臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第587號
上 訴 人 吳勝農
何秀鳳
被上訴人 連怡齡
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
106年9月20日臺灣臺中地方法院106年度訴字第978號第一審判決
提起上訴，經本院於107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人吳勝農於民國104年間即積欠伊新台 幣（下同）97萬元，經法院核發支付命令確定在案。上訴人 何秀鳳（下與吳勝農合稱上訴人等）為其女友，亦知悉上情 ，竟共同基於脫免債務詐害伊債權之意思，由吳勝農於105 年5月20日將其僅有坐落台中市○○區○○段000000000地號 土地，權利範圍二分之一（下稱系爭土地），為何秀鳳設定 最高限額1000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），渠等間所 為之無償行為，已損害伊債權，伊自得訴請撤銷，爰依民法 第244條規定，聲明求為：撤銷上訴人間就系爭土地所為抵 押權設定之行為，並命何秀鳳應將系爭抵押權登記予以塗銷 （原審所為被上訴人敗訴判決部分，未繫屬本院，不予論述 ）。原審所為被上訴人勝訴判決，上訴人等不服，提起上訴 ，被上訴人於本院答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人等則以：伊等固為男女朋友關係，惟吳勝農自104年 起即陸續向何秀鳳借款，迨105年8月間，計簽發面額共611 萬元之本票14紙交付，兩人間確有債權債務關係，於同年5 月18日約定並申請設定系爭抵押權時，吳勝農固積欠被上訴 人97萬元，惟其後於105年2月至12月間尚借款予訴外人蔡葦 馨達443萬元，其對訴外人亞豪室內裝修工程行（下稱亞豪 工程行）有3000餘萬元債權，名下財產除系爭土地外，尚有 台中市○○區○○○路000號3樓房地（下稱進化北路房地） ，伊名下財產足以清償被上訴人之債務，系爭抵押權設定自 非有損被上訴人之債權，尚不構成詐害行為。另系爭抵押權 擔保總金額1000萬元雖高於何秀鳳之債權金額，惟系爭抵押 權為最高限額抵押，擔保現在已發生及將來可能發生之債權 ，設立時不必先有債權存在，遑論系爭抵押權設定時，吳勝 農對何秀鳳確有380萬元債務存在，該抵押權即屬有對價關 係而非無償行為等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判 決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人
在第一審之訴駁回。
三、查，吳勝農積欠被上訴人97萬元本金及利息，經被上訴人聲 請核發支付命令確定在案。嗣吳勝農於105年5月18日與何秀 鳳約定為其設定系爭最高限額1000萬元之抵押權，並於同年 月20日登記完成。有支付命令確定證明書、台中市雅潭地政 事務所函送之系爭抵押權設定登記申請書、土地登記簿謄本 等附卷足稽（見原審卷第8頁、第33至36頁、第3至4頁）， 復為兩造所不爭執，堪認屬真實。
四、按債權人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於 債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債 權人得聲請法院撤銷之。並得於聲請法院撤銷時，聲請命受 益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1項、第2項、第4項 前段分別定有明文。又債務人所有之財產，除對於特定債權 人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人財產 已不足清償一切債務，而竟將財產為單一債權人設定抵押權 ，且非用以清償具有優先受償債權之債務，對於普通債權人 ，即難謂無損害債權之行為。被上訴人主張上訴人間就系爭 土地所為設定抵押權之行為，害及伊債權之實現乙節，為上 訴人等所否認，並以設定系爭抵押權時，吳勝農尚有清償債 務之資力，且係有償行為等語置辯。經查：
（一）上訴人等自承：迄105年5月18日系爭抵押權設定時， 何秀鳳的借款債權金額為380萬元，至目前為止，以 本票擔保之債權為611萬元等語（見原審卷第103頁） ，則該最高限額1,000萬元之抵押權，就超過上開611 萬元部分，已難認係存在，自屬無償。又何秀鳳持有 吳勝農簽發以611萬元債權擔保之本票，其中僅380萬 元係105年5月20日抵押權設定前之債權（其中10萬元 為105年5月18日之債權），有台中地院106年度司票 字第1762號裁定（下稱1762號裁定）附卷足證（見原 審卷第75頁），該裁定附表編號1至7所示債權合計 370萬元發生時均在系爭抵押權設定之前。而按債務 人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款 項，其設定抵押權行為，固屬有償行為，若先有債權 之存在，而於事後為之設定抵押權者，如當時未另存 有對價關係，即該抵押權設定時，抵押債務人既若未 取得對價，仍屬無償行為。本件吳秀鳳所辯稱其對吳 勝農之上開370萬元債權，均係在系爭抵押權設定前 即存在，上訴人等於知悉吳勝農無法清償對被上訴人 之債務，猶設定系爭抵押權並登記，自屬無償行為。
（二）至就1762號裁定附表編號8所示之何秀鳳票據債權10 萬元，固為105年5月18日約定設立系爭抵押權申請時 ，由何秀鳳匯款入吳勝農帳戶，有登記申請書、吳勝 農存摺等足稽（見原審卷第48、79頁），堪認係有償 。惟被上訴人等自承渠等為男女朋友關係（見原審卷 第72頁、本院卷第64頁反面），被上訴人亦於104年 12月間迭次請何秀鳳轉知向吳勝農催討欠款，有簡訊 資料附卷足稽（見原審卷第58頁），何秀鳳固稱對簡 訊無印象云云，惟該簡訊上電話號碼與何秀鳳之手機 號碼同為0000000000（見本院卷第2頁），自堪認被 上訴人主張屬實，何秀鳳確已知悉吳勝農欠款之事實 。苟設定系爭抵押權時，吳勝農已無資力，何秀鳳理 當知悉系爭抵押權之設定有損吳勝農之其他債權人權 利。雖上訴人等辯稱：系爭抵押權為最高限額抵押權 ，用以擔保過去、現在及未來之抵押債權，設立時不 必有債權存在，何秀鳳對吳勝農債權於系爭抵押權存 續期間均在擔保範圍云云，惟此最高限額抵押權設定 之定義僅係說明抵押權存續期間內已發生之債權，縱 因清償或其他事由增減，原訂之抵押權仍屬有效，然 與就系爭抵押權設定當時是否有償，或是否有損其他 債權人之權利無關，不足為有利上訴人等之認定。 （三）次查，吳勝農於105年5月20日設定系爭抵押權予何秀 鳳時，確積欠上訴人97萬元，雖其辯稱伊非無資力， 伊尚有進化北路房地、並對訴外人蔡葦馨有443萬元 票據債權、對亞豪工程行有2146萬元、300萬元之債 權云云，固據其提出土地登記謄本、台中地方法院（ 下稱台中地院）106年度司促字第3391號（下稱3391 號支付命令）、106年司促字第3606號支付命令（下 稱3606號支付命令）、支付命令聲請狀、確定證明、 104年司促字第20217號支付命令、台中地院債權憑證 等為證（見原審卷第64頁、第93至94頁、本院卷第66 至67頁、69頁)。惟查，系爭進化北路房地，曾為訴 外人渣打銀行設定第一順位抵押權，至105年5月20日 設定系爭抵押權時，尚欠該行1,782,996元，嗣經拍 賣，拍賣價款2,919,999元，仍不足以清償全部執行 債權人，而對訴外人廖天佑尚負有債務2,603,125元 ，對被上訴人欠款806,646元，有台中地院執行處函 及執行金額分配表附卷足按（見本院卷第36至40頁） ，是系爭進化北路房屋仍不足以清償吳勝農之債務。 至上訴人等所主張對訴外人蔡葦馨之債權，縱有請求
可能，依上開3391號支命令所載僅有71萬元係於系爭 抵押權時存在，其餘372萬元票據債權係於105年12月 4日始存在，有3606號支付命令聲請狀足稽，自不得 列入吳勝農於系爭抵押權設定時之總財產範圍。又就 其主張對亞豪工程行之債權，亦自承因該行並無資力 ，故至目前均未能收回，有債權憑證為據云云（見本 院卷第64頁、第69頁），其復未就此鉅額債務對該行 有擔保物權，益證其對亞豪工程行之債權尚不足為其 債務清償所用，難列入其供清償債務之積極財產總額 內。再者，系爭土地經強制執行鑑價結果，執行法院 核定之拍賣最低價額為7,146,000元，因尚不足系爭 抵押權債權及土地增值稅等費用，因認顯無拍賣之實 益。另參以吳勝農於104至105年間均無收入資料，有 稅務電子閘門之所得資料表足稽（見原審卷第26、27 頁），從而，堪認吳勝農設定系爭抵押權時，其可供 清償之積極財產僅系爭土地、進化北路房地，縱有對 訴外人蔡葦馨之71萬元債權可取償，進化北路之房地 經執行仍不足以清償其債務之狀觀之，足見其積極財 產總額仍少於其債務，復查無收入狀態，系爭抵押權 設定行為當影響其財產總額及清償債務能力，致不敷 其清償所積欠被上訴人之債務。
五、綜上所述，1762號裁定上附表編號1至7所示之何秀鳳對吳勝 農所有370萬元債權，既遠於系爭抵押權設定前，與系爭抵 押權設定未另存有對價關係，當屬無償行為。至該裁定附表 編號8所示之10萬元債權發生日期與系爭抵押債權設定登記 申請日期相同，對該抵押權設定雖可認係有償，惟吳勝農設 定系爭抵押權，將使其之其他債權人無法獲得平等之清償， 此亦為何秀鳳所知悉各情，既經認定如前揭所述，則吳勝農 為何秀鳳設定系爭抵押權，害及被上訴人債權之實現，被上 訴人依民法第244條第1、2、4項規定，請求上訴人等撤銷系 爭抵押權，並由何秀鳳塗銷登記，為有理由，應予准許。從 而原審就此為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同，但結論 並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 姚錫鈞
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日