臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度原上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 朱盛瑋
選任辯護人 王銘助律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 孫培銘
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院105年
度原訴字第5號中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第6431號、104年度偵字第
1058、1301、1781號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、緣孫培銘之工作老闆蔡文賢（綽號「九支」，已歿）因遭陳 昱廷（綽號「落咖」，即台語長腳之意）催討賭債發生糾紛 ，孫培銘於民國103年10月8日初，在某鵝肉店內，偶然聞悉 陳昱廷在內多人談論與蔡文賢賭債糾紛，揚言倘相遇將置之 於死等語，乃萌生為蔡文賢報復之動機；嗣孫培銘於103年 10月8日晚上10時30分許，前往址設雲林縣○○市○○路3段 「○○KTV」飲酒，偶見疑似陳昱廷之人在對面「○○釣蝦 場」旁馬路，竟萌生以傷人性命之動機，適該時其在雲林縣 ○○鄉○○路00○0號家中，為綽號「黑狗」之人寄藏附表 一編號1至4所示槍枝及附表二所示型式子彈共42顆，置於附 表一編號5黑色網球拍袋內（寄藏槍彈部分經原審判處罪刑 確定），乃致電一同從事土方工作之朱盛瑋，至其家中取出 該黑色網球拍袋，駕車前來「○○KTV」會合。朱盛瑋依指 示於同日（8日）晚上11時許，至孫培銘上開住處，取出黑 色網球拍袋，並持之駕駛車號0000-00號自用小客貨車上（ 下稱甲休旅車）前去「○○KTV」會合，旋於同日（8日）晚 上11時25分許，在「○○KTV」前方之○○釣蝦場附近，與 孫培銘明知上述黑色網球拍袋內裝有火力強大之槍彈，竟共 同基於持有具殺傷力自動步槍、半自動手槍及子彈之犯意聯 絡，在甲休旅車上清點槍彈無誤，備供開槍尋仇而共同持有 之。
二、孫培銘旋於同日（8日）晚上11時25分許，由朱盛瑋駕駛甲 休旅車搭載，在雲林縣○○市○○路0號「○○釣蝦場」附 近，在甲休旅車上將所有槍枝均上膛，準備開槍，該二人主 觀上均能預見持具有殺傷力之制式槍枝近距離朝有人所在之 車輛方向開槍，因槍枝擊發後座力強大，槍枝晃動不易掌握
彈著點，子彈極可能貫穿車身玻璃或鋼板，傷及車內人身要 害致死，詎仍基於持有具殺傷力自動步槍、半自動步槍及子 彈之犯意聯絡、及容任發生射擊致死亦無違其本意之殺人不 確定故意之犯意聯絡，在該釣蝦場旁馬路，對誤認為陳昱廷 、實則為陳伯昇駕駛（搭載許浩庭）之車號0000-00號自用 小客貨車（下稱乙休旅車），當場指示朱盛瑋先將甲休旅車 斜插在乙休旅車車頭前，妨其行車前進動線，再由孫培銘親 持附表一編號１至３槍枝下車（另將附表一編號４之槍枝交 朱盛瑋），站在乙休旅車左前車頭附近，對之咒罵：幹你娘 ，你憑什麼要給九支死等語（公然侮辱部分未據告訴），同 時持用附表一編號１之制式自動步槍對乙休旅車左側輪胎附 近開槍射擊9槍，子彈擊中乙休旅車①左側輪胎、②前保險 桿、③引擎蓋、④水箱、⑤車頭大燈、⑥前、後擋風玻璃、 ⑦駕駛座車門、⑧後座左側車門、⑨駕駛座椅背頭枕下方等 處（毀損部分未據告訴），流彈擊中附近廖婉婷之車號000- 0000號自用小客車之左後車燈及左後方保險桿（毀損部分未 據告訴），幸陳伯昇、許浩庭於開槍前察覺有異，各側身躲 入駕駛座、副駕駛座下方，倖免於死，陳伯昇趁孫培銘換槍 之際，趁隙倒車駛離，朱盛瑋竟承前殺人犯意聯絡之分工， 掩護孫培銘續行開槍及避免遭衝撞，逕持附表一編號4之制 式半自動手槍，朝空射擊10槍，孫培銘再持附表一編號2、3 之制式半自動手槍，先後朝空共射擊12槍、7槍（合計擊發 38顆子彈）。嗣因陳伯昇迅速駕車逃離，其等殺人行為，始 生不遂；經警據報趕往現場，拾獲附表二編號1至4所示彈殼 共38顆；並經警於103年10月10日凌晨零時5分許，因孫培銘 、朱盛瑋持附表一編號1至5所示槍枝、黑色網球拍袋、及附 表二編號5所示制式子彈4顆，前往雲林縣警察局斗六分局自 首供查扣，而悉上情。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局、雲林縣警察局、新北市政府警察局海山分局及雲林 縣警察局斗六分局偵辦，並報告該署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、被告孫培銘違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，已撤回上訴而 告確定；另檢察官就同案被告蔡文賢上訴部分，因同案被告 蔡文賢於本院審理中死亡，均不在本院審理範圍。二、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據使 用（本院卷一第180-181、317-318頁），且於審理時逐一提 示並告以要旨，於言詞辯論終結前未經當事人或辯護人聲明 異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，
或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法 定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並 無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告二人固不否認前開共同持槍射擊之情，惟均否認殺 人未遂犯行，被告孫培銘辯稱：伊並無殺人犯意，當初針對 輪胎射擊，係因槍枝後座力太強導致槍管上揚，始打到引擎 蓋跟擋風玻璃，伊僅有恐嚇對方云云。被告朱盛瑋辯稱：伊 是看到有一臺車要撞孫培銘，才拿槍下車對空鳴槍，在對空 鳴槍以前，均為孫培銘一人射擊，與被告朱盛瑋無涉云云， 惟查：
(一)被告孫培銘前揭犯罪事實一所示時、地（「○○KTV」前之 ○○釣蝦場附近），偶見疑似曾揚言對其老闆蔡文賢不利之 陳昱廷在對面馬路，委由被告朱盛瑋至其家中，取出綽號「 黑狗」之人寄藏之附表一編號1至4所示槍枝及子彈42顆之附 表一編號5黑色網球袋，駕駛甲休旅車前來「○○KTV」會合 、清點而共同持有乙情，業據被告孫培銘（警1612卷第4頁 、原審卷三第284-286頁）、朱盛瑋供證在卷（警1612卷第4 頁、原審卷二第264-265頁），復有扣案物照片9幀（偵6431 卷第137-153頁）、附表一編號1至4槍枝、編號5黑色網球拍 袋、附表二編號1至4現場已擊發彈殼38顆及編號5未擊發子 彈扣案可證；上開扣案附表一、二所示槍枝、子彈經鑑定結 果，均具殺傷力，現場扣案如附表二編號1至4彈殼38顆，經 鑑定、比對結果，各為附表一編號1至4制式槍枝所擊發，詳 如附表一、二鑑定、比對結果所示，各有內政部警政署刑事 警察局104年1月12日刑鑑字第1030094962號鑑定書暨所附鑑 定影像31張（偵6431卷第85-89頁反）、104年1月7日刑鑑字 第0000000000號鑑定書暨所附鑑定影像影本6張可憑（偵643 1卷第148-149頁），足見被告二人共同持以射擊之附表一、 二槍枝及已擊發、未擊發制式子彈共42顆，均具有殺傷力無 疑。
(二)被告孫培銘於前揭犯罪事實二所示時、地，在○○釣蝦場前 誤認駕駛乙休旅車之陳伯昇為陳昱廷，指示被告朱盛瑋斜插 甲休旅車妨礙乙休旅車離去之分工，先由被告孫培銘對陳伯 昇咒罵前述之語，同時持具附表一編號1槍枝朝乙休旅車射 擊9槍，流彈擊中廖婉婷自用小客車，再由被告朱盛瑋持具 附表一編號4槍枝朝空射擊10槍，續由被告孫培銘持附表一 編號2、3槍枝朝空各射擊12、7槍等情，亦據被告孫培銘（ 原審卷三第292-337頁、本院卷一第187-188頁）、被告朱盛 瑋供證不諱（原審卷二第271-283頁、本院卷一第187-188頁
），核與證人陳伯昇結證稱：「當時我開休旅車停在釣蝦場 外面，是靜止的，那台休旅車直接停在我的休旅車左前方， 他直接從我前面插進來，後來那個人就搖下車窗，把槍拿出 來，我看到的是長槍，槍拿出來我就趴下去，他就開始掃射 我的休旅車...因為我當時人就趴著了，我就趕快打排擋後 退，我好像還有撞到東西..轉彎之後就直接開離現場，我在 後退時，對方還是一直掃射」（偵6431卷第104頁）、「我 趴下時看到擋風玻璃被射中..二、三處」等語（原審卷三第 120-127頁）、證人許浩庭結證稱：「聽到槍聲時，剛打進 來時，我們兩個就全部趴下去」、「整輛車都一直被打而已 」等語（原審卷三第273-275頁），及證人廖婉婷指證：伊 車身左後燈組及左後方保險桿有彈孔等語相符（警1612卷第 16-17頁），並有乙休旅車至弘佳汽車服務廠估價單影本（ 偵6431卷第83-84頁）、現場蒐證照片48幀在卷可佐（原審 卷一第221-267頁）；此外，現場扣案如附表二編號1至4彈 殼38顆，經鑑定結果，確各為附表編號1至4制式槍枝所擊發 ，有內政部警政署刑事警察局104年1月7日刑鑑字第1038000 489號鑑定書暨所附鑑定影像影本6張可憑（偵6431卷第148- 149頁），與上開供證相符，亦堪認定。
(三)被告孫培銘持用附表一編號1制式自動步槍對乙休旅車左側 輪胎開槍射擊9槍，子彈擊中乙休旅車①左側輪胎、②前保 險桿、③引擎蓋、④水箱、⑤車頭大燈、⑥前、後擋風玻璃 、⑦駕駛座車門、⑧後座左側車門、⑨駕駛座椅背頭枕下方 等處乙情，除經證人陳伯昇結證稱：子彈打到輪胎、輪圈中 間、輪胎有爆胎，係在永安汽車換的（原審卷三第147-148 頁）、伊看到擋風玻璃被射中，貫穿到後面玻璃，現場看到 擋風玻璃中槍、事後看到引擎蓋、前燈、前保險桿等4、5個 處，加起來約10處，等語（原審三卷第125-127頁）；核與 證人即弘佳修車廠負責人鍾振文比對弘佳汽車服務廠估價單 後，逐一結證稱：「前導桿、引擎蓋都有洞」、「水箱、冷 排也有裂痕....水箱應該有中槍」（原審卷三第99、100頁 ）、「前、後玻璃整個都有裂痕」、「（估價單上左前門焊 補、左後門焊補何意？）可能有洞，要把它補起來....左前 門、左後門....一個門一個洞，一個門兩個洞以上不需要補 」（原審卷三第94-116頁），互核相符。(四)按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院 ，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之 次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為 認定。查：
1.依被告孫培銘迭於警詢、偵查中供承：伊在103年10月初到
斗六市某間鵝肉攤，隔壁桌有四個人在討論事情，聲音比較 大一點，我就聽到該四名男子在講「這個九支，賭債都不理 ，幹你娘，如果遇到，要給他死」，「九支」本名叫蔡文賢 ，是我現任的老闆，我目前在湖山水庫工作，做整理土方的 工作，蔡文賢對我很照顧，都會帶我去吃飯並跟我說若生活 費不夠的時候，可以跟他說，所以很感謝蔡文賢...103年10 月8日，伊到○○KTV要走進去的時候，看到對面虱目魚湯停 車場有一個人站在那裡抽菸，我看該人就是當天在鵝肉攤講 說要給蔡文賢死的那個人....我就叫朱盛瑋去我林內住處廚 房，跟他說瓦斯桶後方有一個網球拍的袋子，請他將該袋子 帶過來○○KTV，....我就在○○KTV看著那名男子等朱盛瑋 過來。朱盛瑋到了，我就向朱盛瑋招手，我就上了朱盛瑋的 車子，我就先在朱盛瑋的車子觀察該名男子有沒有同夥在， 後來我確定沒有同夥，當時對方上車了，並開始開了一點點 ，我就叫朱盛瑋把車子往前開，並把車子擋在他車子的前方 ，我就拿了一支長槍、二枝短槍下車，我就走到對方車子駕 駛座窗戶旁邊，我就開始罵對方「幹你娘老雞歪，你憑什麼 要讓九支死」，我就拿起長槍，並對空鳴槍，伊持槍恐嚇之 人叫「阿咖」或「落咖」等語（警1612卷第2-3頁、偵6431 卷第19-20頁、原審卷第三第284頁），其中就對空鳴槍乙節 ，實係對車身連開9槍，而有不可採之處，然除此之外，就 為其老闆蔡文賢對「落咖」報復之情節，迭為指證不移；適 與證人陳昱廷（綽號「落咖」）結證稱：伊因蔡文賢欠友人 「小意」債務，向蔡文賢催債，且曾在雲林的某鵝肉攤與4 名友人談及「九支」債務之事，也許對方的人有看見等語相 符（原審卷二第246頁），被告孫培銘稱伊不滿其老闆蔡文 賢遭催債恫嚇，因之謀思報復，在○○釣蝦場前誤認陳伯昇 為陳昱廷，而萌生持槍傷人性命之動機，良有其故。 2.自乙休旅車遭射擊部位、路徑觀之，其中⑥前、後擋風玻璃 部位，子彈路徑貫穿車內空間前後；其中⑦駕駛座車門、⑧ 後座左側車門、⑨駕駛座椅背頭枕下方等彈著部位，自車外 貫穿而入，擊中乘客乘坐位置，適與證人陳伯昇結證稱：「 （我趴下去時前面開槍，椅套也有被貫穿。」、「（打到前 面椅套哪裡?）..椅背..駕駛座椅背」、「（如果你坐在駕 駛座椅子上子彈會打到你哪裡？）〈手比〉胸口」（原審卷 三第146-147頁），在在顯示數槍擊中車內乘客乘座位置之 情甚明，與單純朝空鳴槍，或僅朝車輪胎射擊之情，迥然不 同，非可混為一談，前開以此為辯，顯屬飾卸。 3.按車內乘座空間（前開⑥至⑨子彈路徑）、尤其駕駛座（前 開⑦至⑨部位），乃車內駕駛通常乘坐位置，倘遭子彈擊中
車門、或貫穿椅背，輕易予奪性命；又槍枝擊發後座力強大 ，槍枝晃動不易掌握彈著點，子彈極有可能於射擊後穿過車 輛擋風玻璃或鋼板，擊中車內乘坐之人之身體要害部位，造 成死亡結果之高度危險性，此乃眾所周知；依被告孫培銘供 承：附表一之槍枝知道如何上膛，因拿回來時，伊有摸索過 （原審卷三第315頁）、槍枝之前在家時，已經裝好子彈（ 原審卷三第319頁）；則案發之時，其對所持附表一之槍枝 ，能於案發時開啟保險使用、擊發，且對槍枝因後座力作用 、晃動致射擊彈著點擊中車內含駕駛座在內之空間，可能致 人於死乙情，主觀上當能預見無疑；再依被告孫培銘供稱： 「（你下車走到你車子後車廂開槍時，距離被害人車子是否 有半個車身？）應該不到」、「（被害人車子往後退，要轉 出來的時候，你還有繼續開槍？）好像」、「（你開槍到何 時才停止？）他轉過去的時候。」（原審卷三第312-313頁 ），足見其於乙休旅車調轉車身逃離之前，近距離向該車左 側輪胎附近接續掃射，因槍枝後座力強大、槍枝晃動不易掌 握彈著點，致擊中輪胎附近左側前後車門、駕駛座椅背、甚 至前後擋風玻璃等一般乘客所在位置，倘僅止於恐嚇教訓， 面對毫無反抗動作之車內乘客，稍事作勢威嚇或朝空射擊即 可，何須逕向左側輪胎附近一再射擊，枉顧可能因槍枝後座 力或彈著點晃動，子彈貫穿左側輪胎附近之駕駛座車門，致 車內乘客因此遭擊中死亡之結果，綜上，被告孫培銘基於容 任發生射擊致死亦無違其本意之殺人不確定犯意，至為明灼 ，其辯以因後座力致槍管上揚，並無殺人犯意云云，殊無足 採。
4.被告孫培銘持附表一編號1槍枝射擊9槍之後，雖未造成被害 人陳伯昇、許浩庭傷亡，然證人許浩庭結證稱：當日伊坐在 副駕駛座、陳伯昇開車，聽到槍聲時，剛打進來時，我們兩 個就全部趴下去（原審卷三第271、273頁）、依證人陳伯昇 結證稱：伊看到甲休旅車副駕駛座有步槍槍管射出來，人就 趴下去（原審卷三第122頁），足見二人坐於乙休旅車前座 ，遭槍擊而倖免於死，全賴及時趴下躲避之故，並非無致死 亡之危險；另被告孫培銘射擊9槍之後，未持續射擊，乃因 該步槍子彈耗盡、且被害人陳伯昇及時倒車轉出駛離之故， 此亦據被告孫培銘供承：「（你開槍到何時才停止？）他轉 過去的時候。」、「（你的意思是從你旁邊轉出去時？）對 。好像之前子彈已經打完了。」（原審卷三第313頁）、「( 後來他倒車之後，你又用哪一把槍？）短槍...長槍丟在地 上」等語相符（原審卷三第299頁），足見不過係因所持之 步槍子彈耗盡、暫停射擊換槍等著手殺人行為後之消極停止
表現，被害人陳伯昇、許浩庭始得趁隙及時倒車逃離，倖免 傷亡，均無妨於被告孫培銘之殺人犯意認定。
5.被告孫培銘對乙休旅車輪胎等處以長槍開槍後，待乙休旅車 倒退再往前開時，始朝天空45度角鳴槍乙節，業據被告孫培 銘供述明確（原審卷三第299頁、第312至313頁）、核與證 人陳伯昇結證稱：我趴下（側著身體躲入駕駛座下方）時就 看到擋風玻璃破了等語（見原審審卷三第125頁），足見乙 休旅車之擋風玻璃當係在倒車前已中彈，並非倒退逃跑過程 中始遭誤擊，自應辨明；至於被告孫培銘誤陳伯昇為陳昱廷 ，僅屬殺人客體之等價誤認，均無阻卻殺人犯意之成立（最 高法院86年度臺上字第3604號判決意旨參照），併予敘明。(五)共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不 問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同 實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果共同負責；經查：
1.被告孫培銘供證：伊在車上將槍上膛（原審卷三第295頁） ，依被告朱盛瑋供稱：伊拿黑色網球拍袋到KTV，待孫培銘 上車打開袋子，伊始知裡面裝槍，但我沒有問用途，他沒說 什麼就用比的叫我往前走，開沒有很遠就叫我把車子停下來 ，孫培銘拿槍枝下車，下車前有跟我說袋子裡有槍，【有危 險要拿出來用】等語（見偵6431號卷第23頁）、孫培銘在車 上打開黑色網球拍袋點槍，伊有看到（本院卷一第190頁） ，足見被告二人在○○釣蝦場前方之「○○KTV」處會合， 再開至前方○○釣蝦場處，在車上清點槍枝之時，已知悉並 謀議持有槍枝備供持以槍擊某人之不法用途、可能遭反擊發 生危險等認知甚明，而就共同持有附表一編號1至4槍枝及附 表二擊發前共42顆子彈，彼此為容任發生射擊致死亦無違其 本意之殺人不確定故意犯意聯絡甚明。
2.再依被告孫培銘供證：伊要被告朱盛瑋駕駛甲休旅車斜插在 乙休旅車前，故乙休旅車要後退才能再開出來（原審卷三第 312頁），而秉前揭不確定殺人故意，先為妨害乙休旅車逃 離之指示；衡以被告二人在甲休旅車上清點、分配槍枝為殺 人不確定之謀議於前，復由被告朱盛瑋駕車斜插於乙休旅車 前，妨其前駛之行車動線之分工，顯係承前謀議，互相利用 以利被告孫培銘達成持槍射擊他人之目的無疑。 3.復依被告朱盛瑋供證：我們開車停在乙休旅車前面，孫培銘 下車走到車尾去開槍，伊也是走到車尾去開槍，他們車頭要 動，差點要撞到孫培銘，所以我就對空鳴槍（原審卷二第27 8-279頁）、孫培銘開槍時，伊在車上有看到（原審卷二第
280頁），佐以被告孫培銘下車對乙休旅車連開9槍，致乙休 旅車之陳伯昇倒車始能離去，被告朱盛瑋下車之前，當已目 睹乙休旅車已彈痕累累，車上人員有中彈之生命危險，且明 知被告孫培銘尚另有二把槍彈未使用，被告朱盛瑋卻依被告 孫培銘先前「有危險時拿出來用」之指示，下車對空鳴槍， 顯係承繼前開殺人不確定故意之謀議及分工為之，此際，除 嚇阻乙休旅車之行動外，亦有互相利用，掩護被告孫培銘之 續行開槍之作用，縱因乙休旅車及時逃離而未續行對車內繼 續射擊，仍不影響上開相互利用遂其殺人目的之認定。 4.綜上，被告二人以前開謀議及分工，彼此分擔接續殺人行為 之重要一部，而為持槍射擊之殺人犯意聯絡及行為分擔，即 堪認定，被告二人此節所辯，即無足採。
(六)公訴人雖認被告蔡文賢於當日與陳昱廷電話中相約火拼、亦 有在場持槍射擊，經同案被告朱盛瑋一度指證，應亦為共同 正犯云云，惟查：
1.被告朱盛瑋固偵查中指證：那天開車到「○○KTV」時，孫 培銘就面向釣蝦場說「快點快點，對方就在那邊」，孫培銘 就坐上駕駛座，蔡文賢就坐副駕駛座，我坐在駕駛座後方， 旁邊還有一位綽號「布丁」的人，孫培銘在上車前就拿了一 把短的但彈匣比較長的槍，蔡文賢跟「布丁」都是拿長槍， 後來孫培銘開車到釣蝦場前，蔡文賢就開了第一槍然後下車 ，孫培銘跟「布丁」」接著下車，他們三人開很多槍，後來 他們沒開槍了，我以為他們沒子彈，對方要開車撞他們，我 才拿一把槍來開槍云云（見偵1301號卷第129至132頁），為 被告孫培銘、蔡文賢否認，被告朱盛瑋嗣於法院翻異改稱： 因對被告孫培銘生氣，故聽聞被告孫培銘講過「布丁」、「 蔡文賢」等名字而講出云云（原審卷一第107頁），此共犯 之單一指證，仍有待補強證據擔保之。
2.附表三之通訊監察譯文，雖係被告蔡文賢（綽號九支，即代 號Ｂ）與陳昱廷（綽號落咖，即代號Ａ）間之互嗆火拼之問 答（例如代號Ａ：「看要去那邊相等啊，...輸贏啊。」） ，然逐一檢視如下：
①蔡文賢於遭陳昱廷嗆聲何處輸贏之後，旋詢問「在哪裡啊， 人在哪裡」未獲回答，並似徵詢在旁之阮光佑（小光），陳 昱廷始自報「這落咖的」（台語，意指這邊名號為「落咖」 ）；顯然蔡文賢對來電嗆聲火拼之人，不明何人，亦未相約 糾眾火拼之時間、地點甚明；徵之證人阮光佑亦證稱：接到 電話後蔡文賢有問我，我有跟蔡文賢說「落咖」好像跟「阿 蜂」在一起，但我打給「阿蜂」就聯絡不到人等語（原審卷 二第321至322頁），亦足佐上情無誤，起訴書所指「雙方談
判破裂，決意火拼」，委與事實不符。
②依證人陳昱廷證稱：伊於案發前之103年10月8日21時59分許 ，持用門號0000000000號行動電話，撥打「九支」蔡文賢持 用之門號0000000000號行動電話向被告蔡文賢嗆聲，那是第 一次打電話給蔡文賢，沒有正式與他接觸過；伊之後有約人 在藝品店，集結之後，有七、八台車，在斗六發車，但並不 知道「九支」在那裡，後來有人說看到「九支」的車在「○ ○KTV」，過去後有看到「九支」的車，但是人家營業的地 方，不好意思進去，也不能證明他在裡面，就開過去等語在 卷（原審卷二第232-234、237頁）、「人家的店，進去裡面 鬧，不好看，傳出去也不好聽。」、「（所以你的計畫是在 路上堵到才要輸贏?不要去一個定點？）我們已經電話相約 了，如果他ㄎ呀(台語，意指是有膽量角色），我們就ㄎ呀 ，看要怎樣，但是我們找不人，隨便在路上找，看能不能找 到人（原審卷二第253頁），足徵證人陳昱廷雖見蔡文賢之 車在「○○KTV」之外，然忌憚在營業店內火拼，招致非議 或店家報復，因之在外逡巡，與常情相符，足見同案被告蔡 文賢稱伊與陳昱廷並未相約於「○○KTV」前之○○釣蝦場 火拼，確屬有據。
3.證人即目擊者呂楠挺雖證稱：應該是黑色休旅車上副駕駛座 的人下車來開槍的，有人拿長槍，這時候另一台白色休旅車 停在他後面等情（103年度偵字第6341號卷第65、105頁反面 ），惟被告二人就自甲休旅車副駕駛座持長槍下車之人為被 告孫培銘乙情，供證一致；且證人陳伯昇就看見甲休旅車副 駕駛座伸出長槍，伊之乙休旅車旋即遭槍擊乙情，指證如前 ，證人呂楠挺指證持長槍之人，極可能為被告孫培銘，所稱 白色休旅車，並無指證車牌號碼，均不足就被告朱盛瑋指證 蔡文賢在場參與開槍之詞，憑為補強證據擔保其真實性。 4.況依被告朱盛瑋一度指證：伊在○○酒店門口看到蔡文賢， 伊到時孫培銘就背槍枝了，還有其他人不認識（偵6431卷第 126頁），然並非指槍擊陳伯昇之時，且「○○KTV」（酒店 ）與發生槍擊地點「○○釣蝦場」相隔馬路，經本院以goog le搜尋列印地圖2幀比對在卷（本院卷一第269-271頁）；不 能逕認同案被告蔡文賢，在○○釣蝦場與被告二人參與槍擊 之舉；尤有甚者，依證人即目擊者蘇宏羿迭於偵審中證稱： 有【二個人】持槍向日產休旅車（乙休旅車）開槍（見偵 6431號卷第63頁）、我聽到鞭炮聲（槍聲）後抬頭從擋風玻 璃看出去有看到一個人拿槍，要開走時經過他們身邊才看到 【二個人】拿槍等語（原審卷二第475至476頁），證人即目 擊證人呂楠挺警詢中證稱：應該是副駕駛座的人下來開槍的
（見偵6431號卷第65頁）、我看到有一個人下車拿大支的長 槍，之後就聽到子彈連發的聲音等語（見偵6431號卷第106 頁）；綜觀上開證述，均與被告二人供證：被告孫培銘先拿 長槍下車開槍，被告朱盛瑋後來才下車開槍等情相符；衡之 蘇宏羿與呂楠挺均為嘉義人，與案發地點無地緣關係，復不 認識被告蔡文賢、孫培銘及朱盛瑋（見偵6431號卷第63頁、 第65頁反面），當無干冒偽證罪風險而設詞為蔡文賢脫免之 可能，深具可信性，
5.證人田紹圻於警詢中陳稱：那天我去「○○釣蝦場」前面看 到很多已擊發的彈殼，然後我在現場看到綽號「九支」之男 子站在「○○KTV」門口，綽號「小光」之男子（阮光佑） 跟綽號「維心」之男子（張維心）也在那，「小光」跟「維 心」手上都拿著短槍（見警224號卷第71至72頁、他1239號 影卷一第91頁、於審判證稱：那時候我們聽說那裡（○○釣 蝦場）有槍聲，我們經過那裡，有看到三個人站在「○○ KTV」門口，其中一個是小光（阮光佑），他們手上有拿東 西我沒看清楚，林佑勳有說另外二人是「九支」還有「維心 」（原審卷二第389至424頁），僅指同案被告蔡文賢案發後 出現於槍擊現場，並非槍擊時親見目睹，不足為同案被告蔡 文賢參與槍擊之不利認定。
6.公訴人依蔡文賢使用電話之通聯紀錄，比對案發時前後之基 地台位置（本院卷二第272-2頁），質疑雲林縣○○市鎮○ 路000號基地台（22時43分）、同市○○路○段000號（22時 52分、23時56分）基地台涵蓋範圍，槍擊前後包含槍擊現場 ○○釣蝦場，以證明蔡文賢在場云云，惟經台灣大哥大股份 有限公司函覆結果可知，於雲林縣○○市鎮○路000號設置 基地台之涵蓋範圍雖可及於雲林縣○○市○○路0號（○○ 釣蝦場）與雲林縣○○市○○路三段與○○路交叉路口（○ ○KTV)，雲林縣○○市○○路○段000號12樓頂基地台【則 否】等旨，有106年8月3日台信網字第1060002712號函可佐 （本院卷一第275頁）；至多能證明蔡文賢於案發之前（22 時43分），可能位在「○○KTV」或○○釣蝦場，並無證據 證明時序較接近案發時之前（22時52分）、後（23時56分） 出現在案發現場（○○釣蝦場），亦併敘明。
7.綜上，公訴人指被告蔡文賢亦為現場參與槍擊之人，尚不能 獲補強證據擔保，無從認定其與被告二人共同為前開共同持 有槍、彈及槍擊殺人之謀議或分工。
(七)綜上，本案關於被告二人部分，事證明確，均堪認定，應依 法論科。
參、論罪科刑
一、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」槍彈，乃指行為 人以支配之意思，將槍彈置於自己事實上得為實力支配下之 狀態而言，是僅須行為人主觀上認識所持有者為槍彈，且客 觀上對於該槍彈具有現實之管領支配力，即為已足（最高法 院102年度臺上字第63號判決意旨參照）。查被告二人於甲 休旅車上清點槍彈之際，被告二人已共同對該槍彈均有現實 之管領支配力，因之，被告二人共同各持槍、彈為對乙休旅 車內之人開槍射擊所為，均係犯刑法第271條第1項、第2項 殺人未遂罪，被告朱盛瑋另犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之非法持有自動步槍及半自動手槍罪、同條例第12條 第4項之非法持有子彈罪。被告孫培銘自受寄藏之時起、迄 案發時之寄藏槍、彈行為，另構成同條例同條項之寄藏罪名 （經原審判處罪刑確定）。
二、被告二人本於單一殺人犯意，共同接續射擊38發子彈之數舉 動，均屬殺人犯罪行為之一部，而接續侵害同一法益，為接 續犯，僅論以一罪。被告二人就前開殺人未遂犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、刑法第55條前段規定：一行為觸犯數罪名者，從一重處斷， 此即學理上所稱之想像競合犯。倘接續犯(例如持續著手殺 人舉動)、繼續犯(例如持有槍彈)之行為人在犯罪行為接續 或繼續進行中，同時又實行其他犯罪行為，致數行為之部分 行為兩相重疊時，該數行為在法律上究應如何評價，學說上 見解紛歧，然應固守避免重複或未充分評價之原則；實務見 解或認此重疊之二行為，在自然意義上非完全一致，然二者 仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度 評價之疑，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後， 適度擴張一行為概念(最高法院105年度台上字第2850、1514 號、103年度台上字第1323號、102年度台上字第5192號、99 年度台上字第6695判決參照)，以「犯罪目的單一」決定是 否評價為一行為，學說上亦提出倘接續犯(或繼續犯)彼此間 、或與其他犯罪行為主要部分重疊，必以「出於一個意思決 定」為要，異詞而同理；實務上更進而闡述，接續犯或繼續 犯之行為【自始】即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提 ，自得評價為單一行為，有想像競合犯之適用（最高法院 102年度台上字第310號判決意旨參照）。查被告孫培銘於寄 藏槍彈之後，始另行臨時起意犯殺人未遂罪，就其所犯非法 寄藏自動步槍及半自動手槍罪（寄藏子彈罪部分先依想像競 合例，從一重之前開寄藏槍枝罪）及殺人未遂罪此2罪間， 犯意各別，行為互殊，固分論併罰；惟被告朱盛瑋於案發時
持有前開槍、彈之初，即係基於備供射擊他人之不法目的為 之，則其繼續持有槍、彈後，即緊密接續實行該殺人犯行， 殺人犯行後仍繼續持有；雖繼續持有槍、彈之時、地與犯接 續殺人未遂罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者 仍有重要部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認 應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過 度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後 ，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想 像競合犯，應屬適當（最高法院99年度臺上字第6695號判決 意旨參照），是以被告朱盛瑋所犯殺人未遂罪（同時對陳伯 昇、許浩庭二人未遂）、非法持有自動步槍及半自動手槍罪 、非法持有子彈罪，自屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。四、被告孫培銘前因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院以103 年度六交簡字第45號判決處有期徒刑3月確定，於103年9月1 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可參，則其於徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期 徒刑以上之殺人未遂罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之 規定加重其刑（死刑、無期徒刑依例不得加重）。被告二人 著手於殺人之犯行而不遂，均為未遂犯，參諸遭射擊之陳伯 昇、許浩庭並未受傷之結果，爰依刑法第25條第2項規定減 輕其刑，被告孫培銘部分依例先加後減之（死刑、無期徒刑 依例不得加重）。
五、另依刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂 ，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結 果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不 法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所 完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意 中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止； 被告二人持槍分工射擊，其中被告孫培銘之射擊更擊中乙休 旅車9槍，部分彈著位置於車內乘客座位、空間，足以對人 之生命構成威脅，幸賴車內被害人陳伯昇、許浩庭及時趴下 、倒車駛離，始倖免於死，並非不足以發生死亡之結果，已 如前述，與中止未遂並非合致，亦併敘明。
六、被告二人於偵查犯罪機關之檢警知悉其本案犯行前之103年 10月10日凌晨零時5分許，以附表一編號5所示之黑色網球拍 袋裝著其二人所持有槍枝（附表一編號１至４所示）、未使 用制式子彈（附表二編號5），前往雲林縣警察局斗六分局 交警方查扣，並自首表明接受裁判乙節，已經被告二人供述 明確（見警612號卷第2頁、第13頁），並經雲林縣警察局斗
六分局以105年5月30日雲警六偵字第1050009806號函說明甚 詳（見原審卷一第171至173頁），復無積極證據證明被告二 人有因情勢所迫或基於預期邀獲必減之寬典，亦無急於自首 導致損害擴大，縱否認殺人犯意，仍無妨其自首之成立，爰 就被告二人所犯殺人未遂罪部分，再依刑法第62條前段規定 減輕其刑，被告孫培銘並先加後遞減之（死刑、無期徒刑部 分不得加重）。
肆、原判決維持之理由
一、原審以被告二人犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項、第12條第4項、刑法第11條、第2條第2項、第28條 、第271條第2項、第1項、第55條前段、第47條第1項、第25 條第2項、第62條前段、第38條第1項、第3項前段規定，就 被告二人論以殺人未遂罪，被告朱盛瑋並犯非法持有自動步 槍及半自動手槍罪、非法持有子彈罪（被告孫培銘犯槍砲彈 藥刀械管制條例部分判處罪刑部分撤回上訴而確定），敘明 被告二人殺人未遂部分論以接續犯，並成立共同正犯；且就 被告朱盛瑋所犯殺人未遂、前開違反槍砲彈藥刀械管制條例 等罪非法持有槍、彈部分，評價為一行為，依想像競合犯例 從一重之殺人未遂罪處斷；且敘明被告孫培銘成立累犯，被 告二人另成立未遂犯、自首，各依例遞減之、被告孫培銘並