毒品危害防制條例等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,106年度,531號
TNHM,106,上訴,531,20180213,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第531號
上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　鐘憲輝
選任辯護人　張佩珍律師（法扶律師）
　　　　　　王翊瑋律師（法扶律師）
上　訴　人
即　被　告　沈淑雯
選任辯護人　張智學律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方
法院105 年度訴字第390 號中華民國106年4月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第1497號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○、甲○○均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列 管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟各自基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之各別犯意（甲○○於附表一編號 ８、則是基於成年人利用少年販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之各別犯意），丙○○於附表一編號１至３、５、 ６所示時地；甲○○於附表一編號８、所示時地，以各編 號內所示方式，販賣甲基安非他命若干予郭鳳怡、洪文隆、 宋建廷等人（其等之販賣對象、聯絡方式、交易數量及金額 等均詳如附表一編號１至３、５、６、８、所載）。二、丙○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且係經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥，不得任意轉讓 他人，竟仍基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，在附表一 編號４所示時地，以該編號內所示方式，將禁藥甲基安非他 命2 包（無證據證明已達淨重10公克以上），無償轉讓予沈 聖閔施用。
三、嗣由警持臺灣雲林地方法院核發之通訊監察書對丙○○、甲 ○○所持用號碼為0000-000000 號、0000-000000 號之行動 電話門號（以下分別稱甲、乙門號，甲門號經丙○○搭配HT C 牌之行動電話使用【下稱甲行動電話，未扣案】，乙門號 經丙○○搭配三星牌行動電話【下稱乙A 行動電話，未扣案 】使用，乙門號於104 年8 月2 日丙○○入監後經甲○○搭 配NOKIA 牌行動電話使用【下稱乙B 行動電話，行動電話扣 案《即附表二編號》、乙門號未扣案】）實施通訊監察後



，查悉上情，並扣得附表二所示之物（用途詳如附表二所載 ）。
四、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一 部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文 。查本件被告甲○○於106 年5 月2 日所提刑事聲明上訴狀 ，雖未明確表明其上訴範圍，惟被告甲○○於本院106 年10 月17日審判程序中，已表示撤回「犯原判決如附表一編號７ 、９、所示之罪，而經原審分別判處有期徒刑3 年7 月、 3 年6 月、3 年6 月部分」，有撤回上訴聲請書在卷可稽（ 本院卷第291 頁），故被告甲○○被訴販賣第二級毒品，而 經原審判處如附表一編號７、９、此部分犯行，已告確定 ，而不在本院審理範圍之內。雖被告甲○○於106 年12月26 日具狀表示其前撤回上訴有誤，請求再為審判等情（本院卷 第457 頁），惟當事人於撤回上訴後，其上訴權即已喪失， 刑事訴訟法第359 條規定甚明；如復聲明不服，請求再為審 判者，第二審法院應依刑事訴訟法第367 條前段規定以判決 駁回上訴。本件被告甲○○提起第二審上訴後，於本院前揭 審理期日當庭具狀表明就「原審判處如附表一編號７、９、 此部分犯行」撤回上訴之意，未附有任何條件（本院卷第 278 至279 頁），已即時發生撤回上訴之效力，是其此部分 上訴權業已喪失。乃被告甲○○又具狀表示其前就此部分撤 回上訴有誤，願繼續上訴等情，其陳明上訴之意思自非合法 ，此部分上訴應予駁回（詳後述），合先指明。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述 證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行 準備程序時，均同意作為本案證據（本院卷第235 頁），於 本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之 前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後， 迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料



製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力 ，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實，均坦承不諱（本院卷第 179 頁、第236 頁、第276 頁、第542 頁）；另訊據被告丙 ○○固不否認有與附表一編號１至６所示之購買者，為如附 表三所示之通訊監察譯文內容，惟矢口否認有何犯行，辯稱 ：伊與郭鳳怡至汽車旅館是相約看車，並沒有交易毒品；與 洪文隆通聯譯文中提到金錢部分，是洪文隆要還伊的欠款， 不是購買毒品的錢；與宋建廷通聯部分，伊以為宋建廷是要 送水果給伊，結果到樓下管理室去拿根本沒有，並無交易毒 品行為；至於沈聖閔部分，伊雖曾免費轉讓安非他命給其施 用過，但並不是起訴的這次云云。惟查：
㈠上開有關販賣第二級毒品之犯罪事實，業據被告丙○○於原 審審理時均坦承不諱（原審卷二第123 頁、第195 頁、第19 6 頁）；另被告甲○○於偵查（附表一編號部分，卷證出處 請參照附表一「卷證出處」欄所載）及原審審理時亦均坦承 在卷可稽（原審卷二第123 頁、第195 頁、第196 頁），核 與證人郭鳳怡、洪文隆、宋建廷之證述情節相符（卷證出處 請參照附表一「卷證出處」欄所載），並有附表三編號１至 之通訊監察譯文在卷可徵（卷證出處參照附表三「備註」 欄所載）。且按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫 之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有 關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其 ，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物 或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。且我國對販賣 毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電 話互相聯繫時，大多以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、 地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易， 鮮有於電話中為明白之對話而敘及交易內容於此情形，更應 詳予究明其等通聯之情形及通話內容之真意，以判斷可否採 為買賣雙方所供述交易情節之佐證，始符一般社會大眾認知 之經驗法則與論理法則（最高法院104 年度台上字第3876、 3971號判決意旨可供參照）。觀諸被告丙○○與郭鳳怡之通 話內容略以「『喂，尚哥嗎？』、『對。』、『我鳳梨啦！ 』、『怎樣。』、『你有甚麼？』、『豆花嗎、還是芭樂？ 』、『有嗎？』、『有。』、『好，OK，那等一下要相約在 哪裡？』、『但，不是你昨天講的那樣喔，我不會講，電話 中不方便講。』、『好，我知道。』」（通訊監察譯文編號



１①）；被告丙○○與洪文隆之通話內容，略以「『那這樣 1000啦。』、『OK，好。』」（通訊監察譯文編號２①）、 「『在哪裡？』、『在家裡。』、『1000元。』、『好，OK 。』」等語（通訊監察譯文編號３②）；被告丙○○與宋建 廷之通話內容，略以「『這樣我拿一斤橘子就好。』、『好 ，我聽得懂。』、『1 斤阿。」（通訊監察譯文編號５①、 編號６⑤）；被告甲○○與宋建廷之通話內容，略以「『拿 半斤下來。』、「沒有那麼多了。』」等語（通訊監察譯文 編號③），均僅相約見面，卻刻意隱瞞見面目的，如非涉 及不法，有何隱匿見面目的之必要，且在談妥見面地點後旋 即結束通話，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與 實務上常見毒品交易之通話模式相符，且其等通話內容提及 毒品交易之種類、數量、金額等暗語，諸如：豆花、芭樂、 1,000 元現金、1 斤、半斤等語，經與證人郭鳳怡、洪文隆 、宋建廷之證詞相互勾稽後，已可判斷出被告2 人有與上開 證人為有償交易毒品之事實，且依現今透過電話聯繫進行毒 品交易之犯罪型態，因通訊監察而破獲販賣毒品案件已廣為 週知，犯罪者皆有提防之心，縱仍以電話聯繫，實已難期渠 等對時間、地點、標的、價金等重要事項猶為詳述，是被告 丙○○否認上開對話內容係要交易毒品之辯解即無足採。 ㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣 之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致 。衡諸甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販 賣第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖， 應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供 應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉， 或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價 差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，參以被告丙 ○○於原審準備程序時自承：伊賣1 包甲基安非他命大概可 以賺新臺幣（下同）1 、200 元等語（原審卷一第278 頁） ，則被告2 人確實利用販入毒品後再賣出，以獲取價差或量



差之利益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。 ㈢另被告丙○○就其如附表一編號４所示之轉讓禁藥犯行，於 原審及本院準備程序時均坦承此部分犯行（原審卷二第178 頁；本院卷第179 頁），核與證人沈聖閔之證述情節相符（ 卷證出處請參照附表一「卷證出處」欄所載），並有附表三 編號４之通訊監察譯文在卷可稽（卷證出處請參照附表三「 備註」欄所載），從而被告丙○○於本院審理時翻異前詞辯 稱：伊轉讓安非他命給沈聖閔施用並非起訴這次云云，即無 可採。
㈣綜上所述，被告丙○○於本院翻異前供否認犯罪，所辯要係 卸責之詞，不足採信；另被告甲○○上開任意性自白則核與 事實相符。本案事證明確，被告2 人之犯行均洵堪認定，應 依法論科。
二、論罪部分：
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，且經行政院衛生署公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥。而藥 事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，並自同年月 23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條 第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下 罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以 上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以 藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括 影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之 管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒 品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與 普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例 第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「 轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定 轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分 之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20 日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數 量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公 克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較 藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先 適用藥事法處罰（最高法院98年度台上字第3490號判決意旨 參照）。查本件卷內並無積極證據證明被告丙○○轉讓甲基 安非他命予沈聖閔之數量已達淨重10公克以上，參前說明， 應優先適用藥事法之規定。又行為後法律有變更者，適用行



為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告丙○ ○為附表一編號４所示之犯行後，藥事法第83條第1 項業於 104 年12月2 日經總統公布修正，同年月4 日生效施行。依 修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪規定之法定本刑為： 「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金。」修正後 藥事法第83條第1 項規定之法定本刑為：「7 年以下有期徒 刑，得併科5 千萬元以下罰金。」是修正後之規定將法定刑 併科罰金部分提高，經比較新、舊法結果，修正後藥事法第 83條第1 項之規定未較有利於被告丙○○，依刑法第2 條第 1 項前段規定，自應適用被告丙○○行為時即修正前藥事法 第83條第1 項之規定。是核：被告丙○○所為如附表一編號 １至３、５、６所示之各行為；被告甲○○所為如附表一編 號８、所示之各行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪；被告丙○○所為如附表一編號４ 之行為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被 告2 人販賣甲基安非他命前持有毒品之低度行為，應分別為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告丙○○所犯轉 讓禁藥罪部分，因持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為 實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以 處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他 命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（ 最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），而藥事法 對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告丙○○就該 次持有甲基安非他命之低度行為，自無從予以論罪。被告甲 ○○就附表一編號８、部分，利用少年即其不知情之女兒 歐○○實行販賣甲基安非他命之犯行，為間接正犯。被告丙 ○○就附表一編號１至６之各行為；被告甲○○就附表一編 號８、之各行為，其犯意有別，行為各自獨立，應分論併 罰。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告丙○○前因施用毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上 訴字第3236號判處有期徒刑1 年2 月確定；復因施用毒品案 件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1794號判處有期徒 刑8 月確定，兩案經接續執行，於99年10月15日縮短刑期假 釋出監，於100 年3 月9 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於 受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。



⒉按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段（修正 前為兒童及少年福利法第70條第1 項前段）規定「成年人教 唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意 對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」參酌最高法院92年1 月7 日92年度第1 次刑事庭會議決議：「兒童福利法第43條 第1 項前段，其中利用兒童（少年）犯罪為間接正犯，其加 重係概括規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之 性質；至對兒童（少年）犯罪之加重，係對被害人為兒童之 特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為 予以加重，自屬刑法分則加重之性質」之意旨，兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定「成年人教唆、 幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」者，對於 一切成年人之犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；至 「故意對」兒童及少年「犯罪」者，則係對被害人為兒童及 少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯 罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年 度台上字第4778號判決要旨參照）。經查，被告甲○○之女 兒歐○○係92年2 月生，於遭被告甲○○利用實行附表一編 號８、之販賣毒品犯行（交付甲基安非他命）時，為12歲 以上，未滿18歲之少年，有被告甲○○之全戶戶籍資料查詢 結果在卷可憑（警卷第197 頁），被告甲○○利用少年犯罪 ，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規 定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。起 訴書漏未依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項加 重其刑部分，應由本院依職權認定之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，是所謂「自白」，應指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。查被告甲○○就附表一編號８、所示 犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（請參照附表一「卷證出 處」欄所載），各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑，並各依法先加後減之（法定刑為無期徒刑者， 依法不得加重）。另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非 漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減 輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，



始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必 須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起 社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳 加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第 2933號判決意旨參照）。查被告甲○○雖於偵審中坦承上開 販賣第二級毒品犯行，然包含其已撤回之販賣第二級毒品犯 行，已高達5 次之多，顯非偶發為之，況毒品戕害國人健康 ，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度 刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告甲○○為思慮成熟之成年 人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，其犯罪 當時復無特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同 情，而顯然可憫之情狀。再者，被告甲○○就附表一編號８ 、所示各次販賣第二級毒品犯行，經依同條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，最低法定刑度與其本案犯罪情節相較 ，已無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形。另被 告丙○○之辯護人主張就其所犯如附表一編號１至６所示各 罪，依刑法第59條減刑部分。本院考量其販賣金額有達1 萬 元（附表一編號１），客觀之犯罪情節並非特別輕微，且其 於原審審理時最終雖坦承犯行，但很有可能其係因教唆偽證 犯行遭檢警查獲，知悉否認犯罪無益後，始坦承犯行（參原 審106 年度聲字第48號裁定說明），然其至本院審理後忽又 翻異前供否認犯行，難認其主觀上顯有悔意，惡性亦難認輕 微，是被告丙○○所為難認有何情輕法重或情堪憫恕之事， 無從依刑法第59條減刑，均併此敘明。
⒋又被告甲○○雖一再表明已供出毒品上手，惟經原審函雲林 縣警察局斗南分局詢有無因被告甲○○之供述而查獲其他正 犯或共犯，該分局回覆略以：本件因被告甲○○之供述，對 其毒品上游劉英豪、董強松實施通訊監察3 月後，查獲劉英 豪、董強松於104 年12月以後之販賣毒品犯行（但非被告甲 ○○104 年8 月販賣甲基安非他命前之販毒犯行）等情，有 該分局雲警南刑字第1060001000號函暨所附職務報告、調查 筆錄、刑事案件報告書在卷可憑（原審卷一第323 頁至第36 1 頁）。按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來 源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各 罪該次犯行之毒品來源而言。亦即，被告之「供出毒品來源 」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而 破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院 101 年度台上字第49、709 、5560號判決意旨參照）。被告



甲○○雖供出毒品上手為劉英豪、董強松，但因偵查機關向 後查緝劉英豪、董強松之其他販毒犯行，換言之，被告甲○ ○各次販賣毒品犯行之毒品來源，仍未因甲○○之供述而查 獲。另證人乙○○於本院審理時雖到庭陳證：104 年7 月間 某日，被告甲○○雖曾到其住處要與劉英豪見面，但其2 人 會面過程伊剛好要去蹲廁所，被告甲○○何時離開伊並不清 楚，只是事後有聽劉英豪在說「哪有安ㄝ在換安ㄝ」，至於 有沒有換伊並不清楚等語（本院卷第280 頁），而證人乙○ ○既未親見被告甲○○與劉英豪有無交換毒品安非他命（即 以物易物）之行為，且當日其2 人有無以物易物成功亦無法 確定，自無法認定劉英豪為被告甲○○前揭各次販賣毒品犯 行之毒品來源。依前說明，其所犯各罪無法依該條例第17條 第1 項予以減刑，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與被告甲○○共同基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由被告甲○○於附表一 編號７至所示時地，下手實行販賣甲基安非他命之犯行。 因認被告丙○○就附表一編號７至部分，涉犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。」是檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說 服法院以形成被告有罪之心證，應貫徹無罪推定原則，為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據（刑事妥速審判法 第6 條之規定暨最高法院30年上字第816 號、92年台上字第 128 號判例意旨參照）。另外，刑事訴訟法第156 條第2 項 規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」共 犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致， 或經轉換為證人而具結陳述，仍為自白，究非屬自白以外之 其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其 所自白犯罪事實之補強證據。特別是，販賣或施用毒品者， 其供出毒品來源因而破獲者，得減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項有明文規定，從而販賣或施用毒品者 之指證，本可能潛藏虛偽之動機或危險性。此項刑事訴訟基 本原則，不能因毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、



交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減 低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應 為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院99年 度台上字第6026號、103 年度台上字第2070號判決要旨參照 ）。
三、公訴意旨認被告丙○○就附表一編號７至部分，涉犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之共同販賣第二級毒品罪嫌，無 非以：①被告甲○○之證述；②中華郵政股份有限公司板橋 郵局104 年11月24日板營字第1040001520號函暨所附林少華 （即林少民）開戶基本資料、歷史交易清單1 份（警卷第61 頁至第66頁）；③中華郵政股份有限公司雲林郵局104 年12 月8 日雲營字第1042901072號函暨所附甲○○開戶基本資料 、存款人收執聯影本1 份（警卷第68頁至第69頁）；④中華 郵政股份有限公司雲林郵局104 年12月10日雲營字第104290 1076號函暨所附無摺存款單1 份（警卷第67頁正反面）；通 訊軟體LINE對話翻拍照片2 張（警卷第50頁）、存款人收執 聯影本2 紙（警卷第193 頁至第195 頁）為其論據。四、被告丙○○固不否認被告甲○○販賣予宋建廷之甲基安非他 命有可能是其所有，惟堅詞否認有何附表一編號７至之共 同販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊當時在監獄執行，真的 不知道被告甲○○販賣甲基安非他命予宋建廷；伊有要求被 告甲○○匯款給林少民，但林少民不是伊毒品上手，伊叫甲 ○○匯款是要還賭債；搜索時，車子搜的很仔細，車上並無 甲基安非他命，毒品可能是伊放在家裡的等語（原審卷一第 273 、449 、450 、451 、452 頁）；被告丙○○之辯護人 則以：被告丙○○當時入監執行中，並無證據足認附表一編 號７至是被告丙○○指使被告甲○○下手實行等語（原審 卷二第198 頁）為其置辯。
五、按有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據 認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定， 無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須 與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可， 所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能 力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本案無罪判決中所 引用證據之證據能力有無，及是否經過合法調查程序，均無



論究之必要。
六、被告甲○○於附表一編號７至所示時地，販賣甲基安非他 命予宋建廷之事實，業經認定如前。而被告丙○○於104 年 8 月2 日起，因另案在法務部矯正署雲林第二監獄執行中， 此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。據此，此部 分之爭點，在於被告丙○○於104 年8 月2 日入監執行後， 就其入監後始發生之如附表一編號７至所示部分，有無對 被告甲○○下販賣甲基安非他命之指示，且推由被告甲○○ 下手實行，亦即被告丙○○就該部分犯行，與被告甲○○有 無犯意聯絡及行為分擔。經查：
㈠證人甲○○之證述先後不一，分述如下：
⒈於104 年10月12日偵查中證稱：林少民的手機門號是0986開 頭的，其他的號碼我忘了。丙○○毒品來源是林少民。丙○ ○入監後，我北上找過林少民2 次，1 次是回帳給林少民， 另1 次是我向他購買毒品甲基安非他命云云（他卷第99頁） 。
⒉於104 年11月11日警詢時證稱：林少民使用郵局帳號姓名是 「林少華」，帳號是000000-0000000-0號。我於104 年8 月 28日有一筆4 萬元的匯款，是丙○○向林少民購買甲基安非 他命的錢，匯款人是我，原因是丙○○於104 年8 月2 日入 監後，我前往監獄會客時，丙○○要我去找一名綽號叫「阿 亮」之男子拿錢，並要我前去郵局匯款給林少民云云（警卷 第52頁反面）。
⒊於105 年1 月28日警詢時證稱：我於104 年8 月18日轉帳存 入2 萬2,000 元也是丙○○向林少民購買第二級毒品的款項 ，也是他要求我去幫他匯款的云云（警卷第57頁反面）。 ⒋於105 年6 月22日偵查中證稱：丙○○在被逮捕當天，在警 察局時有私下向我表示車上剩餘之毒品一部分要給「少民」 ，部分是要給那些「吃王八蛋的」，亦即指宋建廷、沈聖閔 等人，所以我有交付甲基安非他命給對方。（問：為何宋建 廷供述該次有以500 元向你購買毒品，且該次通訊監察譯文 中你提及「該次你要用欠的嗎？」，對方答稱「沒有，現金 啦」，足認當時你有與宋建廷進行毒品交易，對此有何意見 ？）我到監獄探視丙○○時，我告訴他，我有將毒品拿給那 些蛋（指王八蛋）施用，而他們好像有將毒品拿去轉賣，所 以丙○○告訴我下次要向他們收錢。（問：為何丙○○要將 部分毒品無償提供予上開之人？）那是他交待我的，至於原 因為何我不清楚，要問丙○○云云（偵卷第67頁至第69頁） 。
⒌於原審準備程序中證稱：我賣給宋建廷這批毒品是丙○○放



在車上，沒有被警察查到的。那時他在派出所跟我說「妳東 西自己看怎麼辦，趕快處理掉」這樣，我聽得懂他的意思， 是叫我把那些東西拿給那些藥腳。（問：這句話也有可能是 叫你藏起來慢慢用或銷燬？）如果他叫我藏起來或銷燬我聽 就聽得懂，我聽得懂意思他就是叫我幫他處理，錢一樣要給 少民。（問：妳為何知道錢要給少民？）他叫我要匯錢給少 民。（問：入獄後嗎？）有一次我去看會客的時候，很久我 記不得。（問：你的意思是應該是會客的時候？）叫我拿錢 給少民云云（原審卷一第392 頁至第395 頁、第404 頁）。 ⒍於原審審理程序中結證稱：基本上丙○○不用講，我就大概 知道毒品要怎麼處理，因為出事前我就有問過丙○○，他說 「他如果出事毒品，就留給我施用，還有一些吃王八蛋的用 」，他沒有叫我拿去賣。吃王八蛋的就是沒有錢，還要繼續 吃，這不是很王八蛋。丙○○在派出所或監獄會客時，都沒 有叫我拿去賣云云（原審卷二第146 、155 、156 頁）。 ㈡查被告甲○○就被告丙○○有無參與附表一編號７至之犯 行部分，前後證述不一，存有瑕疵，且就被告丙○○究竟有 無要求被告甲○○將甲基安非他命賣予他人乙事，先後⑴證 稱：被告丙○○於遭逮捕當天，在警察局向其表示車上剩餘 之毒品，一部分是要給那些「吃王八蛋的」（即宋建廷等人 ）云云，依其於審判中所述，「吃王八蛋」係指無償轉讓， 換言之，其該次係證稱被告丙○○遭逮捕時，係要求其無償 轉讓甲基安非他命；⑵證稱：我到監獄探視丙○○時，我告 訴他我有將毒品拿給那些蛋（指王八蛋）施用，而他們好像 有將毒品拿去轉賣，所以丙○○告訴我下次要向他們收錢等 語，則指被告丙○○在監獄中要求其應販賣甲基安非他命； ⑶證稱：丙○○在派出所告訴我「妳東西自己看怎麼辦，趕 快處理掉」這樣，我聽得懂他的意思，是叫我把甲基安非他 命賣給那些藥腳，錢要給少民云云，又改稱係在派出所叫她 自己處理，並可使其理解為販賣毒品。被告甲○○就同一事 實竟有三種不同證述，實難認係基於自身經歷所為之證述， 且被告甲○○於原審審理時具結證稱「被告丙○○在派出所 或監獄會客時，都沒有叫我拿毒品去賣」，則其上開指證丙 ○○要求其共同販賣甲基安非他命乙節是否可信，實屬有疑 。
㈢況經原審勘驗被告甲○○與被告丙○○之監所會客錄音紀錄 ，並未發現被告丙○○有要求被告甲○○前往販賣甲基安非 他命等情，有原審之勘驗筆錄在卷可考（原審卷一第394 、 39 5頁），另該錄音紀錄已存卷內，但檢察官並未指出何部 分可以佐證被告甲○○所證「被告丙○○在監獄中要求其販



賣甲基安非他命」。又經原審函雲林縣警察局斗南分局詢被 告丙○○遭逮捕時，被告丙○○所駕駛車輛之搜索情形及被 告甲○○與被告丙○○有無接觸，該分局回覆略以：⑴當日 經對該車執行附帶搜索，並無所獲；⑵員警有對其2 人隔絕 ，除由被告甲○○協助拿取藥物外，員警並無讓被告甲○○ 與被告丙○○做其他接觸等情，有該分局雲警南刑字第1060 002940號暨所附職務報告在卷可佐（原審卷二第55、57頁） ，員警既已執行搜索，但無所獲，車上應該不會有甲基安非 他命才是，且員警並無讓被告2 人在派出所有非必要接觸， 被告丙○○是否能夠傳達販毒指令，實啟疑竇，則被告甲○ ○所證「被告丙○○在派出所叫我把車上的甲基安非他命處 理，我知道就是要販毒」云云是否屬實，可信度即值懷疑。 ㈣再者，依證人林少民所證：帳戶名稱林少華的存摺是我在使 用，丙○○他們有匯錢給我，但那是買車子及借錢的錢等語 （原審卷二第163 頁至第172 頁），也無法佐證被告甲○○ 所述「丙○○叫我賣甲基安非他命，錢要給少民」乙節為真 ，此外，檢察官所舉中華郵政股份有限公司板橋郵局104 年 11月24日板營字第1040001520號函暨所附林少華開戶基本資 料、歷史交易清單1 份（警卷第61頁至第66頁），中華郵政 股份有限公司雲林郵局104 年12月8 日雲營字第1042901072