臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第446號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭姿瑩
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度易
字第251號中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方法院檢察署104年度偵緝字第209號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、彭姿瑩因從事家教、補習班工作及他人介紹分別認識盧麗湄 、林怡靖（原名林岳鴒）及張殷瑋等人，竟意圖為自己不法 之所有，分別基於對盧麗湄、林怡靖、張殷瑋詐欺取財之各 別接續犯意，自民國97年1月間至98年2、3月間，分別向盧 麗湄、林怡靖、張殷瑋三人佯稱：其與央行總裁彭淮南為叔 姪關係，能自彭總裁處得到內線消息，保證獲利等語，使盧 麗湄、林怡靖、張殷瑋信以為真，而陷於錯誤，分別以投資 為目的，盧麗湄於如附表二編號1至12所示之時間，將如附 表二編號1至12所示之款項，以如附表二編號1至12所示之方 式，合計交付新臺幣（下同）685萬元予彭姿瑩；林怡靖於 如附表二編號13至16所示之時間，將如附表二編號13至16所 示之款項，以如附表二編號13至16所示之方式，合計交付14 6萬元予彭姿瑩；張殷瑋於如附表二編號17至28所示之時間 ，將如附表二編號17至28所示之款項，以如附表二編號17至 28所示之方式，合計交付507萬元予彭姿瑩，均作為投資款 項之用。期間彭姿瑩為取信盧麗湄三人，分別以紅利之名義 ，自97年11月18日至100年10月17日給予盧麗湄293萬7,000 元；自97年2月5日至100年9月5日給予林怡靖68萬4,222元； 自98年7月10日至100年3月28日給予張殷瑋71萬8,125元。嗣 後盧麗湄、林怡靖、張殷瑋要求退出投資，彭姿瑩遂於100 年7月22日簽立如附表三所示之本票予盧麗湄等人，佯裝其 仍有退還投資款項之誠意，惟最終於本票到期日時彭姿瑩仍 未還款，盧麗湄、林怡靖、張殷瑋方知受騙。
二、案經盧麗湄、林怡靖及張殷瑋訴由法務部調查局嘉義市調查 站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴
訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人 意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事 人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意 作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者 ，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意 之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。所謂「經當事 人於審判程序同意作為證據」之同意權人，依同法第3條規 定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之 代理人或辯護人，此觀同條第2項擬制同意權人包含當事人 、代理人或辯護人之規定自明。又此一同意之效力，既因當 事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之 情形，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二 審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至其 第2項所規定「視為同意」，即擬制同意之效力，純因當事 人、代理人或辯護人之消極緘默，而為法律上之擬制所取得 ，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當 事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能 力再為爭執追復（最高法院105年度台上字第3397號判決意 旨參照）。查被告雖於本院準備程序時主張證人即告訴人盧 麗湄、林怡靖、張殷瑋於警詢、偵訊及原審之證述，均無證 據能力（見本院卷一第317頁）。然就前述被告否認有證據 能力之證人盧麗湄、林怡靖、張殷瑋於警詢及偵訊之證述， 被告於原審業已表示同意有證據能力等語（見原審卷二第41 3頁），堪認被告已就證人盧麗湄、林怡靖、張殷瑋於警詢 及偵訊之證述，於原審業已表示同意作為證據，且本院認具 備適當性，依前揭最高法院判決意旨，本件雖經上訴，仍不 失其效力，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。是證人盧 麗湄、林怡靖、張殷瑋於警詢及偵訊之證述，自具有證據能 力；又證人盧麗湄、林怡靖、張殷瑋於原審之證述，並非審 判外之陳述，亦具有證據能力，著無疑義。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 除上開被告爭執其供述之證據能力外，本判決下列所引用被
告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告於 本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（ 見本院卷一第318-319頁、第338-339頁、本院卷四第10-11 頁、第33-36頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規 定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述 證據，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證 據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪 事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告先坦承收受告訴人三人如附表二編號1至28所示之 款項，其中盧麗湄共交付685萬元、林怡靖共交付146萬元、 張殷瑋共交付507萬元等情（見本院卷一第342、343頁）， 嗣復改稱盧麗湄交付585萬元、林怡靖交付126萬元、張殷瑋 交付507萬元（見本院卷四第12頁），另矢口否認有何詐欺 取財之犯行，辯稱：我沒有欺騙他們，我自己也有好幾百萬 元在裡面，我只有跟張殷瑋說過我與中央銀行彭淮南有叔姪 關係；我收取盧麗湄的現金，後來有還給她，但沒有辦法提 出證明，我跟盧麗湄是一起虧損，我固定每個月退多少股本 給她，最先是退10％，退到盧麗湄郵局，共退還股本約290 幾萬元；張殷瑋部分也是虧損，固定每個月退多少股本到他 郵局帳戶，共退還股本為666,500元；林怡靖部分我也有退 股本給她，共退還股本50幾萬元云云。
二、經查：
㈠被告有收取告訴人三人如附表二編號1至28所示之款項，即 收取盧麗湄685萬元、林怡靖146萬元、張殷瑋507萬元，資 為投資之用：
⒈被告於本院106年9月20日準備程序時坦承收受盧麗湄共68 5萬元（見本院卷一第342頁），雖其嗣後改稱盧麗湄僅交 付585萬元等語（見本院卷四第12頁），惟本院審酌被告 嗣後翻異前詞，應無可採，且告訴人盧麗湄於原審審理時 證稱：我交付給被告之現金加支票，總共是685萬元，這 筆錢是沒有算紅利，是現金加支票的錢（見原審卷二第13 8-139頁），另觀諸告訴人盧麗湄所提出之陳上吉華南銀 行嘉義分行帳號000000000000號帳戶活期儲蓄存款存摺封 面影本及交易明細、告訴人盧麗湄之華南銀行嘉義分行帳 號000000000000號帳戶活期儲蓄存款存摺封面影本及交易 明細、告訴人盧麗湄之郵局帳號00000000000000號帳戶存 摺封面影本及交易明細、告訴人盧麗湄之聯邦銀行000000
000000號帳戶活期儲蓄存款存摺封面影本及交易明細、陳 上吉之聯邦銀行000000000000號帳戶活期儲蓄存款存摺封 面影本及交易明細（見原審卷一第31-45頁），告訴人盧 麗湄所稱之提領帳戶及金額與附表二編號1、2、4、7、9- 12之金額大致相符，堪認告訴人盧麗湄有於如附表二編號 1至12所示之時間，將如附表二編號1至12所示之款項，以 如附表二編號1至12所示之方式，合計交付685萬元予彭姿 瑩，以作為投資之用。又告訴人盧麗湄雖於偵查時證稱前 後給付被告共計700多萬元，並由被告處取得722萬2,000 元之本票等語（見偵緝字第209號卷第42頁），與上開金 額不符，然其於原審審理時證稱：實際上我只有給彭姿瑩 685萬元，多出來的部分是她要給我而還沒給我的紅利部 分等語（見原審卷二第137頁），是堪認其於偵查時所述 係包含紅利部分，應予敘明。
⒉被告於本院106年9月20日準備程序時坦承收受告訴人林怡 靖共交付146萬元等情（見本院卷一第343頁），雖其嗣後 改稱林怡靖僅交付126萬元等語（見本院卷四第12頁）， 惟本院審酌被告嗣後翻異前詞，應無可採，且告訴人林怡 靖於原審審理時證稱：我確定總共給被告60萬元等語（見 原審卷二第207頁），經將上開60萬元現金加上附表二編 號14-16之三筆匯款金額，應為146萬元無訛，復有被告嘉 義文化路郵局00000000000000帳戶開戶資料、交易資料（ 見調查局卷第47-119頁）及林怡靖東門郵局0000000-0000 000號帳戶交易明細（見原審卷二第55-91頁）林怡靖之子 江逸蓬嘉義林森郵局0000000帳號交易明細（見原審卷二 第47-256頁）在卷可稽，堪認林怡靖於如附表二編號13至 16所示之時間，將如附表二編號13至16所示之款項，以如 附表二編號13至16所示之方式，合計交付146萬元予彭姿 瑩，以作為投資之用。又告訴人林怡靖於調查官詢問時證 稱：按照我手邊目前的匯款明細，97年1月至7月前陸續交 付現金7次共70萬元等語（見調查站卷第34頁），參以於 調查官詢問時距離案發時間較近，且告訴人林怡靖於原審 審理時亦不確定交付金錢之時間（見原審卷二第207頁） ，故可知該7次應為97年1月至7月間，共交付7次現金，惟 金額應僅為60萬元，至公訴意旨認該7次係屬匯款，應屬 誤認，併予敘明。
⒊被告坦承收受告訴人張殷瑋共交付507萬元之情（見本院 卷一第343頁、本院卷四第12頁），核與告訴人張殷瑋於 原審證稱：我交付給被告總共是507萬元，分12次匯入被 告郵局帳戶等語相符（見原審卷二第350頁），且有遠東
國際商業銀行105年12月30日(105)遠銀詢字第0001819號 函附交易明細在卷可稽（見原審卷二第257-273頁），堪 認張殷瑋於如附表二編號17至28所示之時間，將如附表二 編號17至28所示之款項，以如附表二編號17至28所示之方 式，合計交付507萬元予彭姿瑩，作為投資之用。 ㈡被告有向盧麗湄、林怡靖、張殷瑋三人佯稱：其與央行總裁 彭淮南為叔姪關係，能自彭總裁處得到內線消息，保證獲利 等語，使盧麗湄、林怡靖、張殷瑋信以為真，而陷於錯誤： ⒈被告於偵訊時自承：我是跟他們三人說我要叫彭淮南叔叔 等語（見偵緝卷第13-14頁），嗣後於原審及本院則改稱 我只有跟張殷瑋說過我與中央銀行彭淮南有叔姪關係（見 原審卷一第41頁、本院卷四第45頁），惟本院審酌被告嗣 後翻異前詞，應無可採，且告訴人三人就「被告有向其等 告稱其與央行總裁彭淮南為叔姪關係」等語，均為一致之 指述（見原審卷二第137-138、192頁、第213-214頁、第 391-392頁），堪信為真。
⒉被告於原審準備程序自陳：我要叫彭淮南叔叔，彭金土是 彭淮南的父親，我媽說我要叫彭金土叔公，所以彭淮南我 要叫叔叔等語（見原審卷一第72頁），可知被告僅係聽其 母親說她要叫彭淮南叔叔，並未確實求證其與彭淮南之親 屬關係，已難認被告與彭淮南係具有三等親的叔姪關係， 且被告於偵訊時復坦承：其沒有跟彭淮南講過話等語（見 偵緝卷第27頁），堪認被告與彭淮南不僅非具有三等親的 叔姪關係，甚至未曾講過話，其二人與一般彼此完全不認 識的人無異，因此，被告向告訴人三人告稱：其與央行總 裁彭淮南為叔姪關係，自有欲以「叔姪關係」此一不實之 事實陷告訴人三人於錯誤之意圖，亦可認定。
⒊被告於偵訊及本院固均否認有向告訴人三人告稱：其可自 彭淮南處得到內線消息，保證獲利等語，惟查，被告既非 彭淮南之姪女，其二人與一般彼此完全不認識的人無異等 情，業經認定如上，然被告卻向告訴人三人告稱其係彭淮 南之姪女，又彭淮南長期任職中央銀行總裁及政府其他重 要財經職位；以及投資本係有賺有賠，均為公眾所周知之 事實，被告向告訴人三人告稱其係彭淮南之姪女，若無同 時告稱其能自彭淮南處獲得內線消息、保證獲利等語，自 無法取信於告訴人三人，此外，本院審酌告訴人三人就「 被告有向其等告稱其能自彭總裁處得到內線消息，保證獲 利」等語，均為一致之指述（見原審卷二第137-138、192 頁、第213-214頁、第391-392頁），並參酌告訴人三人先 後陳報之收受紅利紀錄（見原審卷二第175、369、371-37
3頁），告訴人三人每月收受的金額均相當固定，即其中 盧麗湄自97年12月起每月固定收到合計5萬元之紅利、98 年3月起每月固定收到合計10萬元之紅利、98年5月起每月 固定收到合計9萬元之紅利、98年8月起每月固定收到合計 11萬元之紅利（偶有短少給付）；張殷瑋自98年7月起每 月固定收到7千元之紅利、99年1月該月收到8,875元之紅 利、99年2月起每月固定收到11,250元之紅利，其後自99 年7月至100年3月，被告則隨著張殷瑋多次增加投資之本 金而增加每月給付紅利之次數及金額；林怡靖自97年2月 起每月固定收到合計13,104元之紅利、99年8月起每月固 定收到合計18,938元之紅利（偶有增加給付）等情，足認 被告並非依據告訴人三人各別投資標的之賺賠來給付投資 紅利，而是每月固定給予各告訴人一筆遠高於銀行存款利 率之「紅利」，將此情與告訴人三人指稱「被告有向其等 告稱其能自彭總裁處得到內線消息，保證獲利」等語相核 ，實無不合之處。從而，被告否認其有向告訴人三人告稱 ：其可自彭淮南處得到內線消息，保證獲利等語，應屬事 後卸責，毫無可採。
⒋依上所述，被告有向盧麗湄、林怡靖、張殷瑋三人佯稱： 其與央行總裁彭淮南為叔姪關係，能自彭總裁處得到內線 消息，保證獲利等語，使盧麗湄、林怡靖、張殷瑋信以為 真，而陷於錯誤等情，堪可認定。
㈢被告依各人投資金額之一定比例，固定給付告訴人三人之金 額應係紅利，且被告給付告訴人紅利乃係為使告訴人持續交 付更多投資本金款項之詐術；被告所辯其共退還盧麗湄股本 約290幾萬元、退還張殷瑋股本為666,500元、退還林怡靖股 本50幾萬元云云，應無可信：
⒈證人盧麗湄於原審證稱：被告從97年10月18日起至100年1 0月17日給付紅利給我，總金額為2,975,000元，我是因為 被告定期給我紅利，所以我才相信她，被告有開立一張72 2萬2,000元的本票給我等語（見原審卷二第189、190、19 5、196頁）；證人林怡靖於原審證稱：被告給我的紅利分 成兩部分，從投資開始的那年開始，每年過年被告會給我 1萬元的紅包，但是我會回饋兒子女兒各2,000元、給被告 2,800元的紅包，其他就是被告每個月匯到我的帳戶跟兩 個小孩帳戶的郵局帳號；因為被告前三年每個月很準時給 我紅利，我完全信任被告；被告匯到我及兩個兒子郵局帳 戶的錢，全部是紅利，沒有借款等語（見原審卷二第204 、207、215頁）；證人張殷瑋於原審證稱：按照我提出來 的收受紅利紀錄，我在98年6月10日匯了42萬元之後，在
98年7月10日、8月10日、9月10日、10月9日、11月10日， 這5個月都各收到7,000元的獲利，如果按照這樣計算，每 個月的獲利約1.66%，乘12個月年利率大約19至20%；我會 一直投資累計到507萬元的本金，是因為有拿到紅利，而 且相信被告確實是彭淮南的姪女有內線消息等語（見原審 卷二第394、395頁），而被告於調查局詢問時亦不否認其 每月給付告訴人三人紅利之事實（見偵緝卷第15-20頁） ，且比對告訴人三人提出其等領取之紅利紀錄（見原審卷 二第175、369、371-373頁）及被告於原審自行製作之匯 入告訴人三人之匯款明細（見原審卷一第99-101頁），其 金額與匯款日期大致相同，因此，被告在告訴人三人陸續 投資後，會依照各人投資金額之一定比例，固定給付告訴 人三人之金額應係紅利，且告訴人三人均係因固定領到該 紅利，而持續相信被告投資有獲利，並進而繼續投資之情 ，應可認定。
⒉被告固於本院改稱：其共退還盧麗湄股本約290幾萬元、 退還張殷瑋股本為666,500元、退還林怡靖股本50幾萬元 云云（見本院卷四第11-12頁），惟查，告訴人三人交付 金錢給被告之目的乃係投資，而觀諸被告每月定期給付給 告訴人三人之紀錄，均係告訴人三人投資當月或次月即收 到該定期給付，而每筆金額均固定，且依投資金額增加而 依比例遞增，若依被告所辯該給付係退還股本，則豈有在 當月或次月即退還股本之理，且匯入之金額均固定，因此 ，被告此部分之辯詞，顯與事證不符，應無可採。 ⒊依上所述，告訴人三人均證稱被告有定期給予紅利，使他 們相信投資有獲利，進而取信他們，然本件被告並非以告 訴人三人個人投資之意思，將告訴人三人交付的金錢投入 股市及匯市投資（詳下述），自難認該紅利係為告訴人投 資所得之利潤，且投資有賺有賠，更不可能固定高額獲利 ，因此，被告竟能固定支付「紅利」予告訴人三人，自堪 認被告乃係以此方式對告訴人三人施以詐術，使其等深信 被告有將錢投入投資，且確實有獲利，亦即，被告定期給 予紅利之方式，亦係其詐術之一部分，應可認定。 ㈣被告縱將收受自告訴人三人所交付之金錢，部分投入股票、 期貨或地下期貨之投資，乃係作為自己所有金錢所為之投資 ，自始即無為告訴人三人利益計算之意思，亦即被告乃係基 於詐欺取財之意思收受告訴人交付之金錢：
⒈被告於原審審理時供稱：我在元大證券、日盛證券有開集 保帳戶，在寶來證券、元大證券、凱基證券、金鼎證券有 開期貨帳戶，我的期貨包含國內外期貨，包含債券跟期貨
等語（見原審卷二第218頁）。查元大證券與寶來證券業 已合併，現為元大證券，有網路資料1份在卷可查，而金 鼎證券業已與群益證券合併，現改稱群益金鼎證券，亦有 網路資料1份在卷可查（見原審卷二第431-440頁），合先 敘明。是被告於寶來證券及金鼎證券所為之集保與期貨帳 戶，即分別以元大證券與群益金鼎證券為準。而群益期貨 股份有限公司回函稱被告並未於該公司開立期貨帳戶，有 群益期貨股份有限公司105年12月30日群期字第105000048 3號函1份在卷可參（見原審卷二第275頁）；日盛證券股 份有限公司回函稱：被告於97年9月至101年12月間，無任 何買賣交易記錄，有該公司106年1月11日日證字第105300 85470號函1份存卷可參（見原審卷二第329頁）；至被告 固有在元大證券公司交易股票，有元大證券106年1月5日 元證字第1050012340號函所附之被告97年9月1日至99年12 月31日股票交易明細及元大證券之被告0000000號帳戶（ 期貨帳戶）101年9月、10月、12月對帳單各1份存卷可佐 （見原審卷二第277-291、335至349頁）；以及在凱基期 貨公司交易期貨，有該公司106年11月30日（106）凱期字 第337號函暨交易明細在卷可稽（見本院卷三第7-495頁） 。
⒉經本院提示凱基期貨公司交易期貨的交易明細供被告辨識 ，被告於本院供稱：我幫告訴人投資的錢與我的錢都混在 一起，我無法自己做明細區分告訴人三人的投資及我個人 的投資等語（見本院卷四第11頁），本院審酌被告既係向 告訴人三人告稱其具投資專業，可透過投資獲利，且各別 向其等收取高額之投資金錢，若被告確實收取金錢係資為 投資之用，豈有不將各人投資之金額及標的明確區分以分 辨盈虧之理。因此，被告應僅係對告訴人三人佯稱：其與 央行總裁彭淮南為叔姪關係，能自彭總裁處得到內線消息 ，保證獲利等語，以取信告訴人三人，使告訴人三人進而 投資，足認被告自始向告訴人三人收取如附表二之金額開 始，即已遂行其詐欺取財行為，縱使被告將收受自告訴人 三人所交付之金錢，部分投入股票、期貨或地下期貨之投 資，乃係作為自己所有金錢所為之投資，自始即無為告訴 人三人利益計算之意思，應可認定。因此，本件被害金額 係以各該告訴人交予被告之金額為被告詐欺取財之金額。 至被告於收取如附表二所示之金額後，以所謂「紅利」之 方式交予告訴人三人，該給予紅利之行為，係為遂行其詐 欺取財之手段，故其給與告訴人三人所謂之紅利，不能認 為係合法發還告訴人，亦不能由本件被告詐欺取財之金額
中扣除。至被告所簽給告訴人三人之本票及借款契約書， 其金額與實際交付被告不同，然告訴人三人均於原審審理 時證稱該金額不同是含紅利之部分，故上開本票，亦不得 作為認定被告詐欺取財之金額，附此敘明。
㈤至被告所稱其與告訴人認識過程以及是否為告訴人盧麗湄小 孩之家教，如何與告訴人張殷瑋、林怡靖等人相識，均與本 件被告所涉詐欺取財之行為無關，自不得作為有利被告認定 之證據。
㈥綜上所述，被告所辯均不可採，其詐欺取財之犯行足可認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339條業於10 3年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行。按修正前刑 法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法 之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」 修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下 有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得 財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂 犯罰之。」是修正後刑法第339條就此犯罪之選科或併科罰 金之數額已提高至50萬元，經比較新舊法結果，自以修正前 行為時之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定， 應適用被告行為時即修正前刑法第339條之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 被告先後多次以相同之理由對告訴人盧麗湄、林怡靖、張殷 瑋施以詐術，使渠等分別交付如附表二編號1至12、13至16 、17至28之金錢，被告對告訴人各人，主觀上應基於單一犯 意，於密切接近之時間、地點接續實施詐欺之數行為，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在評價上以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，因此，應就各該告訴 人間分別論以接續犯。其所犯上開三罪間，犯意有別，行為 互異，應予分論併罰。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第33 9條第1項（修正前）、第51條第5款、第38條之1第1項前段
、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定， 並審酌被告自陳高工畢業之智識程度，無業，已離婚，目前 獨居，有2個已成年子女，其以詐稱彭淮南之姪女，有內線 消息並保證獲利之方式，使告訴人三人均陷於錯誤，分別交 付如附表二所示之金錢，告訴人盧麗湄因此遭詐騙685萬元 、告訴人林怡靖被詐騙146萬元，告訴人張殷瑋遭詐騙507萬 元，犯後矢口否認犯行及迄今未與告訴人三人達成和解等一 切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定應執行刑2年10 月，以及依刑法第38條之1第1項前段，就被告各罪詐欺所得 之金額685萬元、146萬元、507萬元予以宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價 額。經核原審認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知，亦屬 妥適。
㈡被告仍執上開情詞否認犯罪，提起上訴，請求本院改判無罪 云云，為無理由，應予駁回。另檢察官亦提起上訴，主張告 訴人三人遭詐騙之金額分別高達685萬元、146萬元、507萬 元，共達1,338萬元，原審對各罪之量刑過輕，且定執行刑 亦過輕云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使 ，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重 之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台 上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照） 。經查，被告所犯之修正前詐欺取財罪，其法定刑為5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金，原審就被告 所犯三罪分別量處有期徒刑1年8月、10月、1年6月，尚難認 有何過輕之情形。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法 第51條之規定，定其應執行之刑；又宣告多數有期徒刑，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，但不 得逾30年；刑法第50條第1項本文、第53條、第51條第5款分 別定有明文。法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限 及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院 應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為 裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為 內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越（最高法 院80年台非字第473號判例意旨參照）。又數罪併罰之定應 執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯
罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相 較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為 之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各 罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性， 並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策 ，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規 定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑 合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量 權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原 則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部 抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符 合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不 同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失 權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權 濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁 量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官 本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情 事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平 等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台抗字第440號 裁定、100年度台上字第21號判決意旨參照）。經查，本件 總計被告經原審判決宣告各罪之加總為有期徒刑為4年，則 原審於1年8月以上，4年以下之法定定刑範圍內，酌定其應 執行刑為有期徒刑2年10。是原審之裁量，核無逾越刑法第 51條第5款所定之外部界限，且為貫徹刑法量刑公平正義之 理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予適度 之刑罰折扣，亦未逾越法律之規範目的及法律秩序理念規範 之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則 等自由裁量之內部界限，當屬法院於個案中職權之適法行使 ，揆諸前開規定及裁判意旨說明，原審判決並無濫用裁量權 等違法或不當之處。因此，檢察官之上訴亦無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官廖俊豪提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊雅菱
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────┬────────────────┐
│編號│ 行為 │ 宣告刑 │
├──┼────────────┼────────────────┤
│ │被告對告訴人盧麗湄詐欺取│彭姿瑩犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹│
│ 1 │財部分（收取如附表二編號│年捌月。未扣案之新臺幣陸佰捌拾伍│
│ │1至12之金錢） │萬元沒收之，於全部或一部不能沒收│
│ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────────┼────────────────┤
│ │被告對告訴人林怡靖詐欺取│彭姿瑩犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾│
│ 2 │財部分（收取如附表二編號│月。未扣案之新臺幣壹佰肆拾陸萬元│
│ │13至16之金錢） │沒收之，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────────┼────────────────┤
│ │被告對告訴人張殷瑋詐欺取│彭姿瑩犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹│
│ 3 │財部分（收取如附表二編號│年陸月。未扣案之新臺幣伍佰零柒萬│
│ │17至28之金錢） │元沒收之，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
└──┴────────────┴────────────────┘
附表二：
┌──┬───┬──────┬──────────┬─────┬─────┬─────┐
│編號│被害人│交款時間 │交款方式 │金額（新台│各人累計之│各人投資之│
│ │ │ │ │幣）：元 │投資金額 │總金額 │
├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 1 │盧麗湄│97年10月20日│現金 │100,000 │100,000 │ │
├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 2 │盧麗湄│97年11月3日 │現金 │400,000 │500,000 │ │
├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 3 │盧麗湄│97年11月27日│華銀嘉義分行支票 │2,000,000 │2,500,000 │ │
├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 4 │盧麗湄│97年12月30日│現金 │500,000 │3,000,000 │ │
├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 5 │盧麗湄│98年2月4日 │民雄郵局支票 │1,000,000 │4,000,000 │ │
├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 6 │盧麗湄│98年2月4日 │民雄郵局支票 │850,000 │4,850,000 │ │
├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 7 │盧麗湄│98年2月4日 │現金 │150,000 │5,000,000 │ │
├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 8 │盧麗湄│98年7月24日 │民雄郵局支票 │1,000,000 │6,000,000 │ │
├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 9 │盧麗湄│98年11月25日│現金 │500,000 │6,500,000 │ │
├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 10 │盧麗湄│99年2月5日 │現金 │200,000 │6,700,000 │ │
├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 11 │盧麗湄│99年6月7日 │現金 │100,000 │6,800,000 │ │
├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 12 │盧麗湄│99年9月6日 │現金 │50,000 │6,850,000 │盧麗湄部分│
│ │ │ │ │ │ │總計685萬 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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