臺灣高等法院臺中分院民事裁定 107年度抗字第27號
抗告人 金玉城開發股份有限公司
法定代理人 余釧榮
代理人 藍明浩律師
上列抗告人因與相對人古源俊、黃章維等間塗銷土地抵押權登記
等事件，對於民國106年12月5日臺灣苗栗地方法院106年度重訴
字第113號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、抗告人以相對人古源俊、黃章維及古源毓為共同被告，起訴 主張：抗告人係古源俊之債權人，坐落苗栗縣○○鄉○○段 000○000地號2筆土地為古源俊與訴外人梁榕真共有，古源 俊之應有部分為1/ 2，而借名登記於相對人黃章維名下。該 兩筆土地既非黃章維所有，黃章維自無持以向古源毓（古源 俊之兄）借款並設定抵押權之理。惟黃章維竟於民國（下同 ）102年11月26日，以該兩筆土地之應有部分為擔保，為古 源毓設定擔保債權總金額新台幣（下同）7,200,000元之最 高限額抵押權（收件字號大地資字第049570號，下稱系爭抵 押權），以擔保古源俊對古源毓之債務，黃章維、古源毓間 通謀虛偽設定系爭抵押權，其設定系爭抵押權之物權行為與 所擔保之債權均為無效。爰先位請求：㈠確認系爭抵押權及 所擔保之債權均不存在。㈡古源毓應將系爭抵押權塗銷；如 認系爭抵押權之設定、債權行為非通謀虛偽意思表示，則黃 章維違反與古源俊間之借名登記契約，擅自設定抵押權，而 造成古源俊之損害，惟古源俊怠於行使權利，並備位代位古 源俊行使依民法第544條對黃章維之損害賠償請求權，備位 聲明：黃章維應給付古源俊7,200,000元之本息，並由抗告 人代為受領。原法院裁定駁回抗告人備位之訴，抗告人聲明 不服，提起本件抗告。
二、抗告意旨略以：本件先、備位之訴訟標的容有不同，然二者 在訴訟上之基礎事實均為系爭抵押權及所擔保債權是否為通 謀虛偽表示，先備位之攻擊防禦方法相牽連，並得互為利用 ，並不遲滯訴訟之進行；又原審法院已將抗告人之起訴狀繕 本送達相對人並定期辯論，相對人收受起訴狀繕本後未為異 議責問；再者，本件之先、備位之當事人均為古源毓、古源 俊、黃章維三人，不論進行先、備位之訴，古源毓為系爭抵 押權之抵押權人、古源俊、黃章維分別為土地為借名人及出 名人，三人均為當事人，並無法單獨置身於訴訟之外，倘先 位之訴有理由，則系爭抵押權及所擔保之債權均為通謀虛偽
意思表示，等同備位之訴無理由，無原裁定所顧慮備位之訴 古源俊、黃章維可能歷經一、二、三審法院審理後未獲任何 判決之情況。原裁定逕行駁回備位之訴，於法不合等語。三、經查：按債權人依民法第242條規定行使代位權，係代位行 使債務人之權利，而行使之結果，利益仍歸屬於債務人，並 非對債務人行使權利，故在訴訟上，債權人對債務人並無何 種權利主張，則抗告人備位代位古源俊請求黃章維賠償損害 部分，其被告為黃章維，抗告人主張先、備位訴訟之當事人 ，均為古源俊、黃章維、及古源毓三人，已有所誤會。至於 抗告人先位請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在部分 ，抗告人係以相對人古源俊、黃章維及古源毓為被告；先位 請求古源毓塗銷系爭抵押權部分，其被告為古源毓。抗告人 於本院並主張，其備位之訴係對黃章維提起之客觀預備合併 之訴（本院卷第24頁）；原法院以抗告人所提起之訴，為主 觀預備合併之訴，其備位之訴部分為不合法，而予以裁定駁 回，於法尚有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由， 爰廢棄原裁定，由原法院另為適法之處理。
四、據上論結，本件抗告有理由，依民事訴訟法第492條，裁定 如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 陳繼先
法 官 黃綵君
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1,000元。 書記官 詹錫朋
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
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