臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上國字第5號
上 訴 人 海芙蓉飲食店
法定代理人 楊書銘
參加人兼上
訴訟代理人 莫錫麟
上 訴 人 曾坤炳
被上訴人 臺中市政府都市發展局
法定代理人 王俊傑
訴訟代理人 林嘉盛
汪永興
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國106年4月
6日臺灣臺中地方法院104年度國字第21號第一審判決提起上訴，
本院於107年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」民事訴訟法第446 條第1項定有明文。本件上訴人提起上訴時，原表明僅就其 於原審全部請求中之新台幣（下同）160萬元提起上訴，嗣 表明就原審判決全部上訴，而聲明求為「被上訴人應給付上 訴人海芙蓉飲食店150萬元、給付上訴人曾坤炳170萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。」之判決，核屬同法第255條第1項第3款規定擴張應 受判決事項之聲明，於首揭規定無違，應予准許，合先敘明 。
貳、上訴人主張：
上訴人海芙蓉飲食店承租臺中市○區○○街00號建物之1至2 樓（下稱系爭建物）經營飲食店，自95年至99年臺中市政府 稽查皆合格。詎被上訴人於民國100年3月24日至系爭建物執 行建築物公共安全檢查時，竟認系爭建物有內部裝修材料不 符、無使用許可（建物為木構造）直通樓梯材料不符安全梯 材料不符（未設置安全梯）等違反建築法第77條第1項規定 之缺失（下稱系爭違反建築法缺失），依同法第91條第1項 第2款及裁罰基準第2點規定，先以臺中市政府100年4月12日 府授都管字第1000062290號行政裁處書裁罰處6萬元罰鍰， 且建築物應於100年4月2日前恢復原狀或補辦手續（受處分 人記載「曾坤炳＜海芙蓉飲食店＞」，下稱第一次處分）。
被上訴人於100年4月28日複查時，以上訴人仍未改善上開缺 失，再以臺中市政府100年6月14日府授都管字第1000100969 號行政裁處書裁罰6萬元，且建築物應立即停止使用並恢復 原狀（受處分人記載「曾坤炳即海芙蓉飲食店」，下稱第二 次處分）。其間被上訴人於100年5月31日、100年6月11日分 別再至系爭建物進行稽查，認上訴人海芙蓉飲食店仍繼續營 業，且違反建築法第77條第1項規定，復經勒令停止使用而 不從情事，而於100年7月11日就系爭建物強制執行斷水斷電 。嗣上訴人曾坤炳於101年8月31日提出異議，經被上訴人審 核後以原處分對象有誤為由，於101年10月3日將受處分人更 正為「海芙蓉飲食店、代表人（管理人）曾坤炳」，分別以 中市都管字第1010139068號（下稱更一次處分）、00000000 00號（下稱更二次處分）行政裁處書撤銷第一次處分及第二 次處分，並各裁處6萬元罰鍰，其中更二次處分更命令建築 物應立即停止使用，並恢復原狀，上訴人對更一次、更二次 行政處分不服提起訴願，經臺中市政府以101年12月20日府 授法訴字第1010196220號訴願決定書，撤銷更一次處分，並 駁回其餘訴願，上訴人不服訴願決定而提起行政訴訟，經臺 中高等行政法院認第一次處分因對象有誤及嗣後已被撤銷， 對上訴人海芙蓉飲食店不生效力，被上訴人於100年4月28日 複查時，認上訴人未改善缺失，而對上訴人連續處罰，認事 用法有誤，而以102年度訴字第88號判決撤銷更二次處分、 第二次處分及臺中市政府之訴願決定。被上訴人所為第一次 處分未合法送達上訴人，自始無效，且第一次處分嗣後經更 一次處分撤銷，第二次處分、更二次處分則均臺中高等行政 法院撤銷確定，則被上訴人依據第一次處分、第二次處分， 於100年7月11日所為斷水斷電之處分即屬不法，侵害上訴人 之權利，致使上訴人海芙蓉飲食店受有音響設備、營業損失 、員工薪資等損害共150萬元，上訴人曾坤炳受有房租、裝 潢等損害共170萬元，經上訴人請求被上訴人賠償損害遭拒 ，故依國家賠償法第2條第2項、民法第184條規定，請求被 上訴人給付上訴人海芙蓉飲食店150萬元本息、給付上訴人 曾坤炳170萬元本息。
參、被上訴人抗辯：
被上訴人先後於100年3月24日、4月28日、5月31日、6月11 日、7月9日對上訴人海芙蓉飲食店營業使用之系爭建物實施 聯合稽查，總共處分8次，包含行政處分的撤銷，另為適法 處分，當時處分的對象都是上訴人海芙蓉飲食店這個商號， 歷次行政裁處書均經合法送達，上訴人並未異議，且在實施 斷水斷電時也沒有主張異議，上訴人之行政訴訟都是於101
年才提出，行政裁處書雖在101年被撤銷，但處分之原因即 系爭建物有系爭違反建築法缺失之違規事實並沒有錯誤，僅 是裁處書所載對象係合夥或獨資所產生之問題，加以上訴人 海芙蓉飲食店之代表人多次更動（上訴人曾坤炳在100年6月 13日退出合夥組織改由楊書銘任上訴人海芙蓉飲食店代表人 ），處分機關無法查證，才有因處分對象錯誤而被撤銷之問 題產生，在被上訴人於100年7月11日實施斷水斷電時，第一 次處分、第二次處分既尚未經撤銷，屬有效的處分，且被上 訴人是因系爭建築物已多次違法使用，可能會引起公安問題 ，為確保爾後的行政目的能夠實現，始為斷水斷電的措施， 被上訴人執行斷水斷電並無不法。又被上訴人對系爭建物為 斷水斷電處分的內容，只是針對營業場所的電錶、水錶拆除 ，並無實質進到營已經場所裡面實施所謂的封閉或拆除，不 會損壞上訴人之裝潢、設備等。至於上訴人主張95年至99年 間稽查合格乙事，因該段期間是由目的事業主關機關辦理， 並非被上訴人辦理的業務。
肆、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，雙 方之聲明為：
一、上訴人之聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人海芙蓉飲食店150萬元、給付上訴 人曾坤炳170萬元，及自起訴狀繕本送達次日起至清償日 止，依據週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人之聲明：駁回上訴。
伍、法院之判斷：
一、下列事項為兩造所不爭執，且有臺中市政府行政裁處書、 臺中市政府都市發展局拒絕賠償理由書、臺中高等行政法 院102年度訴字第88號判決書等件為證，並經調閱臺中高 等行政法院101年度訴字第77號、102年度訴字第88號卷查 核無訛，堪信為真正：
㈠被上訴人於100年3月24日至上訴人海芙蓉飲食店營業場所 之系爭建物執行建築物公共安全檢查，因認系爭建物有系 爭違反建築法缺失，而以第一次處分裁罰處6萬元，並命 應於100年4月2日前恢復原狀或補辦手續。 ㈡被上訴人於100年4月28日至系爭建物復查時，以上訴人仍 未改善系爭違反建築法缺失，再以第二次處分裁罰6萬元 ，命應立即停止使用建築物並恢復原狀。
㈢被上訴人復分別於100年5月31日、100年6月11日再至系爭 建物進行稽查，認上訴人海芙蓉飲食店仍繼續營業，且違 反建築法第77條第1項規定，經勒令停止使用而不從情事
，而於100年7月11日就系爭建物執行斷水斷電。 ㈣上訴人曾坤炳於101年8月31日對第一次處分、第二次處分 提出異議，被上訴人以原處分對象有誤為由，於101年10 月3日將受處分人更正為「海芙蓉飲食店、代表人（管理 人）曾坤炳」，分別以更一次處分、更二次處分撤銷第一 次處分及第二次處分，並各裁處6萬元，其中更二次處分 更命令建築物應立即停止使用，並恢復原狀，上訴人海芙 蓉飲食店對更一次、更二次行政處分不服提起訴願，經台 中市政府訴願決定撤銷更一次處分，並駁回其餘訴願。上 訴人海芙蓉飲食店不服訴願決定而提起行政訴訟，經臺中 高等行政法院認第一次處分因對象有誤及後來已被撤銷， 對上訴人不生效力，被上訴人於100年4月28日復查時，認 上訴人海芙蓉飲食店未改善缺失，而對上訴人海芙蓉飲食 店連續處罰，認事用法有誤，而以102年度訴字第88號判 決撤銷更二次處分、第二次處分及台中市政府之訴願決定 。
㈤上訴人前向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人以104年9 月16日中市都秘字第1040155254號函檢送拒絕賠償理由書 （案號：0000000）予上訴人。
二、上訴人主張第一次處分及第二次處分未經合法送達，對上 訴人不生效力，且上開處分嗣後均經撤銷，被上訴人執行 斷水斷電不法侵害上訴人權益等語。則為被上訴人所否認 ，並抗辯第一次及第二次處分均經合法送達，被上訴人執 行斷水斷電時，上開處分均合法有效存在，被上訴人執行 斷水斷電於法有據等語為辯。經查：
㈠按送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之； 對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達 者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之；於應送達 處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能 力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員；送達 ，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方 自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受 送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一 份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置， 以為送達。前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄 存於送達地之郵政機關。行政程序法第72條第1、2項、第 73條第1項、第74條第1、2項分別定有明文。行政程序法 於104年12月30日修正時，就第74條關於寄存送達何時發 生送達效力部分，並未同92年2月7日修正公布之民事訴訟 法第138條第2項及99年1月13日修正公布之行政訴訟法第
73條第3項之規定，將寄存送達修正為自寄存之日起經十 日發生效力，顯係有意與民事訴訟法及行政訴訟法為不同 之規定。而行政機關為行政行為時，除法律另有規定，應 依行政程序法規定為之，為行政程序法第3條第1項所明定 ，是行政機關因行政行為而須送達文書時，行政程序法第 一章第十一節既有規定，自應適用該規定，而無準用民事 訴訟法有關送達文書規定之餘地。則行政機關依行政程序 法規定交由郵政機關送達文書，並由郵政機關依行政程序 法第74條第2項之規定，將文書寄存於送達地之郵政機關 ，以為送達者，無論應受送達人實際上於何時受領文書， 均以寄存之日期，視為其收受送達之日期，而發生送達之 效力（最高法院99年度台抗字第277號裁定、最高行政法 院91年度裁字第845號裁定意旨及智慧財產法院98年度行 專訴第18號判決意旨參照）。本件被上訴人所為第一次處 分業於100年4月16日由郵政機關對受處分人之營業所為送 達，因不獲會晤應受送達人，亦無有辨別事理能力之同居 人、受僱人或應受送達處所之接收郵件人員代為收受送達 ，郵政機關乃製作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達 人營業所門首、一份置於該受送達處所信箱或其他適當位 置後，將該應送達文書寄存於台中民權路郵局以為送達， 第二次處分則於100年6月21日依同上手續寄存於台中民權 路郵局，有台中市政府送達證書及中華郵政股份有限公司 臺中郵局105年11月11日中管字第1051802837號函附卷可 稽（見原審卷第179頁、第189頁、第205頁），則第一次 處分及第二次處分已分別於100年4月16日、100年6月21日 發生送達之效力，揆諸前開說明甚明。上訴人雖主張系爭 建物為上訴人海芙蓉飲食店之營業場所，營業時間內均有 人員可以收受送達，被上訴人應派員自行送達，不應交由 郵政機關送達等語。惟送達由行政機關自行或交由郵政機 關送達，為行政程序法第68條第1項所明定，是行政處分 之送達，本不限於由行政機關自行送達，被上訴人將上開 處分交由郵政機關送達，於法並無不合。至於上訴人另主 張第一次處分寄存送達日，距離被上訴人命上訴人海芙蓉 飲食店於100年4月20日前恢復原狀或補辦手續，期間過短 等語部分。然不論第一次處分命上訴人海芙蓉飲食店恢復 原狀或補辦手續之期間是否適當，均無礙第一次處分、第 二次處分均經合法送達生效之效力。
㈡按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償 法第2條第2項前段定有明文。國家依上揭規定所負損害賠
償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必 先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過 失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構 成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠 償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成 職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為 此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為 （最高法院92年度台上字第556號判決意旨參照）。經查 ：
⑴依建築法第91條第1項第2款：「有左列情形之一者，處 建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺 幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續 ，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰 ，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉 或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：… 未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及 設備安全者。…」之規定，可知建築物經稽查發現有建 築法第77條第1項情形而予處以罰緩並限期改善或補辦 手續後，如再次稽查發現仍未改善或補辦手續而繼續使 用，除得連續處罰並限期停止其使用外，於必要時，可 作出停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢 復原狀或強制拆除之行政處分，並非於第2次處罰後仍 未改善始得為停止供水供電之處分。經查，被上訴人於 100年3月24日執行建築物公共安全檢查時，查獲系爭建 物有系爭違反建築法缺失之違規情事，經被上訴人認定 上訴人海芙蓉飲食店業已違反建築法第77條第1項規定 ，此有臺中市建築物公共安全之構造及設備檢查紀錄表 可佐（見原審卷第107頁），被上訴人依同法第91條第I 項第2款及臺中市建築案件裁行政裁罰基準第2點規定， 對上訴人為第一次處分，且命建築物應於100年4月20日 前恢復原狀或補辦手續（見原審卷第178頁）；嗣被上 訴人又於100年4月28日前往復查，發現上訴人仍未改善 前述缺失，認上訴人違反建築法第77條第1項，依同法 第91條第1項第2款及裁罰基準第2點規定，為第二次處 分，且命建築物應立即停止使用並恢復原狀。其間被上 訴人於100年5月31日、100年6月11日分別又至系爭建物 進行稽查，認上訴人海芙蓉飲食店仍繼續營業，且違反 建築法第77條第1項規定，又經勒令停止使用而不從， 而於100年7月11日就系爭建物執行停止供水供電處分， 為兩造不爭執之事實，而被上訴人所為第一次處分、第
二次處分業已分別於100年4月16日、100年6月21日發生 送達之效力，復已詳如前述，則被上訴人基於其所作出 之第一次處分、第二次處分均已生效，再於100年5月31 日、100年6月11日分別至系爭建物進行稽查，發現上訴 人海芙蓉飲食店仍未改善，依上揭建築法第91條第1項 第2款規定，被上訴人自得作出停止供水供電之行政處 分，被上訴人依據當時有效之第一次、第二次行政處分 ，所為停止供水供電之行政處分難謂不法。
⑵上訴人雖以第一次處分、第二次處分業經撤銷，甚至被 上訴人嗣後所為更一次處分及更二次處分嗣後亦經撤銷 等語，主張被上訴人於100年7月11日執行停止供水供電 處分係屬不法侵害上訴人權利。惟按行政處分除具有無 效之事由而當然無效外，在未經撤銷、廢止或其他事由 失效前，其效力繼續存在。故非屬行政爭訟對象之行政 處分，在未經有權機關依法撤銷或廢止之前，應受到有 效之推定，其他機關及法院在處理其他案件時，必須予 以尊重。本件被上訴人所為第一次處分、第二次處分已 分別於100年4月16日、100年6月21日即已生效，已如前 述，而上訴人曾坤炳係於101年8月31日始對第一次處分 、第二次處分提出異議，被上訴人方於101年10月3日分 別以更一次處分、更二次處分撤銷第一次處分及第二次 處分，並各裁處6萬元，其中更二次處分更命令建築物 應立即停止使用，並恢復原狀，上訴人海芙蓉飲食店對 更一次、更二次行政處分不服提起訴願，經台中市政府 訴願決定撤銷更一次處分，並駁回其餘訴願，上訴人海 芙蓉飲食店不服訴願決定而提起行政訴訟，經臺中高等 行政法院以102年度訴字第88號判決撤銷更二次處分、 第二次處分及台中市政府之訴願決定，復如前述，足見 第一次、第二次、更一次、更二次處分之撤銷，均是在 被上訴人於100年7月11日執行停止供水供電處分之後。 被上訴人執行斷水斷電處分時，第一次、第二次處分既 已生效，且尚未經撤銷、廢止或因其他事由失效，仍為 合法有效之行政處分，自不得以第一次、第二次、更一 次、更二次處分嗣後遭撤銷，即回溯認定被上訴人前所 為停止供水供電處分，主觀上有何故意或過失。且查， 第一次、第二次處分嗣後之所以撤銷，其原因係上訴人 海芙蓉飲食店為合夥組織並非獨資，第一次、第二次處 分受處分人欄之記載有誤，因而撤銷第一次、第二次處 分，另作成更一次、更二次處分，但就上訴人海芙蓉飲 食店及系爭建物有系爭違反建築法缺失之認定並未變更
，所為裁罰處分亦均相同。上訴人海芙蓉飲食店嗣後提 起訴願及行政訴訟後，臺中高等行政法院撤銷臺中市政 府訴願決定及第二次、更二次處分之理由，乃認上訴人 海芙蓉飲食店於100年4月28日繼續使用系爭建物不符合 連續處分之要件，而不是因上訴人海芙蓉飲食店未有系 爭違反建築法缺失之情事，足見上訴人海芙蓉飲食店及 系爭建物有系爭違反建築法缺失之認定並未變更，被上 訴人依當時仍屬合法有效之行政處分所為判斷，為停止 供水供電之處分，亦難認係侵害上訴人權利之不法行為 ，與國家賠償法第2條第2項前段規定之構成要件不符， 上訴人前開各詞，洵不足採。
⑶基上，被上訴人作出停止供水供電之行政處分，並無故 意、過失不法侵害上訴人權利情事，上訴人依國家賠償 法第2條第2項前段規定請求被上訴人賠償，已屬無據， 不應准許。況國家賠償責任之成立，須以人民受有損害 為前提，上訴人主張因被上訴人執行停止供水供電處分 而受有損害，雖提出損害明細（原審卷第151至152頁） 作為請求依據，依其所列明細，上訴人海芙蓉飲食店主 張之損害為冷氣、燈光、音響、吧檯、DJ播放、廚房等 設備及員工薪資、未營業之損害，然僅提出音響參股協 議書及結束營業薪資補償表資為佐證，就其所主張之其 餘損害則均未舉證以實其說，而依其所提出之音響參股 協議書（見原審卷第172頁），乃上訴人海芙蓉飲食店 與訴外人○○○於98年7月間所簽署，僅載明○○○「 以Shin Ruei百萬元音響設備投資」等語，但並未提出 具體可供調查之事證，用以證明確有協議書所記載音響 及價值，已難憑採；且被上訴人執行停止供水供電處分 ，僅是拆除水錶、電錶，並未對上訴人海芙蓉飲食店營 業所內之設施執行封閉或拆除，當不致使該場所內之冷 氣、音響、燈光等設備毀損，上訴人海芙蓉飲食店主張 受有內部冷氣、音響、燈光等設備之損害，顯屬無據。 另上訴人海芙蓉飲食店所提出結束營業薪資補償表，就 領款人並未詳為記載，僅略記「10名公關服務員」，並 無上訴人海芙蓉飲食店付款證明及各該領款人之領款簽 章，且其既已停止營業，所記載薪資補償之性質為何， 補償依據及標準亦未載明，上訴人海芙蓉飲食店是否受 有該損害，更非無疑，尚難據為上訴人海芙蓉飲食店受 有損害之認定依據。至於上訴人曾坤炳主張受有損害明 細表所列之裝潢及租金等損害部分，微論被上訴人執行 停止供水供電處分，並不會導致系爭建物內部裝潢、設
備毀損，已如前述，況系爭建物乃上訴人海芙蓉飲食店 所承租之營業場所，而上訴人海芙蓉飲食店為合夥組織 ，上訴人曾坤炳早於100年7月11日被上訴人執行停止供 水供電處分前之100年6月13日即已退出該海芙蓉飲食店 之合夥組織（見臺中高等行政法院102年度訴字第88號 卷第83頁），上訴人海芙蓉飲食店營業所使用之系爭建 物之裝潢設備等，是否因被上訴人執行停止供水供電而 受有損害，已與上訴人曾坤炳無涉，上訴人曾坤炳主張 因被上訴人執行停止供水供電而受有損害，已無從採憑 ；更何況合夥組織之各合夥人出資及其他合夥財產，乃 屬全體合夥人公同共有，於合夥有法定事由進行清算前 ，合夥人並無應有部分，本件縱因被上訴人執行停止供 水供電處分而生有損害，受有損害者亦為合夥團體受侵 害，並非合夥人個人，上訴人曾坤炳主張受有裝潢等損 害，洵難採取；至於上訴人曾坤炳主張受有租金損害部 分，上訴人曾坤炳縱有支付系爭建物租金之事實，亦係 為合夥而支出，乃屬其個人與海芙蓉飲食店之合夥組織 間之內部關係，此由其提出之明細表所列，其早於第一 次處分前之100年2月即支付租金即明，是上訴人曾坤炳 主張因被上訴人執行停止供水供電處分而受有租金損害 ，亦難採憑。
三、綜上所述，被上訴人依據當時有效存在之第一次、第二次 處分作成停止供水供電之處分，難認構成故意、過失之侵 權行為，且上訴人亦未證明受有損害，則上訴人依國家賠 償法第2條第2項之規定，請求被上訴人應給付上訴人海芙 蓉飲食店150萬元、給付上訴人曾坤炳170萬元，及均自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 吳美蒼
法 官 呂麗玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 趙郁涵
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日