臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上更㈠字第2號
上 訴 人 石碼宮
法定代理人 侯清河
訴訟代理人 唐淑民 律師
劉韋廷 律師
林國明 律師
複 代理 人 江可筠 律師
被 上訴 人 祭祀公業侯合義
法定代理人 侯海蠣
參 加 人 侯清利
被 上訴 人 蕭振益
上 列一 人
訴訟代理人 楊漢東 律師
邱國逢 律師
上列當事人間請求撤銷詐害行為等事件，上訴人對於中華民國10
2年7月1日臺灣嘉義地方法院101年度重訴字第2號第一審判決提
起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於106年12月21日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人間就坐落嘉義縣○○市○○○段○○○段00○00○000○000地號土地，於民國100年9月24日所為之買賣行為，及於民國100年11月17日所為之所有權移轉登記行為，均應予撤銷。被上訴人蕭振益應將嘉義縣朴子地政事務所於100年11月17日就上開土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院 ，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第176條分別定 有明文。查被上訴人祭祀公業侯合義（下稱公業侯合義）之 法定代理人原為侯清利，惟公業侯合義之派下員侯木奏等人 於確認派下權存在訴訟確定後，於民國（下同）106年4月間 既由侯木奏等133人同意選任侯海蠣為新任管理人乙情，有 嘉義縣朴子市公所106年8月14日朴市民字第1060011901號函 、公業侯合義選任管理人同意書、派下員全員系統表等件在 卷可稽（見本院卷㈦第61至97頁），是認公業侯合義管理人 於斯時起即為侯海蠣，而非侯清利。而侯海蠣申請變更公業
侯合義管理人，經嘉義縣朴子市公所審查計有派下員過半數 同意選任侯海蠣為管理人，符合祭祀公業條例第16條第4項 規定同意備查乙節，有嘉義縣朴子市公所106年9月29日朴市 民字第1060014679號函在卷足按（見本院卷㈦第103頁）， 侯海蠣於106年7月6日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈥第197 頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：坐落台灣省嘉義縣○○市○○○段○○○段00 ○00○000○000地號等4筆土地（下稱系爭土地），原均為 被上訴人公業侯合義所有，於100年9月24日以新台幣（下同 ）2,750萬元出售給被上訴人蕭振益（下稱蕭振益），並於 100年11月17日完成所有權移轉登記。然公業侯合義之首任 管理人侯時芳生前曾交待其子侯西興將來需將公業土地全數 捐贈予伊。嗣於50年間，公業侯合義之代表人已將系爭土地 權狀交付伊當時主任委員侯海蠣保管，並一併交付同市○○ ○段000○0○000地號土地予伊管理使用及收取租金。伊因 依農業發展條例（下稱農發條例）等法令限制，無法登記為 所有權人，致伊於受贈當時無法辦理移轉登記，被上訴人間 明知上情，竟以與市價差距甚大之價格，將系爭土地以買賣 原因移轉登記為蕭振益所有等情。爰依民法第244條第2項、 第4項規定，以㈠先位聲明求為命⑴撤銷被上訴人間就系爭 土地於100年9月24日所為之買賣，及於100年11月17日所為 之所有權移轉登記行為。⑵蕭振益將嘉義縣朴子地政事務所 於100年11月17日就系爭土地以買賣為原因所為所有權移轉 登記予以塗銷。並主張公業侯合義違反贈與契約，系爭出售 處分為無權處分，不生效力，被上訴人間並未真正交付價金 而係通謀虛偽意思表示，該買賣契約自始無效，因公業侯合 義怠於行使回復原狀之權利等情，爰依民法第242條、第113 條、第213條之規定，以㈡備位聲明，求為⑴確認被上訴人 間就系爭土地之買賣關係不存在。⑵命蕭振益將嘉義縣朴子 地政事務所於100年11月17日就系爭土地以買賣為原因所為 所有權移轉登記予以塗銷之判決（原審為上訴人敗訴之判決 ，上訴人聲明不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡求為判決如上開先位聲明、備位聲明所示。三、公業侯合義則以：系爭土地確實於日據時期即贈與上訴人。 對上訴人所為主張，伊均予以自認，並對上訴人之請求均予 以認諾等語。
四、蕭振益則以：上訴人對於系爭土地何時贈與乙情，前後主張 不一致，尚難憑採。又伊受讓系爭土地所有權乃屬善意第3 人，伊因買賣為原因而移轉取得系爭土地所有權，應受法令 之保護。另伊並不知91年間，公業侯合義派下員除侯玉昆外
，有無他人，亦不知50年間侯姓宗族是否開會決定要將系爭 土地贈與上訴人。侯玉昆提供伊製作沿革之資訊，該沿革雖 載明侯時芳交待將來需將系爭土地贈與石碼宮，但贈與非有 效。至系爭土地為何由上訴人收取租金？侯玉昆領取徵收補 償款後，為何將大部分交付上訴人？伊均不知其實情。系爭 土地買賣總價應再加計依約伊應給付佃農3分之1地價補償， 及買受人自己應分百分之20報酬，並無成交價格過低或通謀 虛偽之情形各等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。五、參加人侯清利則以：公業侯合義對上訴人之自認、認諾對全 體派下員不利，自不生自認、認諾之效力。又上訴人就系爭 土地之贈與時間、設立目的說詞前後不一，其主張贈與土地 關係存在，已非無疑。上訴人非自然人，無從受土地之移轉 ，亦屬給付不能而無效。倘當時係因土地法第30條規定致無 法辦理所有權移轉登記，因該規定已於89年刪除，而侯玉昆 申請「公業侯合義」公告時間為91年9月5日，復於96年間申 請財產清冊複本，即可將系爭土地登記予上訴人，何以仍登 記為公業侯合義所有？且系爭土地係以每坪13,176元賣出， 已高於當時登錄地價，並無買賣價金過低之情等語置辯。並 答辯聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地及同市○○○段000○00000地號土地，於100年買 賣契約成立之前，均由上訴人收取租金，上開土地所有權狀 原本從50年開始由上訴人保管至今。
㈡上開小槺榔段000地號、面積4,074平方公尺土地，於87年12 月14日經嘉義縣政府辦理區段徵收，公業侯合義領取徵收補 償金後，承辦代書即被上訴人蕭振益將其中一成作為自己之 酬金外，其餘款項9,252,781元則交由上訴人收取。（蕭振 益表示此筆款項是先交付給侯玉昆，再由侯玉昆交付給上訴 人）。
㈢公業侯合義於91年9月5日申報之「祭祀公業侯合義沿革」記 載：「因先祖父拜神虔誠，生前曾交代先父將來需將本公業 土地全數捐贈予本市雙溪口石碼宮，以造福鄉民等語。先父 亦曾如此交待。申報人至今不敢違背」。
㈣公業侯合義於91年間，申報並經朴子市公所公告之派下全員 證明書，於100年9月24日被上訴人為買賣契約時，除因繼承 原因變動外，派下員人數並未有變動。
㈤侯木奏等126人另以公業侯合義為被告，主張其等均為派下 員，提起確認派下權存在之訴，經原審101年度訴字第318號 判決駁回其等之請求。侯木奏等不服該敗訴判決提起上訴， 由本院103年度重上字第7號判決侯木奏等勝訴（主文：確認
上訴人【侯木奏等人】對被上訴人【祭祀公業侯合義】之派 下權存在。），被上訴人公業侯合義不服提起上訴，經最高 法院以105年度台上字第2268號民事判決駁回上訴確定。 ㈥公業侯合義名下之土地之地號變更沿革，及登記簿記載之名 義人及管理人沿革，均如附表所載。
㈦侯照雄、侯文旭等2人另以侯清利為被告，確認被告管理人 資格不存在之訴，經原審106年度訴字第60號判決確認被告 就祭祀公業侯合義之管理權不存在。侯清利不服提起上訴， 經本院106年度上字第132號判決駁回上訴，侯清利不服提起 上訴，現最高法院審理中。
㈧依嘉義縣朴子市公所106年9月29日朴市民字第1060014679號 函，公業侯合義之管理人現已變更為侯海蠣。
七、兩造爭執之事項：
㈠公業侯合義有無將系爭土地贈與石碼宮？該贈與是否有效？ 若有，贈與時間為何？
㈡蕭振益買受系爭土地時，對公業侯合義將系爭土地贈與石碼 宮之事實有無事前知悉？
㈢上訴人依民法第244條第2項規定，請求撤銷上開買賣行為， 有無理由？
㈣公業侯合義與蕭振益間就系爭土地於100年9月24日所為之買 賣行為，是否無權處分？是否為通謀虛偽意思表示而無效？ 又是否違反土地法第34條之1第5項規定而無效？八、得心證之理由：
㈠按人之權利能力，始於出生，終於死亡。法人於法令限制內 ，有享受權利，負擔義務之能力，但專屬於自然人之權利義 務，不在此限。寺廟財產登記，包括寺廟本身及附屬或享有 之一切不動產、動產而言。此為民法第6條、第26條及寺廟 登記規則第6條前段所明定。又按民事訴訟法第40條第3項固 規定，「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人 能力」。並可據此規定，認非法人團體於民事訴訟得為確定 私權請求之人或為其相對人。查上訴人係依募建方式而於清 朝道光12年（西元1832年）間設立，其名下亦有多筆不動產 ，並有寺廟登記等情，業據上訴人提出土地財產清冊、嘉義 縣政府嘉縣寺登字第40號寺廟登記證、石碼宮沿革、照片、 證明書、切結書、嘉義縣政府公告等件在卷可憑（見原審卷 ㈡第264至269頁、本院卷㈠第187頁、卷㈡第121至145頁、 卷㈢第153頁至187頁），依監督寺廟條例第2條第2項、第3 條之規定，自有該條例之適用，故上訴人有權利能力得為土 地登記之權利人，並得為確定私權之請求，合先敘明。 ㈡公業侯合義有無將系爭土地贈與石碼宮？該贈與是否有效？
若有，贈與時間為何？經查：
⒈按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律 或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物 之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。 」、「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公 同共有者，準用之。」，98年1月23日修正公布前之民法第 828條、第831條分別定有明文。而祭祀公業（祭祀公業條例 制定後依法登記之祭祀公業法人除外）為祀產之總稱，屬於 派下員全體公同共有，上訴人現尚依祭祀公業條例為祭祀公 業法人登記，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除 依公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定者外，應得 公同共有人全體之同意。
⒉查依兩造不爭執之事項㈥所示，公業侯合義名下之土地之地 號變更沿革，及登記簿記載之名義人及管理人沿革，均如附 表所載，則附表000之1地號土地即係分割而來，而非買受或 其他繼承取得，應認早為公業侯合義所有；而附表編號7至 10所示土地，系爭00地號土地則係於明治40年始由公業侯合 義買受取得，有嘉義縣朴子地政事務所105年3月8日朴地登 字第1050001290號函檢送附表所示公業侯合義所有10筆土地 相關資料可按（見本院卷㈠第131頁、相關資料外放）。次 查系爭土地之原始所有權狀上「共有關係」欄明確記載：「 共同共有」（見原審卷㈡第56至59頁），綜上，如附表所示 土地，應非由侯時芳買受，足見系爭土地應非僅侯西興一人 所有。況系爭土地於38年間，由公業侯合義代表人侯清風， 分別與耕地承租人侯丁貴、侯添益訂立耕地租賃契約，並經 嘉義縣政府核定在案，有台南縣私有耕地租約可證（見原審 卷㈡第60至62頁、本院重上卷㈠第112、113頁、卷㈡第10、 11頁）。又依兩造不爭執之事項㈤所示，侯木奏等126人另 以公業侯合義為被告，主張其等均為派下員，提起確認派下 權存在之訴，經原審101年度訴字第318號判決駁回其等之請 求。侯木奏等不服該敗訴判決提起上訴，由本院103年度重 上字第7號判決侯木奏等勝訴（主文：確認上訴人【侯木奏 等人】對被上訴人【祭祀公業侯合義】之派下權存在。）， 被上訴人公業侯合義不服提起上訴，經最高法院以105年度 台上字第2268號民事判決駁回上訴確定；且侯清風係被上訴 人祭祀公業派下員第一大房設立人侯景順之次男侯烈之子孫 ，有被上訴人祭祀公業派下全員系統表可按（見原審卷㈡第 10至14頁），足證蕭振益、侯清利主張：公業侯合義管理人 侯清利之父侯玉昆（第五大房派下員），係唯一派下員云云 ，顯然與事實不符。此外，上訴人亦未證明公業侯合義定有
規約定有處分財（祀）產之方式，得僅由一定比例之派下員 同意為之；或就財產之處分，另有習慣，可認祭祀公業派下 員有以此為契約內容之意思。準此，系爭土地等不動產贈與 ，應得公業侯合義全體派下員之同意，始生效力，先予敘明 。
⒊次按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任 。又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間 接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證 明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待 證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證 事實為推定之判斷。」（最高法院96年度台上字第1131號、 92年度台上字第1499號判決意旨參照）。本件上訴人主張公 業侯合義係依其先祖之意設立，所屬系爭土地於日據時期即 贈與伊，並於50年間經派下員決議將贈與伊之公業侯合義所 有土地之權狀暨三七五租約交付予伊等語，並提出土地所有 權狀、繳租通知及租金繳納收據為證（見本院重上卷㈠第15 3至178頁），雖為公業侯合義所自認，惟為公業侯合義派下 員侯清利所否認，公業侯合義之自認，對該訴訟標的合一確 定之派下員全體不利，依民事訴訟法第62條準用同法第56條 之規定，自對公業侯合義派下員全體不生效力。查： ⑴證人侯永慎（26年2月16日生）於原審證稱：「祭祀公業在 日據時代就有將土地幾十筆贈與上訴人。派下員五房每一戶 都有派一個人參加會議，是在公廳決定的。該會議召開時我 8、9歲，每一戶派代表參與會議是聽我父親說的。會議決議 將土地送給上訴人是我叔叔侯清風接洽的，侯清風是祭祀公 業管理人，50年以前就選他做管理人，聽我父親說是派下員 代表一、二十人去選的，詳細情形我不了解。侯清風在日據 時代就向上訴人表示土地要送給他們，後來有無再談到要將 土地送給上訴人我不清楚。」等語（見原審卷㈢第50頁反面 、51頁正面）。
⑵證人侯金川（21年11月11日生）於原審亦證稱：「我知道祭 祀公業有將土地送給石碼宮，時間在日據時代，當時派下員 決定的，當時有開會。祖先有無開會決定我不知道，且當時 我還未出生。上一代都是這樣講說祖先將土地送給石碼宮。 50年石碼宮委員會成立，這些派下員共同決定將土地所有權 狀、三七五租約交給石碼宮。當時有在公廳開會，約50個人 參加，這50個人全部是派下員，我不知道50年祭祀公業派下 員總數多少。開會時推派侯清風將所有權狀、租約交給石碼 宮，當時我父親不在了，開會好像沒有簽名報到，我不記得 了。」等語（見原審卷㈢第58頁反面、59頁正反面）。
⑶證人侯火盛（21年2月22日生）於原審證述：「我知道祭祀 公業決定將土地捐獻給石碼宮，這是我第三代祖先就決定的 ，清朝末年時（亦為日據時代）就決定，我是第八代，是我 祖先交代下來，讓我們知道。何人跟石碼宮說祭祀公業土地 要送給他們我不知道，石碼宮成立管理委員會前，都是由侯 清風處理土地的事，並在收租後把租金交給石碼宮，一直到 石碼宮成立管理委員會那時侯清風作代表人，把文件、所收 租金交給石碼宮，之後就沒有負責這些工作。當時管理人侯 西興過世，沒辦理繼承，大家公開推派侯清風負責擔任管理 人，開會約有幾十個人，如有在的人都有出來，推派時我有 在場，侯西興死後就沒有再產生管理人。」等語（見原審卷 ㈢第51頁反面、52頁正面）。
⑷證人侯永耀（23年12月16日生）於原審證述：「原審卷㈢第 127頁證明書是我簽的，因我不能到場，是石碼宮管理委員 會給我的。該證明書係證明祭祀公業土地事先捐贈給石碼宮 ，日據時代就捐了。50年是祭祀公業派下員開會，我叔父侯 清風通知我開會。當時我住朴子市双溪口家裡，我有職業所 以沒去開會。我不知道日據時代土地就捐給石碼宮係何人決 定的，是長輩講說，我們有土地捐給石碼宮，在家裡拜拜就 可以，不用去石碼宮拜拜。祭祀公業派下員有五大房，我是 第一房。」等語（見原審卷㈢第180頁正反面）。 ⑸證人侯樹木（25年12月30日生）於原審證稱：「祭祀公業很 早就將土地送給石碼宮，我祖先時候就送了，什麼時候我不 記得。派下員50年在公廳開會決定由侯清風作代表將土地所 有權送給石碼宮，我不知道經過什麼程序，這是我父親告訴 我祖先有決定將土地送給石碼宮。開會我有在場，當時有很 多人，是不是全部我不知道。至於開完會有無會議紀錄或文 件我不記得。」等語（見原審卷㈢第54頁反面、第55頁正面 ）。
⑹證人侯金桐（18年11月13日生）於原審證述：「祭祀公業約 日據時代成立的，但我不曉得什麼時候。祭祀公業很早就說 要將土地送給石碼宮，約在日據時代，我是聽我長輩說的， 後來約50年才將全部所有權狀交給石碼宮。50年在公廳開會 決定，當時參加開會大約50幾人，我有參加，這50幾人包括 其他的人，不全是派下員。開會當時沒有簽名，開會完亦無 會議紀錄或文件。當時派下員總數差不多20幾個人。」等語 （見原審卷㈢第57頁反面、第58頁正、反面）。 ⑺依上開證人侯永慎、侯金川、侯永耀、侯樹木等所為之證述 ，即均證稱其先祖於日據時期即決定將公業侯合義所有之系 爭土地全數贈與石碼宮，而五房派下員亦於50年間召開派下
員代表會議決議，依先人之遺意，推派侯清風為代表，將系 爭土地所有權狀暨三七五耕地租約交給上訴人。又承租系爭 土地耕作之證人侯信雄（其家族向祭祀公業租地耕作之佃農 ，33年12月27日生）於本院前審並稱：「我家族從日據時代 即以我二伯父侯添益名義，向上訴人承租系爭大葛小段37、 172土地，並由上訴人收取土地租金」等語（見本院重上卷 ㈡第92至94頁），此亦有上訴人提出之繳租通知暨租金繳納 收據、租金收入明細表可證（見原審卷㈠第207、208頁；本 院重上卷㈠第153至178頁）。
⑻又依兩造不爭執事項㈢所示，侯清利之父親侯玉昆於91年9 月5日申報之「祭祀公業侯合義沿革」記載：「因先祖父拜 神虔誠，生前曾交代先父將來需將本公業土地全數捐贈予本 市雙溪口石碼宮，以造福鄉民等語。先父亦曾如此交待。申 報人至今不敢違背」，而侯玉昆於53年間參與石碼宮籌建， 並擔任書記一職（見本院卷㈡第121至123頁），侯玉昆之先 祖即為侯時芳、其父為侯西興，有戶籍謄本、嘉義縣朴子市 公所核定公業侯合義派下員函及名冊在卷可按（見本院卷㈣ 第315、321、331、335、339頁、卷㈦第61至89頁），又侯 時芳於明治41年（即西元1907年）10月2日死亡乙節，有戶 籍謄本在卷可稽（見本院重上卷㈡第104頁），則侯玉昆所 申報之公業侯合義沿革之記載，侯時芳生前即有交代侯玉昆 之父侯西興應將公業侯合義土地全數捐贈予上訴人，自係一 脈相傳而為真實之記載，足認公業侯合義所有之系爭土地， 顯在侯時芳生存時之日據時期，即由公業侯合義五大房之派 下員代表決議將系爭土地贈與予上訴人，實可認定。 ⑼另依兩造不爭執之事項㈡所示，公業侯合義所有朴子市○○ ○段000地號、面積4,074平方公尺土地，於87年12月14日經 嘉義縣政府辦理區段徵收，公業侯合義領取徵收補償金後， 承辦代書即被上訴人蕭振益將其中一成作為自己之酬金外， 其餘款項9,252,781元則交由上訴人收取（蕭振益表示此筆 款項是先交付給侯玉昆，再由侯玉昆交付給上訴人），亦有 嘉義縣政府106年5月31日府地劃字第1060105677號函暨檢送 朴子市○○○段000地號之土地徵收補償費明細表及提存等 相關資料（見本院卷㈥第157-169頁）、台灣土地銀行嘉義 分行106年6月28日嘉補字第1065002488號函暨檢送祭祀公業 侯合義提領徵收土地補償費暨提存資料（見本院卷㈥第171 至183頁），並經證人即蕭振益委託辦理領款之胡志光於本 院亦證述：「（92年1月17日、面額9,252,781元，這張支票 是否你去銀行領取的？）是。」明確（見本院卷㈥第19頁） 。且依兩造不爭執之事項㈠所示，系爭土地及同市○○○段
000○00000地號土地，於100年買賣契約成立之前，均由上 訴人收取租金，上開土地所有權狀原本從50年開始由上訴人 保管至今。倘公業侯合義未將系爭土地贈與上訴人，為何長 達數十年來將系爭土地租金暨土地之徵收補償金交由上訴人 收取或領取，且就此均無異議。侯清利雖辯稱：伊祭祀公業 管理人侯西興死亡後，其子侯玉昆年紀尚小，故未表示異議 云云。然查，侯玉昆係9年9月10日生（見原審卷㈠第118頁 ），於38年間公業侯合義代表人侯清風與耕地承租人訂定三 七五租約時，已年約29歲，受小學教育（以臺灣光復前受小 學教育已屬不易），為有相當辨別事理能力之人，若公業侯 合義真為侯玉昆之祖父侯時芳所設立，系爭土地係其單獨所 有，則於侯清風將收取之租金交予上訴人，且於50年間召開 派下員會議決議將系爭土地所有權狀暨租約交予上訴人時， 侯玉昆理應表示異議，然侯玉昆並未如此表示，核與常情有 違。
⒋再上訴人主張：依公業侯合義設立當時之地方習俗，每年農 曆7月15日中元普渡時，公業侯合義派下五大房子孫必將所 準備之祭品挑擔至上訴人石碼宮來祭拜，但因公業侯合義將 系爭土地捐贈給上訴人，且均由上訴人收取系爭土地之租金 ，公業侯合義之派下員子孫則免去每年在中元節各自準備祭 品之耗費等情（見本院重上卷㈠第18頁），參以證人侯永耀 、侯永成（即侯清風之子）、侯義文（即86年至98年間，上 訴人之主任委員）均證稱中元普渡時全村都要去石碼宮拜拜 ，只有五大房子孫不用，在家裡拜拜即可（見原審卷㈡第82 頁反面、83頁、卷㈢第180頁反面；本院重上卷㈡第42頁） ，且為侯清利所自承（見本院重上卷㈡第315頁正面）。是 公業侯合義倘未將系爭土地贈與上訴人，為何其派下子孫於 中元普渡時，無須與双溪口其他村民一同至上訴人處祭拜， 而可免去準備祭品之耗費，益證上訴人所主張為真。 ⒌準此，本院斟酌公業侯合義創設年代久遠，且親自見聞公業 侯合義將系爭土地贈與上訴人情事，因時日已久，人事已非 ，卻由當時提出確切證據以為證明，自有相當之困難，惟事 實審法院非不得依間接證據及職權調查證據以發現真實，故 而證人侯永慎等6人均為民國18年至26年間出生，距待證事 實時間較近，其等證言應屬較為可信，況系爭土地之租金均 由上訴人收取，另筆小槺榔段000地號土地徵收補償金9,252 ,781元亦由上訴人收取，且依上訴人提出之事證，亦可推知 公業侯合義早於侯時芳擔任公業侯合義管理人之日據時期（ 即明治41年即西元1907年前）即由各房共同決定將公業侯合 義所有土地贈與上訴人，嗣於上訴人成立管理委員會時，於
50年間再由各房子孫代表多數決議遵照先人之遺願將土地權 狀及375租約交付上訴人，而交付管理，足認上訴人就其主 張已為適當之證明。公業侯合義前雖爭執前開創設宗旨係謂 捐贈双溪口石「媽」宮，而非「石碼宮」，兩造間並無贈與 意思之合致云云。然查，双溪口並無「石媽宮」此一廟宇， 僅上訴人「石碼宮」而已，堪認上開創設宗旨之「石媽宮」 之「媽」字，應係筆誤，且公業侯合義所有之土地於上開時 期即早贈與上訴人，縱創設宗旨記載為「將來贈與」，係指 為不動產移轉，亦無礙於系爭土地早已贈與之認定，公業侯 合義前執此而為抗辯，均非有據。
⒍另公業侯合義其餘派下員即證人侯金地（36年9月3日生）雖 謂在30幾年時就將祭祀公業土地贈與上訴人，侯阿尚（33年 11月28日生）則謂祭祀公業派下員共170多個等語（見原審 卷㈢第53頁反面、55頁）。依前開證述，證人就贈與時間或 派下員人數與證人侯永慎等證述雖有不一，然本院斟酌上開 證人多為30年後出生，其等就公業侯合義情形當不如證人侯 永慎等侯姓父執輩知悉，是認侯金池、侯阿尚之證言應較不 可採。又證人侯木榮（35年12月19日生）、侯木興（38年5 月11日生）、侯木發（40年3月26日）等雖謂50年間開會時 同意全權委由侯清風將祭祀公業土地捐給上訴人（見原審卷 ㈢第176頁反面-180頁），查侯木榮、侯木發於50年間均為 限制行為能力人，於授權侯清風處理贈與土地事宜固須得法 定代理人之事前同意或事後允許，然公業侯合義土地贈與上 訴人，早於上開日據時代即召開派下員會議並得派下員之同 意，已如前述，自亦與侯木榮等是否為限制行為能力人無涉 。
⒎又次按台灣於西元1895年（清光緒21年、日明治28年）至民 國34年10月25日台灣光復止之日據時期，依日本民法第549 條規定，贈與因當事人之一方，以自己財產無償給與他方， 他方允諾而生效力，屬諾成契約。又依其民法第177條規定 ，不動產物權之得喪變更，非依不動產登記法或其他相關規 定為登記者，不得對抗第三人，即採登記對抗主義，非生效 主義，而與台灣光復後之有效民法第758條規定，不動產物 權，因法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不 生效力，即採登記生效主義者不同。再者，台灣於日本統治 之初之軍政時期，係以軍令為統治之法源，西元1895年11月 17日即以日令第21號之3，實行台灣住民民事訴訟令，依該 令第2條規定，審判官依地方慣例及條理審判訴訟，依此， 台灣之地方習慣即具有實體法行為準則之法規範性質，得為 民事法源。迨西元1896年（日明治29年），日本中央政府制
訂法律第63號「有關施行於台灣之法令之法律」，改以委任 立法方式，得由台灣總督發佈命令，做為法源依據，此時期 台灣之有效法源乃以台灣地方習慣為原則，日本法令為例外 。嗣自西元1922年（日大正12年）1月1日施行法律第3號， 開始進入以敕令立法為原則，此時期改以日本內地當時有效 民法為原則，台灣地方習慣為例外，迄至台灣光復日止（參 見法務部編台灣民事習慣調查報告第326頁以下）。依此， 日據時期，做為民事行為準則之法源依據，係按不同時期而 異。又按臺灣於日據前之清朝時期、日據大正11年（民國11 年）以前之有效法源，以臺灣地方習慣為原則，日本法令為 例外。此時期之臺灣民間習慣有關地上權（即地基權或地上 役權）契約，悉依當事人合意成立，並無土地所有人與房屋 所有人不須有成立地上權或租賃關係之意思表示合致，即當 然取得地上權之明文（最高法院106年度台上字第2408號判 決意旨參照），是認於日據大正11年以前所成立之不動產贈 與契約，亦應以臺灣地方習慣為原則，日本法令為例外。又 臺灣總督府為明瞭臺灣之習慣，曾組織臺灣舊慣調查會，自 明治32年起至大正八年止，由學者、地方士紳實地調查臺灣 各地之民事習慣，並參照文獻及書據檔案等作成報告書，嗣 又據此編為臺灣私法一書，成為有關臺灣舊習慣之重要文獻 （見臺灣民事習慣調查報告第328頁），而其中即認當時臺 灣的習慣，贈與通常以口約，贈與土地、家屋時雖有立契字 者，但實例甚少，且僅作為日後的證據而已，契字只是不動 產的得喪證據而已，並非發生效力之要件（見本院卷㈠第11 3、115頁台灣私法第3卷第238頁），此時期之臺灣民間習慣 有關不動產物權贈與契約，尚採意思主義，悉依當事人合意 而成立，自為可信。故而，公業侯合義所有之系爭土地，即 於侯時芳生存時（即明治41年、西元1907年前）之日據時期 即贈與予上訴人，縱台灣光復後未辦理所有權登記，上訴人 仍得請求公業侯合義辦理所有權移轉登記，自可認定。 ㈢蕭振益買受系爭土地時，對公業侯合義將系爭土地贈與石碼 宮之事實有無事前知悉？經查：
⒈證人胡志光於本院證述：「（你與蕭振益代書之間，是受僱 、合夥或是其他型態？）其他型態，我跟蕭振益各做各的案 子。」、「（在蕭振益代書事務所，執行業務起訖時間？） 大概3、4年。」、「（在蕭振益代書事務所執行業務的時候 ，有無辦過祭祀公業侯合義申報及領取土地徵收補償費之業 務？）我有協助申報、領取」、「（這是你的案子還是蕭振 益的案子？）蕭振益的案子。」、「（協助蕭代書辦理祭祀 公業侯合義申報案以及領取徵收土地補償費，在這兩個部分
過程中，你參與、協助哪些業務？）文書的部分我有協助辦 理，人的部分我沒有接觸。」、」、「（這個案件是你還是 蕭振益接受委任？）蕭振益。」、「（祭祀公業侯合義從88 -92年，總共委託你們事務所辦過幾個案子？）我印象中應 該就這一件而已。」、「（去土地銀行領取這張支票，印象 中有幾個人一起去？）應該是跟助理小姐及管理人，如果管 理人沒有到場，要附印鑑證明，我印象中管理人應該有到場 。」、「（助理小姐是指何人？）我印象是叫小連的助理小 姐，應該是叫黃癸連。」等語（見本院卷㈥第11至20頁）， 足見蕭振益自88年間起即已知公業侯合義所有之小槺榔段00 0地號土地為嘉義縣政府所徵收，並且協同委託另一代書胡 志光辦理，而由胡志光辦理上開土地徵收補償費領取事宜之 處理，而對於與當事人接觸事宜均由蕭振益處理。又依嘉義 縣政府106年5月31日府地劃字第1060105677號函暨檢送朴子 市○○○段000地號之土地徵收補償費明細表及提存等相關 資料、台灣土地銀行嘉義分行106年6月28日嘉補字第106500 2488號函暨檢送祭祀公業侯合義提領徵收土地補償費暨提存 資料觀之（見本院卷㈥第157至183頁），公業侯合義所有之 小槺榔段000地號土地補償費實發補償地價為9,777,600元， 於88年6月25日提存在臺灣嘉義地方法院，嗣於92年1月14日 由胡志光以公業侯合義代理人名義向台灣土地銀行嘉義分行 領取，領款人為胡志光，領取金額為10,280,867元，並簽發 台支支票面額9,252,781元，1,028,086元支票各一張，而其 中面額9,252,781元之支票亦交付予上訴人後，由上訴人領 取等情，有上訴人提之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、支票影 本1張、帳冊影本在卷可按（見原審卷㈠第171頁、卷㈢第87 至89頁），是認胡志光即係以公業侯合義之代理人領款，並 將領取之土地補償金額分別開立上開金額之支票各1紙，自 可認定。又且證人即蕭振益代書事務所職員黃癸連於本院到 庭亦證述：「（受僱於蕭振益代書，起訖期間？）大概在86 、87年間受僱，工作至99年。」、「（受僱蕭振益代書事務 所，負責的業務？）文書處理，資料建檔。」、「（有無印 象受僱期間，蕭振益代書曾經受託辦理祭祀公業侯合義的案 件？）有。」、「（受委託辦理的業務性質為何？）委託辦 理清理祭祀公業。」、「（清理完畢之後，還有無其他業務 ？）我記得他們有補償金以及土地的部分，我印象是領補償 金。」、「（受僱期間，蕭振益代書在辦理祭祀公業侯合義 委託事項，妳參與過哪些工作？）文書資料建檔，還有去土 地銀行領代書費跟補償金。」、「補償金是整筆，存到祭祀 公業的帳戶，那天他們直接約在土地銀行開兩張支票，一張
是代書費，另一張是祭祀公業的。」、「（當天約在土地銀 行有哪些人？）管理人侯玉昆（阿公），蕭振益代書、胡志 光代書及我。」、「（當天領款的情形，是否還有印象？） 我只記得那天，可能領款要他本人，所以侯玉昆有去，當天 是請土地銀行開立兩張支票，代書拿一張，另一張就是祭祀 公業。補償款全部都領出，拆成兩張支票，沒有放在祭祀公 業的帳戶。」、「（當天一起去土地銀行，除了蕭振益代書 、侯玉昆、胡志光代書以及你，還有無其他人？）我沒有看 到其他人。」、「（這兩張支票交給何人？）我只知道當天 開兩張支票，代書費用有拿一張，另一張就是祭祀公業的， 也就是祭祀公業剩餘的款項。」、「我只能確認代書他們有 拿代書費的部分，另外一張支票是何人拿走，我無法確認。 」等語（見本院卷㈤第293至297頁），而本件公業侯合義領 取補償費事務，既係蕭振益受委任，胡志光僅係辦理一部分 事務，是認證人黃癸連所證述情節亦與上開嘉義縣政府106 年5月31日府地劃字第1060105677號函暨檢送朴子市○○○ 段000地號之土地徵收補償費明細表及提存等相關資料、台 灣土地銀行嘉義分行106年6月28日嘉補字第1065002488號函 暨檢送祭祀公業侯合義提領徵收土地補償費暨提存資料相符 ，況補償費分開台支票各1張，已如前述，是認蕭振益於上