臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第215號
上 訴 人
即 被 告 蔡進益
選任辯護人 方文賢律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院105 年度訴字第425 號中華民國105 年12月7 日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第3275號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、蔡進益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定不得持有 、販賣之第二級毒品，基於意圖營利販賣第二級毒品犯意， 於民國105 年3 月30日23時41分至翌日（31日）0 時2 分， 以其所有不詳廠牌行動電話聯絡周祖祥聯絡交易事宜（內容 如附表所示），稍後在相約之雲林縣○○市「○○汽車旅館 」108 號房，將毛重約3 兩之甲基安非他命1 包販賣交付周 祖祥，並收取新臺幣（下同）4 萬2,000 元價金。嗣警方因 查緝周祖祥涉嫌毒品案件得悉上開聯絡而循線查獲。二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣雲林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意 有證據能力（見本院卷頁131-140 、260 、328 ），本院審 酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合 研判，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關 連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定 事實之基礎。又卷內其餘證據，當事人及辯護人均未有主張 排除之爭執，而其取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形 ，亦皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。二、前揭事實據被告蔡進益坦承不諱（見警卷頁4 反，偵卷頁7- 8 ，原審卷頁211-212 、258 、438 ，本院卷頁130 、328 、336 ），核與證人周祖祥之證述相符（見警卷頁20、28反 ，偵卷頁39），並有如附表所示內容之LINE對話記錄翻拍照 片足憑（見警卷頁33）。而被告尿檢結果確呈甲基安非他命 陽性反應，有採證同意書、尿液代號與真實姓名對照表及詮 昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可參（見警卷頁 45 -46，偵卷頁31），足證被告接觸並施用該類毒品，堪認 被告之自白與事實相符。又被告歷來供述顯示，其為周祖祥 調貨販賣甲基安非他命之買進與賣出間有價差，綜其供承之
要旨為甲基安非他命3 兩是3 萬6,000 元，成交之售價則為 4 萬2,000 元（見偵卷頁8-9 ，原審卷頁258 ，本院卷頁26 1 ），核符周祖祥證述之買受實付價格（見警卷頁28反，偵 卷頁39），足證被告賤買貴賣毒品牟利，主觀上確有營利意 圖無誤。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑
㈠、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定 之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、
⑴、被告前因竊盜等案件，分經臺灣高等法院臺中分院（原判決 誤載為臺灣高等法院）96年度聲減字第2837號裁定減刑並定 應執行有期徒刑刑11年9 月確定；同院95年聲字第601 號裁 定應執行有期徒刑3 年8 月確定，上開罪刑併之前另案殘刑 執行，屢因（撤銷）假釋執行殘刑後假釋付保護管束，迨10 4 年5 月18日期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而 執行完畢，有其前案紀錄表可參。被告受徒刑執行完畢後， 五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒 刑外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。⑵、被告於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑，並先加後減。
㈢、被告固供陳其所販毒品來源，然初陳之資料未臻具體，嗣指 明為蕭慧銘，然無實據而無所獲，據臺中市政府警察局豐原 分局、臺灣雲林地方法院檢察署函覆在卷（見原審卷頁59-6 5 ），嗣持續追查仍未查獲，亦經該署函覆明確（見本院卷 頁237 ），亦有被告所指蕭慧銘販毒案件之該署106 年度偵 字第2921號不起訴處分書可考（見本院卷頁253-255 ），被 告自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免刑責。㈣、刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予 宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年台 上字第1165號判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依 其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑 而言。被告年值青壯，陳稱自營電腦、監視器系統工程，有 謀生技能，沾染吸毒惡習進而販賣，戕人身心，為周祖祥調 貨販賣高達約3 兩（約112.5 公克）之甲基安非他命，數量 非微，卷查周祖祥亦為毒販，非僅單純吸毒之末端需求毒品 人口，衡諸被告犯罪情狀，客觀上並無若何明顯之特殊原因
與環境足以引起一般同情。復以被告所犯本罪之最低法定本 刑為7 年以上有期徒刑，經前揭法定刑之加減後，處斷刑度 為逾有期徒刑3 年6 月，嚴峻程度已大為和緩，尤難認有情 輕法重之苛刻，別無其他可憫實據，無再酌減其刑餘地。四、原審認定前揭事實之論罪科刑及沒收（追徵）說明：㈠、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項 、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項論罪科刑，審 酌其前科累累，素行不端，販賣甲基安非他命牟利之犯罪動 機、目的、數量、次數、獲利多寡、危害程度，坦承犯行， 態度良好，兼衡其自陳高中之學歷智識，從事監視器相關系 統工程，未婚，無子女，尚有父母之家庭暨生活狀況，並斟 酌相關量刑意見等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月。㈡、
⑴、依104 年12月17日之修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項（自105 年7 月1 日施行），及105 年6 月22日修正 公布施行（同年月24日生效）之刑法施行法第10條之3 第1 項等規定，犯罪所得之沒收乃獨立於刑罰及保安處分以外之 法律效果，且適用裁判時法律，除非有法定例外情形，應為 相對義務沒收。且毒品危害防制條例第19條第1 項於105 年 6 月22日修正公布，自同年7 月1 日施行，將原定供販賣各 級毒品所用之物之相對義務沒收規定，改為絕對義務沒收， 仍屬刑法之特別法；刪除原定所得財物沒收部分，逕適用刑 法沒收章規定。
⑵、被告所有供販賣毒品聯絡（有使用Wi-Fi 之可能）所用之未 扣案不詳廠牌行動電話1 支，無證據證明業已滅失，應依修 正後毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，並依修正後 刑法第38條第4 項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。被告販賣毒品之未扣案犯罪所得4 萬 2,000 元，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
五、被告上訴意旨略以：伊雖販賣甲基安非他命予周祖祥，然實 係為之調貨，僅是朋友間之互相幫助，伊非專賴販毒維生， 情節尚輕，犯後深感悔悟，坦承罪行，請撤銷原判決，改酌 減刑責輕判，俾早日更生云云。
六、本院以被告罪證確實，斟酌前揭犯罪情節及個人條件等量刑 因子，認原審認事用法無誤，刑罰裁量及沒收（追徵）亦屬 妥適。細究原審之量刑，係根據所認定之犯罪事實與全案情 節，以被告之責任為儆懲基礎，權衡刑法第57條各款例示事 項，兼及預防更生目的等一切情狀而為，輕重得宜，罰當其
罪，並未失入。被告犯罪情狀並無可堪憫恕之處，業如前述 ，原審未適用酌減規定，允無違法或不當，是被告上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 施介元
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 歐貞妙
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第 4 條第 2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
附表
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│時間 │即時通訊軟體LINE對話紀錄 │
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│105.3/30 23:41 │A ：沒關係，算我的啦！安全第一。 │
│ ∣ │B ：好的。 │
│105.3/31 00:02 │A ：切記，下交流道就要先賴我了喔！約還有多久│
│ │ 會到啊？ │
│A ：周祖祥 │B ：約10分。 │
│B ：蔡進益 │A ：好的。 │
│ （即閻無名） │B ：我走省道。 │
│ │A ：嗯嗯。 │
│ │B ：因竹山到斗六封高速公路。 │
│ │A ：明白，看幾號房再告訴我。 │
│ │B ：知道了。 │
│ │B ：名--------000。 │
│ │A ：嗯，很快就到，面談。 │
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