法） 第13條，其終止不生效力，請求確認兩造間僱傭關係存在； 於本院復主張其受有職業災害，被上訴人終止勞動契約，違 反職業災害勞工保護法第23條規定，不生效力等語（見本院 卷第94頁），被上訴人雖表示不同意上訴人追加有關職業災 害勞工保護法第23條云云。惟查上訴人於原審已主張其受有 職業災害，被上訴人終止勞動契約，不生效力，是其於本院 併依職業災害勞工保護法第23條規定，主張被上訴人終止勞 動契約不生效力之法律上陳述，並未變更訴訟標的，依民事 訴訟法第256條規定，非為訴之變更或追加。被上訴人抗辯 上訴人所為係訴之追加云云，尚無可採，被上訴人縱表示不 同意，亦不影響上訴人前開補充法律上之陳述。貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠伊自79年起受僱於被上訴人，從事清潔、送公文及領信之工 作，每年簽訂勞動契約，約期1年，長達26年未曾中斷，且 伊之工作內容，就被上訴人之業務性質與經營運作而言，具 有繼續性需要，依勞基法第9條第1項、第2項第2款規定，及 最高法院92年度台上字第1328號判決意旨，兩造間之勞動契 約應屬不定期契約。
㈡伊於104年12月10日上班途中發生車禍，經認定為職災，伊 在家休養，於105年7月1日返回上班後，被上訴人將伊調至 供銷部生鮮超市工作，並簽訂為期3個月之勞動契約，嗣於 105年8月18日發函通知伊，以伊無法勝任工作，預告於105 年9月10日終止勞動契約。惟伊受有職業災害，依奇美醫療 財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫院）診斷證明書所 示，斯時尚在治療中，且被上訴人於105年7月1日將伊調離 原工作而派至生鮮超市，惟伊尚未恢復原工作能力，被上訴 人終止勞動契約違反勞基法第13條、職業災害勞工保護法第 23條規定，不生效力。為此，提起本件訴訟，請求確認兩造 間僱傭關係存在（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服， 提起上訴）。
㈢上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認兩造間僱傭關係存在。二、被上訴人答辯：
㈠依行政院勞工委員會78年8月11日（78）台勞動三字第12424 號函，勞基法第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」 。一般所稱「復健」係指後續之醫治行為，應至其工作能力 恢復之期間為限。但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應 不在該條保護範圍之內。是以勞工若恢復原來工作能力，即
無特別保護之必要，「工作能力」為是否屬醫療期間判別之 標準。依上訴人之勞工保險局傷病診斷書囑言記載：「105 年7月1日，可以恢復工作，宜持續門診追蹤」等語，上訴人 表示於105年7月派至生鮮超市，須扛30公斤米、搬大型、重 物等語，而上訴人是自動申請復職，未曾反應腳部不適，亦 未表示身體上不能勝任工作；且上訴人從事超市店員工作， 進貨無需上訴人動手，僅於客戶購買時，偶爾須幫忙搬運30 公斤白米，惟可使用搬運車，其他店員亦可協助，依上訴人 恢復情形並無粗重不能勝任工作情事，上訴人工作能力已全 然恢復。
㈡上訴人受傷前即常打卡到班之後溜班，藉口送公文、領信卻 在外逗留，態度懶散，一般領信僅需10分鐘，上訴人常外出 30分鐘或1小時，甚不假外出；清掃也未曾盡力，信用部廁 所髒亂不堪，工作績效並非良好，本應資遣，基於人情考量 留用，93年間曾降薪以資懲戒，惟上訴人工作態度並未改善 。上訴人經職務調整為供銷部生鮮超市店員後，上訴人工作 態度仍不佳，例如生鮮貨物補不齊全，上廁所約20分鐘，進 倉庫找尋貨品耗時甚久，點新臺幣（下同）2至3萬元現金， 待在辦公室約40分鐘，甚至超商排班之工作夥伴亦不知其去 向，總幹事查勤多次，發現上訴人常不在工作崗位，尤其中 元節前後也是如此，伊已對其減薪、調職，仍無法改善其工 作態度，此對其他員工之士氣影響甚大。縱再對上訴人減薪 ，僅差距1、2000元，懲戒效果不佳，伊不得已給付資遣費 ，終止勞動契約。
㈢上訴人剛從公傷假復職上班，且根據以往經驗，上訴人工作 態度偷懶，常不在工作崗位，伊不知上訴人是否適任，故於 105年7月1日僅簽約3個月觀察。伊依勞基法第11條、伊之工 作規則第11條第5款終止勞動契約，並無不當。 ㈣答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人受僱於被上訴人，從事清潔、送公文及領信之職務， 兩造曾分別於①104年1月12日（契約期間自104年1月12日起 至104年6月30日止）、②104年6月26日（契約期間自104年7 月1日起至104年12月31日止）及③105年7月1日【契約期間 自105年7月1日起至105年9月30日（契約書誤繕為9月31日） 】簽訂官田區農會特約人員勞動契約書（下稱勞動契約）（ 原審勞訴字卷第74-82頁）。
㈡上訴人於104年12月10日，在上班途中發生車禍，致左腳左 側脛骨近端粉碎性骨折，經認定為職業災害，被上訴人准予 公傷假，上訴人在家休養（原審不爭執事項㈠）。
㈢上訴人於105年7月1日返回上班，被上訴人將上訴人派至供 銷部生鮮超市工作，被上訴人於105年8月18日以官農會字第 1050010068號函通知上訴人，內容略以：「…將於9月10日 終止雙方勞動契約乙案…。⒉台端於104年1月12日受僱本會 會務部負責公文傳送及清潔工作，因104年12月10日車禍住 院，本會給予公傷假在家休養，台端於105年7月1日返回本 會上班，為顧及身體狀況其職務調至供銷部生鮮超市負責包 裝工作，但台端仍無法勝任其相關工作，基此本會依相關規 定終止雙方勞動契約。⒊依據勞基法第16條及本會工作規則 第13條預告期間規定辦理。…」等語。上訴人於105年8月底 收受被上訴人前開寄送之通知函（原審不爭執事項㈡；原審 營勞調字卷第7頁）。
㈣兩造於105年9月5日在臺南市政府勞資爭議調解委員會進行 調解，上訴人主張無不能勝任工作之情形，且其尚需手術取 出鋼釘，屬職業災害醫療期間內，被上訴人不得解雇。被上 訴人則主張上訴人工作經常不準時，擅離職守不只一次，有 不能勝任之情形，且上訴人自己申請返回工作，應非職業災 害醫療，雙方無法達成共識而調解不成立。另經原審法院於 105年11月15日進行調解，調解亦不成立（原審營勞調字卷 第8、43頁）。
㈤上訴人提出柳營奇美醫院105年11月11日診斷證明書，內容 略以：「診斷：左側脛骨近端粉碎性骨折，術後，創傷性關 節病變（骨釘尚未取出）。醫師囑言：門診日期105年11月 11日，目前左下肢仍有疼痛，不宜粗重工作，需持續門診追 蹤治療」等語（原審勞訴字卷第36頁）。
㈥勞動部勞工保險局（下稱勞保局）於106年4月6日以保職傷 字第10610034830號函檢附林秀玉傷病給付相關申請資料影 本及補印之核定函，內容略以：「查上訴人因104年12月10 日職災事故，曾請領105年1月4日至105年6月30日期間共179 日計100,240元職業傷害傷病給付在案；並無再以同一事故 申請勞工保險給付之申請案。」等語（原審勞訴字卷第119 -123頁）。
四、兩造爭執要點：
㈠被上訴人於105年8月18日，寄發預告終止勞動契約函時，上 訴人是否在職業災害醫療期間？該時間有無勞基法第13條之 適用？被上訴人是否不得於該期間終止勞動契約？ ㈡被上訴人主張以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時」為由，終止與上訴人之勞動契約，有無理 由？
五、得心證之理由：
㈠被上訴人於105年8月18日，寄發預告終止勞動契約函時，上 訴人是否在職業災害醫療期間？被上訴人終止勞動契約是否 違反勞動基準法第13條、職業災害勞工保護法第23條規定？ ⒈查上訴人受僱於被上訴人期間，於104年12月10日上班途中 發生車禍，上訴人因而受有左腳左側脛骨近端粉碎性骨折之 傷害，經勞保局核定上開傷害為職業災害，被上訴人乃准予 上訴人公傷假。嗣於105年6月間，勞保局向上訴人詢問其職 業災害復原情形，上訴人主動向被上訴人表明其已康復，並 請求復職，被上訴人因上訴人職業災害事故發生前原任工友 乙職，於上訴人職災醫療期間，已另僱傭其他員工為之，故 通知上訴人於105年7月1日返回上班，並依上訴人之工作能 力，將上訴人改派至供銷部生鮮超市從事補貨工作。上訴人 自105年7月1日復職起至105年9月10日勞動契約終止為止， 上開工作期間，上訴人未曾因治療職業傷害而請假之事實， 為兩造所不爭執，並有上訴人考勤表、勞保局106年4月6日 函文在卷可稽（見原審勞訴字卷第83至85頁、第119、120頁 ），此部分事實堪信為真。
⒉上訴人主張其所受職業災害尚持續治療中，其為職業災害勞 工，被上訴人在其職業災害醫療期間終止勞動契約，違反勞 基法第13條、職業災害勞工保護法第23條規定，應屬無效云 云；被上訴人則辯稱上訴人已醫療結束並恢復工作能力等語 。經查上訴人於104年12月10日上班途中，發生車禍，受有 左腳左側脛骨近端粉碎性骨折之職業災害，而先後前往柳營 奇美醫院及天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬 爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）住院手術治療、門診治療， 有上訴人之柳營奇美醫院病歷、聖馬爾定醫院病歷在卷可參 （見原審勞訴字卷第98至115頁、外置之柳營奇美醫院病歷 ）。又上訴人因職業災害曾向勞保局請領職業傷病給付，依 其第二次向勞保局申請傷病給付申請書檢附之勞工保險傷病 診斷書所示，上訴人因系爭職業災害於105年1月3日起至同 年月11日住院手術治療，自104年12月23日起至105年7月11 日門診9次，且自105年7月1日起，可以恢復工作，宜持續門 診追蹤等情，此有勞保局106年4月6日保職傷字第106100348 30號函檢附勞工保險傷病診斷書在卷可憑（見原審勞訴字卷 第122頁反面）。雖105年7月11日柳營奇美醫院醫師對上訴 人診療，並開立上開勞工保險傷病診斷書時，上訴人曾主述 左小腿及踝部酸痛，惟醫師依其傷勢復原及傷勢影響工作等 情形，仍診斷上訴人自105年7月1日起可恢復工作，足見上 訴人所受職業災害經實際醫治之奇美醫院醫師診斷後，認上 訴人於105年7月1日起已恢復工作能力。復參酌上訴人係主
動通知被上訴人，將復職返回工作，顯見上訴人亦有評估過 自己身體恢復狀況，並認足以勝任復職後之生鮮超市補貨乙 職，始提出復職工作之請求。再者，上訴人自105年7月1日 復職起至同年9月10日終止勞動契約止，上開工作期間，上 訴人並無系爭職業災害因復職工作產生身體上不適，而再行 前往奇美醫院或聖馬爾定醫院門診治療之病歷記錄，且依證 人即生鮮超市店長陳玫杏於原審證述，上訴人復職後，工作 期間未曾表示有身體不適，或無法搬運物品等語（見原審勞 訴字卷第46頁），衡情上訴人如果有因系爭職業災害尚未復 原而無法工作之情，理應會向直屬主管反應，或再前往醫院 回診治療，然上訴人復職工作期間均無上開情形，益證上訴 人於105年7月1日復職時，已回復其工作能力。 ⒊至於上訴人於本院雖稱其尚未恢復工作能力，其工作必須到 倉庫搬運30公斤白米至賣場補貨、幫客戶搬30公斤至客戶的 車上云云。惟查證人陳武雄於本院證稱：伊是被上訴人信用 部司機，兼支援各部門之業務；生鮮超市如果有賣3包以上 10包以下的30公斤大白米，都是由伊送去給客戶；10包以上 的30公斤大白米則會請供應白米之廠商直接送給客戶；只有 做生意的商家才會買30公斤大白米，一般人是不會購買30公 斤大白米，因為米吃不完也會壞掉；賣場都是5、10公斤的 白米，這些是廠商已經擺好了；30公斤大白米是放在超市賣 場的左邊通往倉庫的走道，放置30公斤大白米只有一個地方 等語（見本院卷第248至253頁），上訴人對證人陳武雄上開 證述並無意見。由證人陳武雄之證述可知，供貨商提供白米 商品，會直接由供貨商將白米放置於賣場（5、10公斤白米 ）或超市賣場的左邊通往倉庫的走道（30公斤白米），上訴 人工作雖包括補貨，惟於此供貨過程，上訴人並不需搬運白 米，是上訴人稱其必須到倉庫搬運30公斤白米至賣場補貨云 云，已與事實不符，不足採信。而生鮮超市如果有賣3包（ 含3包）以上10包以下的30公斤大白米，是由證人陳武雄送 去給客戶；10包以上的30公斤大白米則由供應白米之廠商直 接送給客戶；就30公斤大白米而言，只有1包或2包之情形是 由生鮮超市直接賣給客戶，縱於此情形下，生鮮超市亦備有 推車可供上訴人或客戶使用，上訴人僅需協助客戶將30公斤 大白米挪移至推車上進行結帳即可；上訴人主張其必須再將 30公斤大白米搬運到（停車場）客戶的車上云云，為被上訴 人所否認，且與一般超市消費者購買結帳後，是由消費者自 行搬走所購商品之經驗不符，亦難採信。故上訴人工作縱有 需搬運重物，亦僅是協助客戶將商品挪移至推車上進行結帳 ；此外，上訴人於105年9月5日在臺南市政府，與被上訴人
進行勞資爭議調解時亦稱其於105年7月被派至生鮮超市工作 ，要搬重物，其沒有不能勝任工作情形等語，有臺南市政府 勞資爭議調解紀錄可憑（見原審營勞調字卷第8頁），是上 訴人主張其尚未恢復工作能力云云，與上開調查結果不符， 不足採信。依前述說明，上訴人於105年7月1日復職時，已 回復其工作能力，應堪認定。
⒋另按勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞 動基準法第13條前段定有明文。而勞動基準法第59條所稱醫 療期間係指「醫治」與「療養」。而「復健」係屬後續之醫 治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限，有行政院勞工 委員會（78）台勞動三字第12424號函可參。上訴人雖另提 出105年11月11日柳營奇美醫院診斷證明書（見原審勞訴字 卷第36頁），主張該診斷書醫囑記載其左下肢仍有疼痛，需 持續門診追蹤治療云云。惟查上訴人所提出之上開診斷證明 書係兩造終止勞動契約後，上訴人始前往柳營奇美醫院診療 ，另請醫師開立之診斷證明書；且前開診斷證明書醫師囑言 欄雖記載「左下肢仍有疼痛」等語，惟對應上訴人該日柳營 奇美醫院就診病歷，醫師係因上訴人個人主述所為之記載， 而疼痛為個人感受，自難僅憑上訴人個人疼痛之感覺，而推 翻柳營奇美醫院醫師於105年7月11日依上訴人復原及傷勢影 響工作等情形，診斷上訴人業已恢復工作之專業認定，則被 上訴人於105年8月18日以官農會字第1050010068號函通知上 訴人終止勞動契約，並未違反勞基法第13條規定。至於上訴 人雖另主張被上訴人終止勞動契約違反職業災害勞工保護法 第23條云云，惟查上訴人於105年7月1日復職時，已回復其 工作能力，業據本院認定說明如上，上訴人已非屬職業災害 勞工，被上訴人終止勞動契自不受職業災害勞工保護法第23 條之限制，併予敘明。
⒌依上所述，上訴人於105年7月1日復職時，已回復其工作能 力，自該時起上訴人已非處於勞動基準法第13條、第59條所 稱職業災害醫療期間，亦非屬職業災害勞工，上訴人主張被 上訴人終止勞動契約，違反勞基法第13條、職業災害勞工保 護法第23條規定而無效云云，均不可採。
㈡被上訴人主張以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時」為由，終止與上訴人之勞動契約，有無理 由？
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。本款規定之立 法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契 約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，故所
謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力 、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而 不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務 給付之義務者亦屬之，此由勞動基準法之立法本旨在於「保 障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之， 應為當然之解釋。
⒉查本件上訴人主張其無不能勝任工作之情形云云，被上訴人 則辯稱上訴人怠忽職守，且其為約僱人員，而非編制內的員 工，無適用被上訴人之人事管理辦法之考核獎懲規定，且被 上訴人前曾對上訴人為減薪、調職，仍無法改善上訴人工作 態度，縱再減薪也僅差一、二千元，對上訴人懲戒效果不佳 ，上訴人藉故不在工作崗位行為，已達不能勝任工作之程度 等語，並提出員工薪給支付清冊、人事紀錄卡、特約人員勞 動契約書（見原審營勞調字卷第36至38頁、原審勞訴字卷第 73至82頁），及證人林正容、陳玫杏、胡秀琴之證詞為證。 經查：
⑴證人即被上訴人之總務股長胡秀琴，為上訴人發生職業災 害前之主管，於原審證稱：原告（即上訴人，下同）工作 態度不佳，常被員工投訴懶惰，其負責清理之廁所有臭味 ；到郵局拿取文件，卻逾時未歸；也經常不在辦公室，要 撥打手機找原告；曾因員工對原告之評語均不好，原告受 降薪懲處，其常提醒原告要改善工作態度，但一段時間原 告又會故態復萌，因此原告是工友裡面薪資最低的員工； 又原告是簽約半年之特約人員，只有合約快到期時，原告 工作就會表現很認真等語（見原審勞訴字卷第44、45頁） ，參酌被上訴人提出之員工薪給支付清冊所示，上訴人支 領之薪資確屬較低，且有減薪紀錄，核與證人胡秀琴前開 證述相符，證人胡秀琴證述堪予採信。可知上訴人於職業 災害發生前，其工作確有怠惰，縱經減薪懲處，仍未知警 愓之情形。
⑵證人即被上訴人生鮮超市店長陳玫杏，為上訴人復職後之 主管，於原審結證稱：超商原告要互相搭配，讓彼此知道 對方在何處，曾經發生找不到原告，事後原告會說他是去 上廁所，中元節總幹事巡視超商，其未值班未在超市現場 ，但依經驗原告點鈔3萬元，應於10分內可完成等語。證 人即被上訴人總幹事林正容於原審證稱，原告職業災害發 生前，服務態度不好，因此被減薪，減薪期間，原告工作 態度有變好，但恢復薪水後，工作又開始打混，半年簽約 前後也是這種態度，此次原告復職，基於以往原告工作態 度，因此僅與原告簽約3個月期間，但原告復職後工作態
度仍然不好，員工反應經常找不到原告，撥打電話找她， 每次都說是在廁所，其晚間巡視超市時，也常看不到原告 在崗位值班，但晚間超市生意不是很好，所以沒有追究原 告，但農曆中元節，超市業務很忙，其前後二次巡視超市 ，均未見原告，員工撥打電話給原告，原告表示在辦公室 內算錢；其在被告任職總幹事二十年，原告是唯一被減薪 之員工等語。依證人陳玫杏、林正容所述互核觀之，可知 上訴人復職後，仍有無故離開工作崗位，依其能力可以完 成但卻無意願作，工作怠惰之情形。
⑶上訴人雖以上開證人為被上訴人之總幹事、員工，渠等證 述難期公平客觀，有偏頗情形云云。惟按證人為不可代替 之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非 虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係 ，其證言亦非不可採信。經相互勾稽證人林正容、陳玫杏 、胡秀琴之證詞內容，核屬相符，且依員工薪給支付清冊 、特約人員勞動契約書之文書證據所示，上訴人任職期間 確曾被減薪懲處，且此次復職，被上訴人亦僅與上訴人簽 立3個月期之勞動契約，可見上訴人工作態度實有可議之 處；此外，上訴人並未提出上開證人之證詞有何虛偽之處 ，徒以證人3人現任職被上訴人處，而認其等之證述無期 待公正可能、有偏頗情形云云，自不足採信。
⒊上訴人另主張依工作規則，被上訴人應依人事管理辦法第7 章考核獎懲規定懲處上訴人，不應予以解僱，被上訴人所為 不符合最後手段性原則云云。惟查，依官田區農會工作規則 46第1項規定：「本會為激勵士氣，確保工作精進，視編制 員工表現依據農會人事管理辦法第7章考核獎懲規定辦理。 」等語（見原審營勞調字卷第31頁反面），已載明編制員工 始依據農會人事管理辦法第7章考核獎懲規定獎懲，而上訴 人為臨時員工，非屬編制員工，應無該辦法之適用，且依農 會人事管理辦法第7章考核獎懲內容，亦多為編制員工之晉 級、降級、獎勵、懲處規定，與上訴人臨時員工身分及工作 內容無涉，有關上訴人懲處應無上開規定之適用。況查上訴 人於職業災害後，客觀上及主觀上均無忠誠履行其勞務給付 之意願，業經證人林正容、陳玫杏證述如前，且前次歷經減 薪、告誡、減少簽約僱傭期間，仍未改善其工作態度，忠實 履行其勞務給付，可見上訴人並非學識、能力、身體狀況不 能任工作，而係主觀上對於工作無忠實履行之意願，則被上 訴人依勞基法第11條第5款規定，經105年8月15日預告後， 而於同年9月10日終止勞動契約，並未違反最後手段性原則 ，上訴人此部分主張，自無可採。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止勞動契 約，並未違反勞基法第13條、職業災害勞工保護法第23條規 定，且亦無違反最後手段性原則，兩造間勞動契約業經被上 訴人合法終止，則上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在， 非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
勞工法庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 張世展
法 官 翁金緞
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 劉紀君
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。