臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第186號
上訴人 許志濱
訴訟代理人 簡士袲 律師
被上訴人 陳秀芬
訴訟代理人 賴思達 律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國106年3月17日臺灣
南投地方法院105年度訴字第78號第一審判決提起上訴，並為訴
之追加及擴張，經本院於民國107年1月24日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並該訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾肆萬肆仟元，及自民國一０七年二月二十七日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加擴張之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含追加、擴張部份）由被上訴人負擔百分之五十八，餘由上訴人負擔。 事實及理由
壹、上訴人第一審依不完全給付損害賠償請求權、回復原狀請求 權，先位請求上訴人給付新台幣（下同）1,120,000元，及 自起訴狀繕本送達之翌日（即民國105年3月19日）起算之法 定利息，於本院追加不當得利返還請求權，為同一請求之依 據，利息並變更為自民國（下同）103年6月23日起算，所為 訴之追加，與原訴請求之基礎事實同一，利息部分，則屬應 受判決事項聲明之擴張，均應准許。又上訴人第一審主張因 被上訴人違反下述系爭契約之附隨義務，致上訴人無法給付 尾款，被上訴人不得解除契約、沒收已付之價金；嗣於第二 審主張如認被上訴人得沒收上訴人價金為違約金，則約定之 違約金額過高，應予酌減，係屬就第一審已提出之攻擊方法 為補充，依民事訴訟法第447條第1項第2款之規定，亦應准 許。
貳、上訴人主張：上訴人經由訴外人詠家不動產股份有限公司（ 下稱詠家公司）之仲介，於102年12月16日與被上訴人簽訂 土地買賣契約書（下稱系爭契約），由上訴人向被上訴人買 受南投縣○○鄉○○○段○00地號土地，權利範圍1/ 6，及 同地段96地號土地，權利範圍全部2筆土地（以上2筆土地， 以下合稱系爭土地，各筆土地均逕稱地號），及地基、已過 期之建照執照，約定買賣價金為2,800,000元，上訴人已約 給付1,120,000元，尾款1,680,000元，則約定由上訴人以系
爭土地貸款給付。因系爭土地筆2筆土地原由被上訴人為臺 中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）設定抵押權擔保 ，96地號土地另為臺中商銀設定地上權，並有被上訴人申請 之已過期建照，依約被上訴人應以起造人之名義補辦建照， 再以被上訴人之名義辦理貸款，或擔任上訴人之連帶保證人 貸款；俟貸款審核通過、系爭土地移轉登記後，再由上訴人 承擔貸款債務。惟上訴人以系爭土地向臺中商銀申請貸款， 遭該行以「起造人非借戶」為由退回，上訴人轉請被上訴人 補發建照，以協助向臺中商銀貸款，被上訴人竟不置理，並 於催告上訴人給付尾款後，發函表示解除系爭契約、沒收已 付之價金，被上訴人協助貸款之附隨義務不履行，其解約之 表示不生效力，且被上訴人不履行協助申請貸款之附隨義務 ，致上訴人受有已付價金之損害，爰以起訴狀繕本之送達， 為解除系爭契約之表示；如認被上訴人得沒收上訴人已付之 價金為違約金，則約定之違約金額亦屬過高，應予酌減。爰 先位依不完全給付損害賠償請求權（民法第227條第1項之規 定）、回復原狀請求權（民法第259條之規定），及不當得 利返還請求權，提起本件訴訟，聲明：被上訴人應給付上訴 人1,120,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按5%計算之利息（第一審備位之訴經原審判決上訴人敗訴 ，未據聲明不服）。
參、被上訴人則以：被上訴人無協助申請貸款、補發建照之義務 ，上訴人因可歸責於己之事由致未能貸得款項，即應於103 年1月16日以現金給付尾款1,680,000元；上訴人尾款之給付 義務，因可歸責上訴人之事由致無法貸足所需款項，不足之 款項應由上訴人現金一次補足，且經被上訴人催告後解除系 爭契約，並沒收已給付之買賣價金1,120,000元。被上訴人 所負給付義務未陷不能，上訴人解除系爭契約之表示，亦不 生效力等語，資為抗辯，聲明：上訴人之訴及假執行之聲請 均駁回。
肆、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴求為判決：㈠原判決 駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並該 訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,120,00 0元，及自103年6月23日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、經查：
一、上訴人主張：其於102年12月16日與被上訴人簽訂系爭契 約，約定買賣價金為2,800,000元，上訴人已約給付1,120 ,000元價金，尚有尾款1,680,000元未給付。又買賣標的 之系爭土地筆2筆土地，原由被上訴人為臺中商銀設定抵
押權擔保，此外，96地號土地另為臺中商銀設定地上權， 並以被上訴人之名義聲請建照，惟買賣當時，建照已經過 期，其後上訴人以系爭土地向臺中商銀申請貸款，遭該行 以「起造人非借戶」為由退回；上訴人轉請被上訴人協助 向臺中商銀貸款，被上訴人則於103年5月21日催告上訴人 限期給付尾款，並隨後發函表示解除系爭契約、沒收已付 之價金1,120,000元等各節，均為被上訴人所不爭，並有 系爭契約（原審卷第25頁）、存證信函（原審卷第31、35 頁）在卷可稽，自可信為真實。
二、系爭契約第壹條土地標示及買賣權利範圍約定：「㈠名間 鄉出林虎段96地號、建、330.25平方公尺、全部。㈡名間 鄉出林虎段94地號、建、401.83平方公尺、1/6」、第參 條付款之約定第4項：「第四期款【點交】：103年1月16 日支付新臺幣壹佰陸拾捌萬元整；土地鑑界及點交」、第 5條（貸款約定）約定：「若可歸責於買方之事由致未能 貸足所需之款項時，此不足款買方應以現金一次補足或經 賣方同意分期給付」等語（見原審卷第25至26頁）。由以 上契約文字可知，兩造之買賣標的為系爭土地，未及於地 基及建照；且就系爭契約之第四期款即尾款168萬元，係 約定上訴人應於103年1月16日給付予被上訴人，並同時為 土地鑑界及點交，而非約定以上訴人貸得款項之時給付。 且而若可歸責上訴人事由而致未能貸足款項時，上訴人應 以現金一次補足，或經上訴人同意分期給付，亦無被上訴 人應配合上訴人以系爭土地申請貸款之約定。是上訴人徒 以系爭土地之買賣價金高於附近土地之行情，主張兩造買 賣之標的除系爭土地外，亦包含地基及建照，及被上訴人 協助上訴人重新申請建照應屬系爭契約之內容等語，尚難 認可採。
三、又遍觀系爭契約之內容，並未記載有關被上訴人配合上訴 人申請補發或撤銷建照之義務，亦未記載尾款之貸款須由 兩造辦理並完成轉貸手續，則依系爭契約之約定，被上訴 人自無配合辦理配合申請補發或撤銷建照及轉貸之義務。 再參以下列證人證詞：
㈠證人簡妙玲證稱：伊為系爭土地買賣事宜之承辦代書，系 爭契約書為伊擬定，簽立系爭契約時在場人有伊及兩造、 詠家公司之人員朱芳締，林丞遠，當時並未就如何辦理貸 款特別提出討論，被上訴人並不知道上訴人要如何辦理貸 款，上訴人有說到其另一間房子可以貸款，被上訴人只知 道尾款就是要還被上訴人原本的貸款，伊當時有提到如果 臺中商銀之貸款撥款後，會還掉被上訴人原來的貸款，至
於如何辦理，被上訴人並不會知情，當下並沒有特別談到 需要賣方配合辦理補發建照之事。一般來說，賣方配合貸 款是指買賣合約書裡面也有賣方的個人資料，一般賣方要 配合的就是要提供合約書給銀行去估價，配合的部分就只 有到這邊。另簽約時，亦有提及系爭土地現況說明書第15 點及第17點，並告知有過期之系爭建照之事。簽約後，由 於系爭地上權人為臺中商銀，故上訴人委託伊以系爭土地 向臺中商銀申請貸款，銀行行員發現系爭土地上有地基， 遂要求借戶必須是起造人，才能夠貸款，而因系爭建照已 過期，不能辦理補發，必須由上訴人重新申請建照後成為 起造人，始可申請貸款。上訴人要去找建築師重新辦理建 照，但伊不知道為何上訴人沒有重新申請建照等詞在卷（ 見原審卷第242至247頁）。足見依證人簡妙玲證述，兩造 就簽立系爭契約時並未就如何辦理貸款特別提出討論，亦 未特別談到需要被上訴人配合辦理補發建照之事，被上訴 人對於如何辦理貸款並不知情。
㈡證人朱芳締證稱：伊任職於詠家公司，簽立系爭契約時， 有特別提到貸款就是尾款，且被上訴人及簡妙玲代書要協 助上訴人用系爭土地去辦貸款，對於已過期之系爭建照， 被上訴人及代書都說會協助配合辦理，但對於有無特別談 到需要被上訴人配合辦理建照補發才可以貸款乙情，簡妙 玲應該比較清楚，伊只是居間而已等語（見原審卷第194 頁至第198頁）。足見依證人朱芳締證述，兩造就簽立系 爭契約時就如何辦理貸款有特別提出討論，且就已過期之 系爭建照，需要被告及簡妙玲協助配合，惟對是否有需要 被上訴人配合辦理補發建照乙情，則因其僅係居間之身份 而不清楚。
㈢證人林丞遠證稱：被上訴人委任伊處理系爭土地買賣事宜 ，兩造簽約時，只知道上訴人要辦貸款，但並無特別提出 如何辦理貸款及約定如何貸款，亦沒有談到要被上訴人配 合辦理建照補發或申請貸款的事，大家都知道系爭建照已 過期等語（見原審卷第200頁至第204頁）。足見依證人林 丞遠之證述，兩造於簽訂系爭契約時，並無特別提出如何 辦理貸款及約定如何貸款，亦沒有談到需要被上訴人配合 辦理建照補發或申請貸款之事。
㈣審酌上開證人之證述，就簽立系爭契約當時有無談及要被 上訴人配合貸款乙情，固有不一致之情形。惟就簽立系爭 契約時並無談及需要被上訴人配合辦理建照補發一節，簡 妙玲、林丞遠之證詞，則屬一致；而朱芳締就該情因其僅 為居間人身份而不清楚，是證人朱芳締就此部分之證述，
自難採為對上訴人有利之判斷；又衡以簡妙玲為擬定系爭 契約內容之代書，其對兩造簽立系爭契約當時之情形應知 之甚稔，且其證述亦與系爭契約之約定相符，則依證人簡 妙玲、林丞遠之證詞，足見兩造就簽立系爭契約時並未就 如何辦理貸款特別提出討論，亦未特別談到需要被上訴人 配合辦理補發建照之事，則被上訴人並無配合上訴人申 請補發或撤銷建照及轉貸之義務乙情，堪以認定。至上訴 人提出簽訂系爭契約時之錄音光碟，以證明兩造有約定被 上訴人須協助上訴人以系爭土地貸款並配合辦理撤銷建照 或重新補發建造，以利上訴人申請貸款一節（見原審卷第 324頁），惟經原審勘驗結果（見原審卷第323至324頁） ，大都因音量過小而聽不清楚錄音內容，至多提及「貸款 」二字，並未提及須被上訴人配合貸款、申請補發或撤銷 建照、配合轉貸等語，亦難憑此為有利於上訴人之認定。 是上訴人主張被上訴人曾允諾願協助以系爭土地向金融機 構申請貸款，以利上訴人辦理貸款支付尾款1,680,000元 ，被上訴人有協助重新補發建照以利上訴人申請貸款之義 務等語，即難採信。
四、上訴人曾以系爭土地向臺中商銀申辦貸款，經臺中商銀南 投分行以起造人非借戶為由而退件，亦為兩造所不爭執； 另證人蔡政修證稱：由於系爭土地上已有系爭建照，且起 造人為被上訴人，而起造人並非借戶（即上訴人），故本 行未准予核貸。在建照是被上訴人名義之情形下，無論有 無逾期，均須以被上訴人為借款人或保證人等債務人身份 ，才可以貸款，如果被上訴人願意當上訴人之保證人，由 上訴人來借款，也是可以申請貸款，但這種情形比較少， 除非是親屬，或者有合作關係，這種案子一般起造人是建 設公司，地主是個人戶，才會由建商當借款人，地主當保 證人，一般私人間，除非是有合建契約，否則應該不太會 有這種情形。或者，起造人是上訴人，且系爭土地也是上 訴人的，也是可以申請貸款，但系爭土地上已經有設定系 爭地上權，並不會發生起造人是上訴人、系爭土地是被上 訴人之情況。另外，如果被上訴人撤銷系爭建照，上訴人 若符合其他條件，應該就可以核貸等語（見原審卷第293 頁至第297頁）。惟被上訴人依約並無配合上訴人申請補 發或撤銷建照並為轉貸之義務，已如前述，則上訴人執意 欲沿用被上訴人名義為起造人，以節省廢止系爭建照之程 序及設計費，並以被上訴人為起造人名義補辦建照，再以 被上訴人名義貸款，貸款審核通過後，再由上訴人承擔貸 款，惟如此將使被上訴人於系爭契約之義務外，再額外負
擔配合申請補發或撤銷建照及轉貸義務；尤其，若令被上 訴人重新申請建照，即須令被上訴人擔任上訴人之保證人 始得向臺中商銀貸款，無異由被上訴人承擔買方無資力之 風險，實非被上訴人於簽訂系爭契約時所預料。況上訴人 除以系爭土地向臺中商銀申請貸款外，亦非不得以其所有 之其他不動產向其他金融機構申請抵押貸款，並用以支付 尾款。是上訴人主張被上訴人依系爭契約有協助或配合上 訴人申請貸款之附隨義務等語，並非可採。綜合證人蔡政 修所證，亦無法認為兩造已約定被上訴應以自己之名義辦 理貸款，或擔任上訴人之連帶保證人貸款；俟貸款審核通 過、系爭土地移轉登記後，再由上訴人承擔貸款。 五、至於被上訴人出具於詠家公司之委託銷售契約第4條第2項 約定：「甲方同意配合賣方協辦金融機構貸款，此一貸款 視同交屋款部分」（原審卷第21頁）；惟委託銷售契約為 為被上訴人與詠家公司間之債權契約，兩造間之契約既未 予援用，上訴人尚不得援以對被上訴人主張；況協辦貸款 之方式甚多，所謂「同意配合賣方協辦金融機構貸款」一 語，亦無法解為被上訴人應承擔上訴人無資力之風險，應 以起造人之名義補辦建照，再以被上訴人之名義辦理貸款 ，或擔任上訴人之連帶保證人貸款；俟貸款審核通過、系 爭土地移轉登記後，再由上訴人承擔貸款。自難認被上訴 人應負不完全給付損害賠償義務。
六、系爭契約第8條（違約處罰）第2項約定：「若買方逾期未 付任一期期款，賣方得訂相當期限催告買方支付，逾期仍 未解決，買方得解除本約並沒收已付價款作為違約金」（ 見原審卷第27頁）。上訴人未能舉證證明未能貸足所需款 項有可不歸責之情事，則被上訴人於103年5月21日催告上 訴人於函到7日內給付尾款1,680,000元，否則解除系爭契 約並沒收已給付之買賣價金，此一意思表示已於同月22日 到達上訴人；被上訴人又103年6月6日函告上訴人解除系 爭契約並沒收已給付之買賣價金，此意思表示亦已於翌（ 7）日到達上訴人，此均為兩造所不爭，並有存證信函在 卷可稽（見原審卷第31、35頁）。則系爭契約於被上訴人 解除之意思表示達到上訴人時，即告解除，至於上訴人另 於本件訴訟以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約，即不生 解除之效力。
七、約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實， 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。 系爭契約第8條第2項約定：「若買方逾期未付任一期期款
，賣方得訂相當期限催告買方支付，逾期仍未解決，買方 得解除本約並沒收已付價款作為違約金」，被上訴人即據 以沒收上訴人已付之價金1,120,000元充作違約金，惟其 違約金額已達買賣價金40%。按本件兩造間之系爭契約為 不動產買賣，依一般狀況，契約當事人傾向於約定較高額 之違約金以擔保契約之履行；惟兩造於102年12月16日訂 立系爭契約後，被上訴人於103年6月7日即合法解除契約 ，受系爭契約拘束之期間未及半年，契約解除後，被上訴 人除可保有系爭土地之所有權外，並可另行求售。又上訴 人雖主張被上訴人已就系爭土地以3,600,000元委託他人 出售，價格已有增加，客觀上未受損害云云（本院卷92頁 ），惟即使上訴人所主張被上訴人另行以3,600,000元之 價格委託出售，委託之價格亦未必即屬售出之價格，難認 被上訴人未受損害；此外上訴人主張受有支出仲介費112, 000元、自103年1月起至今繳納貸款利息234,500元，及上 訴人對被上訴人濫訴支出律師費150,000元，合計496,500 元之損害（本院卷第99頁），惟被上訴人既已於103年6月 7日合法解除，即可不受系爭契約之拘束，其後之貸款利 息自難係被上訴人之損害。茲審酌上情，並參酌上訴人就 本件契約履行之糾紛，曾對被上訴人提出刑事詐欺告訴， 稱「被上訴人意圖為自己不法之所有，隱瞞系爭土地之建 築執照已逾期失效之事實，致上訴人陷於錯誤，允以總價 2,800,000元購買該土地」云云（原審卷第41頁處分書） ，應與事實不符，致上訴人徒增訟累；及成屋買賣契約書 範本第11條第3項規定：「買方逾期達5日仍未付清期款… 時，…賣方得解除契約並沒收已付價款充作違約金；惟所 沒收之已付價款以不超過房地總價款百分之十五為限…」 之規定，認系爭契約約定之違約金額，確屬過高，應以減 至系爭契約買賣總價款17%，即476,000元，始為相當。 八、約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條定有明文。準此可知，應待法院依職權為酌減違約金 之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌 減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法 律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發 生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題。從而 ，上訴人依不當得利返還請求權，請求被上訴人給付644, 000元，並自本判決確定後之107年2月27日起至清償日止 ，按年息5%計算之法定利息，於法有據，應予准許；逾此 範圍之請求，則無依據，應予駁回。原審駁回上開應予准 許部分之請求，即有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不
當，為有理由，爰廢棄此部分原判決，改判如主文第二項 所示。至於其餘原審判決上訴人敗訴部分（除確定部分外 ），經核於法並無違誤，上訴意旨指摘此部分原審判決不 當，為無理由，應予駁回。另上訴人擴張之訴（即103年6 月23日至起訴狀繕本送達之翌日之法定利息部分），亦無 理由，亦應一併駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊 防禦及證據，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌 論列，併此敘明。
伍、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，擴張之訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 ，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
民事第三庭
審判長法 官 陳繼先
法 官 黃綵君
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
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