臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第2號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 侯富益
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度易
字第575 號中華民國106 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署106 年度偵字第2454號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告侯富益意圖為自己不法所有，於民國10 6 年1 月22日上午10時許，與黃耀陞（經原審判處罪刑確定 ）共乘000-000 號機車行經嘉義縣○○鄉○○○段○00地號 土地旁，見該處無人看守，基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡， 由被告在機車旁把風，掩護黃耀陞持老虎鉗剪竊連接上開土 地電錶價值約新臺幣6,000 元之電纜線一條，適為事主洪春 綢發覺喝斥致未得逞，黃耀陞與被告皆迅即跑離現場，因認 被告共同涉犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇 器竊盜未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項及第161 條第1 項定有明文。又 檢察官就被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任，所提直接、間接證據或所指證明方法，倘不足為有罪之 積極證明，或無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之 有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據， 即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第12 8 號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號等判例參照 ）。
三、檢察官認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以黃耀陞確於上揭時地 剪竊告訴人洪春綢電纜線，並扣得黃耀陞遺留現場機車暨其 內疑似作案工具，有告訴人之指訴、被害報告、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場暨查獲照片等事證可參為主要論 據，並論稱：關於是否見及黃耀陞自機車置物箱拿取工具？ 是否看見或聽到告訴人之喝斥？於黃耀陞執工具至橋下邊坡 行竊前即離去現場？抑迨聽聞告訴人喝斥時始跑離？被告前 後供述不一，倘其確曾勸阻黃耀陞未果即行離去，且未坐在 馬路對面橋邊為之把風，何需閃爍其詞，遑論被告抗辯當下 曾勸阻黃耀陞犯案一節，與黃耀陞之證言相左，顯不可採。
反觀與被告非親非故殆不至於隨意誣攀之告訴人始終供稱： 發覺黃耀陞行竊並出聲喝斥時，尚見被告坐在馬路對面橋邊 ，但一下子就未再看到人等情，足見被告於黃耀陞行竊時係 坐在馬路對面橋邊把風，因遭事主發覺而逃匿。又把風者非 必處於得見下手同夥行為之位置，亦非必出聲示警，把風者 見事跡敗露私下逃離現場之案例不鮮，被告於告訴人喝斥黃 耀陞後就跑了，苟非把風，何致如此。況且被告所處現場馬 路對面之位置得見四週動態，實具把風、接應作用，其不諱 言知黃耀陞欲行竊盜，卻猶逗留數分鐘等待黃耀陞，顯無遠 離避嫌之意。再者，被告於犯行遭發覺後，應係捨筆直之大 馬路，直接遁入路旁穿越樹叢逃匿，否則不可能轉眼間消失 於告訴人視線中，殊不得以告訴人未見被告離去之過程，遽 認被告無心虛逃跑舉止，進而推論其未把風。此外，案發後 被告與黃耀陞先後至原定地點會合，滯留長達約一個小時之 期間內，僅採摘植株不茂之仙桃數顆，更棄遺留現場之故障 機車不顧，另囑人騎車搭載離去，核與犯案者擔心返回案發 地遭追捕之模式相符。
四、訊據被告堅決否認犯行，辯稱：黃耀陞當天騎機車載伊一起 去採仙桃，不料機車拋錨，黃耀陞停車下橋去取水幾次後， 就從機車置物箱內拿了工具下去，伊覺得他是要去做非法的 事但勸阻未果，伊怕被誤會，就趕快走到馬路對面的橋頭， 想離遠一點，之後伊就步行去附近預計前往之農地採仙桃， 伊並未幫黃耀陞把風等語。
五、經查：
㈠、被告由黃耀陞騎駛所有000-000 號機車搭載欲往嘉義縣中埔 鄉石頭厝段其姑丈蔡清標所租鄰地採摘仙桃，不料機車引擎 中途縮缸故障，牽行至上開地段第00地號土地旁橋頭處，黃 耀陞步下邊坡取溪水降溫，見上開土地所設電錶連有電纜線 ，乃起意行竊，遂返回機車拿取工具後，獨自一人再下邊坡 剪盜，被告則穿越雙向四線道馬路至對面等候，嗣告訴人發 覺黃耀陞竊盜乃出聲喝斥，黃耀陞旋沿橋下赤蘭溪逃逸，被 告則早已或亦行離去，兩人之後仍至距600 公尺處之預定採 摘仙桃地點會合等情，據被告及證人黃耀陞一致供陳在卷（ 見警卷頁1-4 反，交查卷頁8 反-9，原審卷頁65-66 、169 -170、173 、201-204 ，本院卷頁67、101-111 ）。訊據告 訴人肯認黃耀陞遺留現場之機車確係故障無誤（見原審卷頁 166 ）；證人蔡清標亦證述其所承租之鄰地植有仙桃，地主 告稱可容自由摘取（見交查卷頁17反，原審卷頁83-84 ）， 而案發當時適仙桃約每年11月至翌年4 月之成熟採收季節， 則有行政院農業委員會農業試驗所嘉義分所文獻資料可考（
見交查卷頁19-21 ），堪認被告與黃耀陞前述何以出現在案 發地點之緣由非虛。
㈡、「客觀不法、主觀責任」乃古典犯罪論體系之架構，罪刑法 定原則要求下之犯罪，須以構成要件定型刑事不法，原則上 以實行犯罪構成要件之人始為正犯，否則縱為犯罪參與，祇 為幫助犯或教唆犯。然新古典及繼之目的犯罪論就主觀構成 要件要素之發現，正犯之認定放寬以得滿足犯罪實現之重要 機能為標準，異心別體之個人，基於共同目的形成同心一體 之犯意聯絡，透過相互之心理促進、行為補充與利用等分工 機能以實施犯罪，甚而透過其不論是否為構成要件之行為， 彼此協調支配犯罪之實現，各該分擔之行為於統合脈絡下有 其形成整體之意義。共同正犯間之所謂「行為分擔」，植基 於犯意聯絡所形成之犯罪主觀共同性，以行為人彼此間由於 共同意思實現之認知為要，如此方有即便祇為構成要件以外 之行為（例如把風、接應等擔保犯罪實現行為），亦應負正 犯責任可言。
㈢、被告所搭乘黃耀陞之上開機車既於採果途中恰巧故障，牽行 至案發地點橋頭，復由於黃耀陞步下邊坡取水適見電纜線， 始萌歹念並特拿取工具後下手竊取，上揭一連串突發之偶然 因素，足以排除被告就黃耀陞之竊盜犯行有事前之謀議。其 次，得以明確排除被告涉案之所辯勸阻黃耀陞無效一節（見 警卷頁3 反-4，原審卷頁65），雖與黃耀陞證述：被告於伊 拿取工具下邊坡行竊時即已先行離去採仙桃，根本不知行竊 之情不符（見本院卷頁104-105 、108-109 ），固難採信。 惟查黃耀陞歷來供述，未曾指證被告於案發當下就其行竊犯 行有若何之聯絡，黃耀陞有利被告之證言雖不可採，但終究 並非不利於被告之證據，況且被告之抗辯或反證可疑甚或虛 偽，仍應檢視檢察官所舉之積極證據是否充足，始堪為犯罪 事實之認定。茲黃耀陞既然是獨自一人剪竊電纜線，被告客 觀上並未實行竊盜之構成要件行為，則其是否應負若何之犯 罪參與責任，應審究者，乃其與黃耀陞之竊盜犯意是否有若 何之主觀上聯繫。必有主觀上之犯意聯絡基礎，始有客觀上 相互利用之犯罪行為一部分擔可言，亦即犯意聯絡乃行為分 擔之前提，無犯意聯絡，即無所謂之行為分擔。㈣、把風、接應或掩護，乃犯罪遂行或便利逃脫之擔保行為，被 告在馬路對面之位置，與黃耀陞所在邊坡下之行竊現場，兩 處相距非近，彼此復有高度之落差而無法相望，有原審履勘 現場所製勘驗筆錄暨照片可參（見原審卷頁83-109）。卷查 被告、黃耀陞及告訴人之供述，並無被告與黃耀陞間有若何 明示或默示之竊盜意思溝通，亦乏被告究發揮何等助益或警
示黃耀陞犯行之具體作為。細繹高度懷疑被告為黃耀陞把風 之告訴人，其供述亦僅止於「（走近機車查看時，是否聽到 或看到被告以任何方式提醒黃耀陞有人靠近？）這麼久了我 沒有印象了」（見原審卷頁165-166 ）。若謂被告穿越馬路 祇顧自己案發敗露時之脫逃方便，則此舉就黃耀陞竊盜犯行 之促進或事敗逃逸究何助益功能，檢察官徒以被告所在位置 具監看周遭往來人車動態之作用等理想之詞，揣認被告係為 黃耀陞之竊盜把風，尚難遽採，不足為達無合理懷疑之立證 說服程度。
㈤、除非具有防止犯罪危害之保證人地位，否則一般人並無阻止 他人犯罪之義務。古諺有云「君子防未然，不處嫌疑間，瓜 田不納履，李下不整冠」，不外意免招嫌惹疑。被告與黃耀 陞相偕採果，半途事故耽阻，期間黃耀陞起意行竊，相責以 善，雖朋友道義，然非法律義務，不論被告是否曾加以勸阻 ，惟逕棄黃耀陞而去，就人情淡漠之感受而言，非必係常人 定然之選擇，惟苟確無共同犯案之意，卻恐因逗留現場致遭 誤會牽連，則遠離現場當不失為折衷良策。被告離開緊鄰邊 坡停放機車之原處位置，穿越雙向四線道馬路至對面邊坡駁 崁，該等特意與另側邊坡下黃耀陞動手剪竊電纜線現場保持 相當疏隔之行止，縱不無兼有等待黃耀陞之想，然衡諸情理 ，難謂非避嫌之舉，畢竟拉大與竊案現場之空間距離，確能 降低招致嫌疑之程度，未必可遽斷為把風，被告上揭外顯之 刻意舉措，堪認係不具竊盜犯意之客觀表徵。
㈥、告訴人於原審固證述：當時被告在橋頭，聽到伊在喊叫黃耀 陞，被告就跟著跑（見原審卷頁66），對照其初於警詢時係 指訴：兩名竊嫌沿著橋下赤蘭溪逃逸（見警卷頁8 反），然 從被告與黃耀陞隔著馬路分處有高低落差位置之實地狀況以 觀，被告殊無同黃耀陞沿著橋下赤蘭溪逃逸之可能，告訴人 之上開指證是否無猜臆成分，已非無疑。勾稽告訴人於偵查 中曾證述：伊不知道被告怎麼跑的（見交查卷頁8 反），足 見告訴人就被告迨聽聞喝斥聲始行逃逸，且係急促地跑離現 場之相關指證，尚難信實。再者，黃耀陞下手竊盜遭事主發 覺喝斥，身為同行友人之被告縱令係聽聞事主喝斥聲後始更 行遠離，甚至無暇擇道落荒遁走，然此非必係專現於把風同 夥之行徑，無辜者畏忌惹嫌而有避走之舉，難謂違常，何況 把風共犯佯作鎮定若無其事地留待現場者，亦非無有。是知 走避或停留，就推求涉案與否，並非社會生活近乎恆然之經 驗或物本邏輯之理則，徒憑上揭情態迥異之反應，無足為犯 罪參與之認定依據，即使被告有走避情事，尚非情理上應作 不利推論連結之必然事證。
㈦、被告及黃耀陞於離去案發地點後，仍分頭先後抵達附近約60 0 公尺外之農地採摘仙桃，此原即渠等計畫之行程。而棄遺 留現場之拋錨機車不管，另囑人騎車搭載回家，就確實行竊 之黃耀陞而言，固係為免立遭查緝，然就被告而言，既已脫 離現場避嫌，本無再折返引人懷疑之必要，無違常情，在在 難據為不利被告之認定。
六、檢察官就被告共同涉犯加重竊盜未遂罪嫌，難認已充分論證 其理由並為說服，復未能提出適合於證明起訴犯嫌之其他積 極證據，並指出調查途徑暨說明其關聯性予以補強，實無法 滿足刑事訴訟證據裁判及嚴格證明法則之要求，綜合全案事 證及辯論意旨，應認不能證明被告犯罪，原審因而諭知無罪 ，核無不合。檢察官別無其他舉證（藉由證據方法所得之證 據資料，資為推理未知待證事實之素材），所執前揭論告意 旨，核乃就相同之事證為不同評價之爭執，指摘原審採證認 事違反經驗及論理法則且理由不備云云，究其實無非係以僅 具或然性之論述充為立證，誠無以增益所舉薄弱不利證據之 證明力，上訴指摘原判決認事用法違誤，並不可採，其上訴 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 施介元
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日