臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度家上字第89號
上 訴 人 ○○○
訴訟代理人 王素玲律師
被上訴人 ○○○
訴訟代理人 熊賢祺律師
上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配事件，上訴人對於中華民國
106年7月26日臺灣臺中地方法院105年度家訴字第51號第一審判
決提起上訴，本院於107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參拾貳萬捌仟捌佰捌拾柒元及自民國106年2月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十二分之十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但事實發生 於第一審法院言詞辯論終結後者，不在此限，民事訴訟法第 447條第1項第2款定有明文。查上訴人於本院提出其基於被 上訴人向訴外人○○○○商業銀行○○分行（下簡稱○○○ ○分行）貸款之抵押人及保證人身分，先後代被上訴人向○ ○○○分行清償貸款債務，依民法第879條第1項、第749條 規定，於清償之範圍內承受○○○○分行對被上訴人之債權 ，主張與被上訴人之請求為抵銷抗辯（見本院卷第34頁）， 固屬於二審提出新攻擊防禦方法，惟依民法第334條、第335 條之規定，抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力， 而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵 銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不 待對方之表示同意，亦不論在訴訟上或訴訟外，均得為之， 則上訴人既於本院為抵銷之意思表示，其為抵銷意思表示之 事實乃發生於第一審法院言詞辯論終結後，依上揭規定應准 許上訴人於本院提出抵銷抗辯，合先敘明。
貳、被上訴人主張：
一、兩造於97年11月30日結婚，婚後未以書面訂立夫妻財產制 ，應以法定財產制為兩造夫妻財產制。嗣因兩造婚姻有難 以維持之破綻，經被上訴人於104年10月27日提出離婚訴 訟，兩造於105年4月27日經臺灣臺中地方法院105年度婚 字第144號和解離婚成立，兩造於原審合意以104年10月27
日為夫妻婚後剩餘財產分配之基準點，而兩造於104年10 月27日之剩餘財產分別如下：
被上訴人部分：
婚後積極財產如附表壹、一所示，合計新台幣（以下未 標明幣別者，均為新台幣）91,127元。
婚後消極財產如附表壹、二所示，合計5,715,635元。 被上訴人之積極財產小於消極財產，故被上訴人之剩餘 財產應計算為0元。
上訴人部分：
婚後積極財產合計8,034,921元：
上訴人之婚後積極財產如附表貳、一所示，其中編號1 、2所示臺中市○○區○○○街00號建物及坐落基地（ 下合稱○○房地），經原審囑託鑑定價值為10,131, 729元，扣除在○○○○分行之房屋貸款5,215,635元， 其殘值為4,916,094元；編號3、4所示臺中市○區○○ ○路000巷00號11樓建物及00號地下室建物暨坐落基地 （下合稱○○○○房地），經原審囑託鑑定價值合計為 3,755,755元，扣除在○○○○○○○合作社（下稱○ ○○○）之房屋貸款727,319元，殘值為3,028,436元。 上開房地殘值與上訴人其他存款、保單價值等合計後， 上訴人之婚後積極財產為8,034,921元。 上訴人無婚後消極財產。
上訴人之剩餘財產為8,034,921元。 二、基上，兩造剩餘財產差額為8,034,921元，則被上訴人得 向上訴人請求之剩餘財產為4,017,461元（計算式：8,034 ,921元2，小數點以下四捨五入--以下同）。爰依民法 第1030條之1規定，請求平均分配兩造剩餘財產，而聲明 請求上訴人給付4,017,461元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並陳明 願供擔保為假執行之宣告。
參、上訴人則抗辯：
一、兩造婚後未約定夫妻財產制，以法定財產制為夫妻財產制 。同意以被上訴人提起離婚訴訟之日即104年10月27日為 計算兩造剩餘財產之時點，於該時點兩造之剩餘財產分別 如下：
被上訴人部分：
被上訴人之婚後積極財產，除有如附表壹、一所示之財產 外，另應加計：
○○○○分行存款63萬元：
被上訴人於104年10月27日之帳上餘額雖為33,750元，
但被上訴人於提起離婚訴訟之前夕即104年10月26日提 領現金63萬元，該筆金額顯係為減少上訴人對於剩餘財 產之分配而提領，依民法第1030條之3規定，該63萬元 應追加計入被上訴人之婚後財產。
人民幣171,404.28元（折合新臺幣854,622元）、港幣 2,705.1元（折合新臺幣11,242元）： 兩造婚後現金為被上訴人所掌控，被上訴人要求上訴人 須每日登帳，兩造有共同使用之記帳軟體可供查詢現金 狀況。兩造於104年9月7日對帳時，被上訴人在大陸地 區帳戶內確有人民幣171,404.28元、港幣2,705.1元， 雖嗣後被上訴人將上訴人登出，不讓上訴人進入該記帳 軟體，然被上訴人於提起離婚訴訟前夕，與上訴人商討 離婚協議時，亦向上訴人承認其在大陸地區有人民幣折 合新臺幣約80萬元，會將一半即40萬元給上訴人，足證 被上訴人在提起離婚訴訟之前夕在大陸地區確有前開人 民幣及港幣，合計折合新台幣865,864元。 附表壹、一所示之財產加計上開款項後，被上訴人之婚後 積極財產合計1,586,981元、美金0.33元。 上訴人部分：
婚後積極財產合計7,964,725元：
上訴人婚後積極財產如附表貳、一所示，其中編號1、2 所示○○房地鑑定價值為10,131,729元，扣除在○○○ ○分行之房屋貸款5,215,635元，殘值為4,916,094元（ 於本院改稱○○○○分行貸款應列為被上訴人之債務） ；編號3、4所示○○○○房地鑑定價值為3,755,755元 ，扣除在○○○○之房屋貸款727,319元，殘值為3,028 ,436元，加計上訴人之存款、保單價值後，上訴人婚後 積極財產為7,964,725元。
婚後消極財產1,557,500元：
向訴外人○○○○借款1,557,500元（即附表貳、二編 號1所示）。
基上，上訴人婚後財產淨值為6,477,421元。 二、兩造購買○○房地時，係以被上訴人為主債務人、上訴人 為保證人，向○○○○分行申辦房屋貸款。惟被上訴人自 提起離婚及剩餘財產分配訴訟起，即不再繳納貸款本息， 致○○○○分行向上訴人追償，嗣並聲請拍賣抵押物，上 訴人為免○○房地遭拍賣，乃於105年7月6日向母親○○ ○○借款21萬元代償被上訴人積欠○○○○分行之貸款債 務，此後上訴人復按月代償貸款本息，嗣並於106年8月29 日代被上訴人償還剩餘貸款債務4,821,741元，合計上訴
人共代被上訴人清償積欠○○○○分行貸款債務5,387, 641元，依民法第879條第1項、第749條規定，上訴人於清 償之5,387,641元範圍內，承受○○○○分行對被上訴人 之債權，上訴人得請求被上訴人返還5,387,641元，是縱 認被上訴人得請求分配剩餘財產，上訴人依民法第334條 規定，得以被上訴人應給付上訴人之5,387,641元內主張 抵銷，經抵銷後，上訴人無須再給付被上訴人任何款項。 三、自104年9月起，兩造之未成年子女○○○之扶養費均由上 訴人支付，直至105年11月起被上訴人始按月給付○○○1 萬元扶養，是上訴人計墊付自104年9月起至105年10月止 ，計13個月共13萬元之扶養費，上訴人得依不當得利之規 定，請求被上訴人返還，上訴人主張以之與應給付被上訴 人之剩餘財產為抵銷。另因被上訴人自104年9月即不支付 ○○○之扶養費，上訴人請求在被上訴人應分擔○○○至 成年前扶養費之範圍內，自被上訴人請求之剩餘財產中扣 除被上訴人應分擔子女之扶養費，以保未成年子女○○○ 及上訴人之權益。
肆、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，兩 造之聲明為：
一、上訴人之聲明：
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、被上訴人之聲明：駁回上訴。
伍、得心證之理由：
一、被上訴人主張兩造於97年11月30日結婚，婚後未以書面訂 立夫妻財產制，嗣被上訴人於104年10月27日提起離婚訴 訟，兩造於105年4月27日經臺灣臺中地方法院105年度婚 字第144號和解離婚成立，兩造同意以104年10月27日為夫 妻婚後剩餘財產分配之基準點等事實，為兩造所不爭執， 並有戶籍謄本、和解筆錄附卷可稽，自堪信為真實。 二、按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外， 以法定財產制為其夫妻財產制。法定財產關係消滅時，夫 或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後， 如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但因繼 承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限，民法第1005 條、第1030條之1第1項定有明文。兩造既未以契約訂立夫 妻財產制，自應以法定財產制為兩造之夫妻財產制，兩造 既已達成離婚之訴訟上和解，並合意以離婚訴訟起訴日即 104年10月27日為婚後剩餘財產分配之基準點，自應以104
年10月27日（下簡稱基準日）為兩造現存婚後財產計算之 範圍及價值計算之時點。
三、被上訴人之婚後財產部分：
婚後積極財產部分：
被上訴人有如附表壹、一所示之現存婚後財產91,127元部 分，為兩造所不爭執，且有○○○○分行105年5月24日合 金昌平字第1050001911號函暨所附歷史交易明細查詢結果 、○○○○銀行105年6月4日國世銀業控字第1050001752 號函暨所附交易明細查詢、○○○○人壽105年5月27日 (105)三法字第00416號函、臺灣集中保管結算所股份有限 公司105年6月3日保結投字第1050011077號函暨所附保管 帳戶客戶餘額表、保管帳戶各專戶客戶餘額表、被上訴人 之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可按，自堪信為 真正。又被上訴人曾於104年10月26日自其○○○○分行 帳戶提領63萬元，亦為被上訴人所不爭執，且有○○○○ 分行105年5月24日合金昌平字第1050001911號函暨歷史交 易明細查詢結果在卷可稽，亦堪信為真正。兩造就被上訴 人婚後積極財產部分有爭執者為：被上訴人在大陸地區 有無人民幣171,404.28元（折合新臺幣為854,622元）、 港幣2,705.1元（折合新台幣為11,242元）存款？被上 訴人於104年10月26日自○○○○分行領出之63萬元，是 否應追加列入為被上訴人之現存積極財產？分述如下： 上訴人以依兩造先前共同使用之記帳軟體所示，可知兩 造於104年9月7日對帳時，被上訴人在大陸地區帳戶內 確有前開存款，且被上訴人於提起離婚訴訟前夕，以通 訊軟體line與上訴人商討離婚協議時，亦向上訴人承認 在大陸地區有人民幣折合新臺幣約80萬元，會將一半即 40萬元給上訴人，並提出兩造共用之記帳軟體明細及兩 造line對話記錄翻拍照片為證，主張被上訴人在大陸地 區有人民幣171,404.28元、港幣2,705.1元存款。上訴 人則辯稱該記帳軟體兩造皆有權限登入系統操作，上訴 人可以登入系統記錄任何金額來主張為被上訴人之存款 ，與事實不符，另兩造line對話記錄，乃上訴人提出要 拿80萬元之一半即40萬元作為協議離婚條件之一，但後 來上訴人反悔，被上訴人才會提起離婚訴訟，並非被上 訴人在大陸地區有前開存款等語。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條定有明文。又衡酌現今社會生 活現狀，食、衣、住、行、育、樂、子女教養及尊長之 扶養或投資、置產等一般生活項目，均須支付相當之金
錢，一般人不可能於生活中無須任何花費，是法院審查 兩造財產之有無，皆以離婚訴訟起訴時尚存之婚後財產 為計算之範圍，其之前或之後是否存在，非法律所得審 究。上訴人主張被上訴人於基準日在大陸地區有前開存 款存在，既為被上訴人所否認，則依舉證責任分配原則 ，自應由上訴人就被上訴人前開存款於計算兩造剩餘財 產之基準日仍存在之事實，負舉證之責任。查，依上訴 人所提出之兩造記帳軟體及line對話記錄翻拍照片所示 ，被上訴人曾表示「另外我大陸的80W我會拿出來一起 算」、「我給你40W」等語（「W」指萬，見原審卷276 頁背面），固堪認被上訴人於提起離婚訴訟前，在大陸 地區確曾有前開存款，然被上訴人否認其在大陸地區之 前開存款於基準日仍存在，而上訴人迄無法舉證證明前 開存款於基準日確尚存在，且經原審依上訴人之聲請， 函查被上訴人在大陸地區東莞所有之資產明細（含被上 訴人在大陸地區中國郵政銀行開設之帳戶資料）之結果 ，被上訴人於本件計算夫妻剩餘財產之基準日時，於大 陸地區僅在中國工商銀行東莞分行有存款人民幣4,442. 01元、在中國郵政儲蓄銀行東莞分行有存款人民幣18. 86元（合計人民幣4,460.87元，折合新台幣22,242元） ，有法務部106年12月11日法外決字第10606538190號函 送之海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議調查取證回 復書暨財產查詢反饋信息表等附卷可參（見本院卷第99 -109頁），是被上訴人於基準日時在大陸地區之存款為 人民幣4,460.87元（折合新台幣22,242元）。上訴人主 張被上訴人在大陸地區有超過上開金額之存款部分，委 無可採。
再按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定 財產制關係消滅前5年內處分其婚後財產者，應將該財 產追加計算，視為現存之婚後財產，民法第1030條之3 第1項前段定有明文。經查，被上訴人於提起離婚訴訟 暨請求分配剩餘財產之前一日即104年10月26日自其在 ○○○○分行開設之帳戶提領出63萬元，為兩造不爭執 之事實，已如前述。被上訴人雖抗辯因上訴人於104年9 月間無故不告而別，將家中所有日常生活所用之物都搬 離，上揭金額是用於日常生活食衣住行所需，及幫上訴 人支付車子維修費用、先前刷卡購買家電用品與訴訟所 產生之費用等語。然查，被上訴人就其提領上揭金額係 用以支付前開各項費用，並未舉證以實其說，已難逕信 。且按之日常生活費用，通常都是長期間為應食衣住行
育樂所需，而多次、陸續發生小額支付，顯少有一次鉅 額支付之情事，而觀諸被上訴人於104年10月26日自○ ○○○分行提領出63萬元存款後，旋即於翌日即104年 10月27日提起離婚及夫妻剩餘財產分配訴訟，顯見被上 訴人於兩造涉訟前一日大量提領存款之行為，係為減少 上訴人對於剩餘財產之分配所為之處分，堪以認定。則 上訴人主張該63萬元依民法第1030條之3第1項前段規定 ，應追加列入為被上訴人之現存積極財產，洵堪採取。 合計被上訴人於基準日時之婚後財產為743,369元（即 附表壹、一所示之91,127元，加上大陸地區存款22,242 元及前述應追加計算之○○○○分行存款63萬元）。 婚後消極財產部分：
向訴外人○○○借款50萬元部分：
被上訴人主張其婚後向其母○○○借貸50萬元未清償之 事實，為上訴人所不爭執，並經證人○○○於原審到庭 結證屬實（見原審卷第201頁），則被上訴人主張其於 本件計算夫妻剩餘財產基準日對○○○負有借款債務50 萬元，堪信為真。
○○○○分行之房屋貸款債務5,215,635元部分：被上訴 人主張其於基準日在○○○○分行尚有房屋貸款債務 5,215,635元未清償乙節，有○○○○分行105年5月24日 合金昌平字第1050001911號函、借款契約書（見原審卷 第84頁、本院卷第87-88頁）在卷可稽，且為上訴人所不 爭執，堪信為真實。
合計被上訴人於基準日時之婚後債務為5,715,635元（即 附表壹、二所示）。
基上，被上訴人於基準日現存之婚後財產為743,369元、 婚後債務為5,715,635元，故被上訴人之剩餘財產應以0元 計算（債務大於財產）。
四、上訴人之婚後財產部分：
婚後積極財產部分：
上訴人於基準日有如附表貳、一所示之現存婚後財產等情 等情，為兩造所不爭執，且有華聲科技不動產估價師事務 所105年6月23日(105)華估字第81873號函暨所附鑑定報告 書、華南銀行105年5月13日營清字第1050024558號函、合 庫臺中分行105年5月18日合金臺中字第1050002039號函、 台中二信松竹分社105年5月11日中二信松竹字第105033號 函暨所附客戶交易明細查詢、三商美邦人壽105年5月27日 (105)三法字第00416號函、土地登記第一類謄本、建物登 記第一類謄本、上訴人之稅務電子閘門財產所得調件明細
表在卷可憑。故而，上訴人於基準日尚存之婚後財產價額 合計為13,977,875元（詳附表貳、一所示）。兩造雖均主 張附表貳、一編號1至4所示○○房地、○○○○房地應以 扣除貸款後之殘值計算價額，惟上開房地所擔保之貸款債 務金額，乃應列為各該貸款借款人之消極財產計算，故於 計算上訴人上開房地價值時，自不得先予扣除上開房地尚 存之貸款金額。
婚後消極財產部分：
向訴外人○○○○借款1,557,500元部分： 上訴人主張婚後先後向其母○○○○借款1,557,500元 尚未清償之事實，業據提出臺灣銀行綜合存款存摺明細 、合作金庫銀行活期儲蓄存款存摺明細為證，並經證人 ○○○○到庭結證稱自98年起陸續匯款入上訴人帳戶內 ，作為上訴人購買○○○○房地及○○房地之價金，是 上訴人錢不夠先跟我借的等語甚詳（見原審卷第201頁 背面）。被上訴人雖辯稱○○○○先後匯予上訴人之上 開款項係屬贈與云云，然被上訴人就其主張之利己事實 ，並未舉出任何證據以為證明，則被上訴人抗變○○○ ○匯予上訴人之前述款項係屬贈與云云，要無足採。從 而，上訴人主張其於基準日時對○○○○負有借款債務 1,557,500元，即堪採憑。
○○○○○○分社房屋貸款727,319元部分： 上訴人於基準日在○○○○○○分社尚有房屋貸款727, 319元未清償之事實，為兩造所不爭執，並有○○○○ ○○分社105年5月11日中二信松竹字第105033號函暨所 附貸放交易明細查詢在卷可憑，自堪信為真實。 合計上訴人於基準日時之婚後債務為2,284,819元（詳 附表貳、二所示）
基上，上訴人於基準日現存之婚後財產為13,977,875元、 婚後債務則為2,284,819元，故被上訴人之剩餘財產應為 11,693,056元（計算式：13,977,875元－2,284,819元） 。
五、綜上，被上訴人於基準日之婚後剩餘財產為0元，上訴人 之婚後剩餘財產則為11,693,056元，故兩造剩餘財產之差 額為11,693,056元（計算式：11,693,056元－0元），依 前揭民法第1030條之1第1項規定，應由兩造平均分配，則 被上訴人可分配之剩餘財產差額即為5,846,528元（計算 式：11,693,056元2）。
六、上訴人主張抵銷部分：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意 思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為 抵銷時，按照抵銷數額而消減，民法第334條第1項前段、 第335條第1項分別定有明文。茲就上訴人主張以未成年子 女扶養費及其因代償○○○○分行貸款債務所承受對被上 訴人之債權，與被上訴人可請求之剩餘財產差額為抵銷有 無理由，分述如下：
未成年子女○○○扶養費部分：
兩造於105年11月1日在臺灣臺中地方法院以105年度家 司非移調字第126號調解成立，內容為：「一、有關未 成年子女○○○（98年10月8日出生）權利義務之行使 或負擔（親權），由兩造共同任之，並由相對人（即 本件上訴人）任主要照顧者。…二、聲請人（即本件被 上訴人）應自105年11月1日起至未成年子女○○○成年 之日止，按月於每月5日前給付子女扶養費10,000元， 逕匯入未成年子女○○○之○○○○帳戶。如有遲誤一 期履行，當期以後之一、二、三期之給付視為亦已到期 。…」（下稱親權調解筆錄），為兩造所不爭執，並有 調解程序筆錄附於臺灣臺中地方法院105年度家親聲字 第333號酌定未成年子女權利義務行使負擔事件卷內可 查，則關於被上訴人應負擔之未成年子女○○○扶養費 為每月1萬元，先予敘明。
按父母對其未成年子女之扶養義務，係基於父母子女之 身分而來，父母縱未結婚或已離婚，仍對父母子女間之 直系血親關係毫無影響，均應依各自資力對子女負扶養 義務。若均有扶養能力時，對於子女之扶養費均應分擔 ，此項扶養費與家庭生活費並非完全相同。因此，父母 之一方單獨支付子女之扶養費，且他方有扶養能力時， 一方非不得依不當得利之規定，請求他方償還其代墊之 扶養費（最高法院99年度台上字第851號判決意旨參照 ）。上訴人主張自104年9月起至105年10月止，未成年 子女○○○之扶養費均由上訴人支付，上訴人得依不當 得利之規定，請求被上訴人返還上開期間（計13個月） 上訴人墊付之未成年子女扶養費13萬元，並以該13萬元 與被上訴人得請求分配之剩餘財產差額為抵銷等語。被 上訴人固不爭執其於上開期間未給付未成年子女○○○ 之扶養費，惟以兩造婚後所購買之○○○○房地出租之 租金每月15,000元係轉入上訴人帳戶，被上訴人乃以○ ○○○房地租金之半數作為未成年子女○○○之扶養費 等語為辯。然查，上訴人否認曾同意以○○○○房地租
金收入之半數，充為被上訴人負擔○○○扶養費之給付 ，被上訴人就此利己之主張並未舉證以實其說，已難逕 採。而按之○○○○房地乃登記在上訴人名下，屬上訴 人所有之財產，則○○○○房地出租後所衍生之租金收 入，自屬上訴人所有，而非歸屬於被上訴人，則被上訴 人抗辯上開期間其已以○○○○房地出租租金之半數， 給付○○○之扶養費云云，要無足採。基上，上開13月 期間被上訴人既未分擔兩造未成年子女○○○之扶養費 ，而均由上訴人墊付，則上訴人依不當得利之規定，請 求被上訴人返還上開期間其代被上訴人墊付之鄭丞閔扶 養費合計13萬元，於法有據，揆之前開說明甚明。 再上訴人以被上訴人自104年9月起不負擔未成年子女○ ○○之扶養費，其日後有不負擔○○○扶養費之虞，而 算至○○○成年止，尚有13年2個月（計158個月），以 每月1萬元計，被上訴人應分擔之扶養費為158萬元（扣 除被上訴人於105年11、12月及106年1、2、3、4月支付 之部分，計6萬元，尚有152萬元），主張自被上訴人得 分配之剩餘財產中扣除被上訴人應分擔○○○之扶養費 等語。然查，兩造就未成年子女○○○將來至成年止之 扶養費，業經調解成立前述親權調解筆錄，且自親權調 解筆錄成立後，被上訴人均依親權調解筆錄之約定，按 期給付○○○扶養費，為上訴人所不爭執，顯見被上訴 人並無到期不履行之虞，則上訴人就未到期之○○○扶 養費部分提起將來給付之抵銷抗辯，委屬無據。 上訴人清償○○○○分行貸款部分：
上訴人主張因被上訴人自104年11月起即未依約繳納○ ○○○分行貸款本息，○○○○分行對上訴人催告後， 上訴人於105年7月6日向○○○○分行清償○○房地貸 款21萬元，復自105年7月29日起至106年8月1日止按月 清償○○房地貸款本息計355,900元，另於106年8月29 日清償○○房地貸款餘額4,821,741元，合計上訴人共 向○○○○分行清償○○房地貸款本息5,387,641元之 事實，為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出之催告書 、匯款回條聯、存摺影本、合庫放款繳款存根附卷可稽 （見本院卷第36頁、第42-51頁），自堪信為真。 上訴人主張其向○○○○分行清償○○房地之貸款債務 5,387,641元，依民法第879條第1項、第749條規定，上 訴人承受○○○○分行對被上訴人之上揭貸款債權，上 訴人得以該對被上訴人之5,387,641元債權，與被上訴 人得請求分配之剩餘財產差額為抵銷等語。被上訴人則
以○○○○分行之貸款債務，乃係兩造購買○○房地之 購屋貸款，○○房地之登記謄本上，關於○○○○分行 第一順位抵押權之債務人處標明係「甲○○、乙○○」 ，抵押權設定契約書上亦載明上訴人為「義務人兼債務 人」、債務比例為「債務全部」，故上訴人為○○房地 貸款之抵押義務人兼連帶保證人，為共同債務人，並非 第三人，亦非僅為普通保證人之地位，無民法第879條 第1項之適用，上訴人於計算夫妻剩餘財產基準日後， 以自己之資金清償自己名下○○房地之房屋貸款，屬債 務人清償自己之債務，不得主張抵銷，況上訴人清償後 ，○○房地殘值暴增為10,131,729元，被上訴人並未就 該增加之價值5,387,641元追加請求分配等語為辯。 經查，以上訴人所有○○房地為擔保、向○○○○分行 貸款550萬元之借款人為被上訴人乙○○，上訴人甲○ ○為該借款之一般保證人，有借款契約、○○○○分行 催告書、○○○○分行函附卷可稽（見本院卷第36頁、 第87-88頁、原審卷第247頁），則依上揭借款契約書之 記載，○○○○分行之貸款債務自屬被上訴人所負債務 ，上訴人僅係一般保證人及擔保物提供人，堪以認定。 被上訴人雖以前開情詞為辯。然○○房地之登記謄本上 ，固於權利人為合庫之第一順位抵押權之債務人處標明 「甲○○、乙○○」，抵押權設定契約書上載明上訴人 為「義務人兼債務人」、債務比例為「債務全部」等語 ，惟參照登記謄本及抵押權設定契約書關於「擔保債權 種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所 負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最 高限額內所負之債務，包括借款、信用卡契約、保證、 透支、票據、衍生性金融商品交易契約。」、「清償 日期：依照各個債務契約所約定之清償日期」、「利息 （率）：依照各個債務契約所約定之利率計算」、「遲 延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算」 、「違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標 準計算」等記載，可知○○房地登記謄本於第一順位抵 押權之債務人處標明「甲○○、乙○○」，抵押權設定 契約書上載明上訴人為「義務人兼債務人」、債務比例 為「債務全部」等語，僅是在表明○○房地所設定之第 一順位抵押權所擔保之範圍，兼及於以上訴人或被上訴 人為契約當事人而與抵押權人所訂立之借款、信用卡契 約、保證、透支、票據、衍生性金融商品交易等契約所 生債務而已，至於各為抵押權擔保效力所及之債務契約
，其契約性質、契約當事人、清償日、利息及違約條款 等各為何，仍應以各個債之契約之約定為準甚明。本件 以○○房地為擔保、向○○○○分行貸款之借款契約書 上，既載明借款人為被上訴人乙○○、上訴人甲○○為 一般保證人，則對○○○○分行負貸款債務之債務人自 為被上訴人，上訴人則僅為一般保證人，洵屬無疑，被 上訴人辯稱上訴人除為○○房地貸款之抵押人，並為連 帶保證人、共同債務人，並非第三人，亦非僅為普通保 證人云云，要無足採。
按「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承 受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之 利益。」民法第749條定有明文。又「為債務人設定抵 押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押 權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內 ，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人 之利益。」民法第879條第1項亦有明文。以上訴人所有 ○○房地為擔保向○○○○分行貸款之借款債務人為被 上訴人，上訴人則僅為一般保證人及抵押物提供人，已 詳如前述，則上訴人先後於105年7月6日向○○○○分 行清償○○房地貸款21萬元，自105年7月29日起至106 年8月1日止按月清償○○房地貸款本息計355,900元， 於106年8月29日清償○○房地貸款餘額4,821,741元， 自屬基於一般保證人、抵押物提供人之地位代被上訴人 為清償，依前開規定，上訴人於其清償之範圍內，即承 受○○○○分行對被上訴人之借款債權，從而，上訴人 主張其因承受○○○○分行對被上訴人之○○房地貸款 債權，而得請求被上訴人返還5,387,641元，於法即屬 有據。至於被上訴人另抗辯上訴人於基準日後清償○○ ○○分行貸款債務，使○○房地之殘值暴增，上訴人受 有利益部分，因上訴人係於基準日後以其自籌之資金代 償被上訴人之貸款債務，並非以兩造婚後財產清償該貸 款債務，則上訴人所有○○房地縱因上訴人之代償行為 ，而有消滅擔保債務之利益，亦與被上訴人毫無干涉， 附此敘明。
次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以 意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得 為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段 、第335條第1項分別定有明文。承前所述，上訴人得依不 當得利之規定，請求被上訴人返還未成年子女扶養費13萬
元，並因承受○○○○分行對被上訴人之貸款債權，而得 請求被上訴人清償5,387,641元，上訴人對被上訴人之上 開債權，與上訴人之剩餘財產差額分配請求，其給付種類 均為金錢給付、並均已屆清償期，則上訴人主張以對被上 訴人之上開債權，與上訴人對被上訴人之剩餘財產差額分 配請求債權為抵銷，於法即屬有據，而兩造均同意以本金 為抵銷（本院卷117頁），經以被上訴人可分配之剩餘財 產差額為5,846,528元，與上訴人對被上訴人之上開代墊 扶養費13萬元、代償貸款5,387,641元債權抵銷後，被上 訴人可受分配剩餘財產差額未經抵銷部分即為328,887元 （計算式：5,846,528元－13萬元－5,387,641元）。又被 上訴人於其可受分配之剩餘財產差額5,846,528元範圍內 ，僅請求上訴人給付剩餘財產差額4,017,461元本息，經 原審判決上訴人應給付被上訴人4,017,461元，及其中100 萬元自104年11月6日（即起訴狀繕本送達翌日）起、其中 3,017,461元自106年2月10（即擴張訴之聲明狀繕本送達 翌日）起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息 。而上訴人於本院所為抵銷之抗辯為有理由，已如前述， 且上訴人於為抵銷抗辯時，並未指定應先抵充之債務，兩 造互負之債務復均無擔保，依民法第342條準用第322條第