臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第517號
上訴人即附
帶被上訴人 仁山開發企業股份有限公司
法定代理人 陳文龍
訴訟代理人 廖奕婷律師
被上訴人即
附帶上訴人 陳淑如
被 上訴人 紀品旭
趙鎮泰
共 同
訴訟代理人 謝秉錡律師
複 代理人 劉靜芬律師
李秉哲律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年8月
11日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1692號第一審判決提起上
訴，被上訴人陳淑如則提起一部附帶上訴，被上訴人趙鎮泰並為
訴之追加，本院於107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項部分之訴部分，及命上訴人給付被上訴人戊○○超過新臺幣柒萬肆仟壹佰玖拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣肆萬貳仟零陸拾伍元，及自民國一０四年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一項關於廢棄被上訴人戊○○之訴部分，被上訴人戊○○在第一審之訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人戊○○負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由被上訴人戊○○負擔百分之十四，餘由上訴人負擔。關於附帶上訴部分，由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第463條準用第256條 所明定。查被上訴人即附帶上訴人丙○○（下稱丙○○）於 原審係依不完全給付法律關係、物之瑕疵擔保責任，及消費 者保護法第7條規定，請求上訴人即附帶被上訴人仁山開發 企業股份有限公司（下稱上訴人）給付；被上訴人乙○○（
下稱乙○○）係本於債權讓與及債務不履行之不完全給付、 物之瑕疵擔保責任，及消費者保護法第7條規定，請求上訴 人給付，嗣丙○○及乙○○於本院民國106年10月26日準備 程序期日，就原審所依據物之瑕疵擔保責任部分，補充其法 律上陳述，主張依民法第359條物之瑕疵擔保責任規定減少 價金後，依民法第179條不當得利法律關係作為請求權基礎 （見本院卷一第209頁反面），上訴人前開所為，並未變更 訴訟標的，依前開規定，非屬訴之變更，併予敘明。二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項準用第255條第1項第2款定有明文。查：被上訴人戊 ○○（下稱戊○○）於本院106年12月11日準備程序期日追 加本於債權讓與及不完全給付、物之瑕疵擔保責任（見本院 卷二第19頁）；與其於原審所主張之請求權，請求擇一判決 上訴人應給付戊○○新臺幣（下同）115,747元本息，其追 加之訴與原訴均係關於其所有如附表一編號3所示房屋滲漏 水所受損害而請求賠償，請求之基礎事實同一，核與前揭規 定並無不合，其追加應予准許。
乙、實體方面：
壹、丙○○、乙○○、戊○○（以下合稱被上訴人）主張：丙○ ○、訴外人丁○○（下稱丁○○）分別於附表一編號1、2所 示之時間，與上訴人簽訂房屋預定買賣契約書，購買如附表 一編號1、2所示之預售屋（以下分稱8B、9D房屋）。戊○○ 則於附表一編號3所示之時間，與上訴人簽訂不動產買賣契 約書，購買如附表一編號3所示之成屋（下稱17A房屋）。上 開3戶房屋（合稱系爭房屋）之交屋時間各如附表一所示。 惟系爭房屋，因浴室防水層施工不當，進而造成8B、9D、17 A房屋浴室滲漏水，導致滲水漫延至他處滲出，更甚者發生 地板發霉和輕隔間壁癌等現象。8B房屋主臥室浴室（下稱主 浴）部分，所需修繕費用為97,812元、客房浴室（下稱客浴 ）部分所需修繕費用為42,065元，合計139,877元；另9D房 屋部分所需修繕費用為89,451元，丙○○、丁○○均得依民 法第227條第1項規定之不完全給付法律關係及消費者保護法 第7條規定，請求上訴人按上開修繕費用之金額賠償所受損 害；及得依民法第359條物之瑕疵擔保責任規定按上開修繕 費用金額減少價金後，依民法第179條不當得利法律關係請 求返還。又丁○○已將其對上訴人之上開債權讓與乙○○， 是丙○○、乙○○均得依上開三項請求權，請求擇一判決上 訴人給付丙○○139,877元及法定遲延利息，給付乙○○ 89,451元及法定遲延利息。另戊○○係向上訴人購買17A之
成屋，雙方簽訂之不動產買賣契約第9條第5項約定上訴人保 證買賣標的於交屋前無存在滲漏水等物之瑕疵。茲17 A房屋 有滲漏水之瑕疵，欠缺上訴人保證無存在滲漏水瑕疵之品質 ，所需修繕費用為115,747元，戊○○得依民法第360條規定 、第227條第1項規定之不完全給付法律關係及消費者保護法 第7條規定；及於二審追加本於18樓之1房屋買受人即訴外人 王○舜債權讓與戊○○之不完全給付或物之瑕疵擔保責任， 擇一請求上訴人賠償其所受損害，而請求上訴人給付戊○○ 115,747元及法定遲延利息。被上訴人爰各依前述法律關係 ，求為判決上訴人應給付丙○○139,877元，給付乙○○ 89,451元，給付戊○○115,747元，及均自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（被上訴人於原 審之聲明逾上開範圍部分，業據原判決駁回，未據聲明不服 ，業已確定）；願供擔保請准宣告假執行。
貳、上訴人則抗辯：系爭房屋均係交屋多年才發生滲漏水情形， 縱係浴室防水層發生空隙，其原因並不能排除因地震、熱漲 冷縮或交屋後自行施工所致，自不能認定係交屋前之施工不 良所致，即不可歸責於上訴人。本件起訴時，8B、9D房屋自 交屋起已逾3年，丙○○、及丁○○在買賣契約約定之一年 保固期內，未曾向上訴人表示有何滲漏水之情事，17A房屋 自交屋已逾2年，渠等均未從速檢查，應視為承認所受領之 物，不得向上訴人主張物之瑕疵擔保責任及不完全給付損害 賠償責任。且丙○○、乙○○未舉證證明曾定期催告上訴人 補正，而上訴人有拒不補正之情事，自不得依不完全給付之 法律關係，請求上訴人負損害賠償責任。又消費者保護法第 7條規定規範之目的在保障消費者之健康與安全，請求之賠 償範圍為消費者因健康與安全受侵害而生之損害，並不包括 商品本身瑕疵的損害，本件並無該規定之適用。被上訴人各 項請求均無理由。並聲明：駁回被上訴人之訴；如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、原審就被上訴人之訴均為一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴 人對於敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人均答辯聲明：上 訴駁回。其中丙○○就其敗訴部分提起一部附帶上訴，附帶 上訴聲明：㈠原判決關於駁回丙○○後開第二項之訴部分廢 棄。㈡上廢棄部分，上訴人應再給付丙○○42,065元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。肆、本件經原審法官依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意不爭執事項及爭執事項變
更如下（見原審卷第146頁、第208頁反面、本院卷一第210 頁反面至第212頁正面、卷二第7頁反面、第8頁）：一、不爭執事項：
(一)丙○○、丁○○分別於附表一編號1、2所示之時間，與上訴 人簽訂房屋預定買賣契約書，購買如附表一編號1、2所示之 預售屋。戊○○則於附表一編號3所示之時間，與上訴人簽 訂不動產買賣契約書，向上訴人購買如附表一編號3所示之 成屋。交屋時間詳如附表一所示。
(二)丁○○嗣指定將所購買9D房屋，登記予訴外人莊○弘；莊○ 弘於102年6月11日再出賣予訴外人張姓人士；張姓人士嗣於 102年12月2日又贈與乙○○。
(三)依丙○○、丁○○與上訴人簽訂之預定房屋買賣契約書第16 條第1款約定：本約房屋自交屋日起，賣方針對樑柱主要結 構部份負責保固15年，房屋固定設備部分，即門窗、地磚、 壁磚、油漆、水電等，負責保固1年。
(四)依戊○○與上訴人簽訂之不動產買賣契約書第9條第5項約定 ：乙方（指上訴人，下同）保證本買賣標的物於交屋前無存 在物之瑕疵(例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海 砂屋、輻射屋……等瑕疵)，如有上述情事，除本契約另有 約定外，乙方應負瑕疵擔保責任。另第17條約定：附贈物品 設備，含固定裝潢、門窗、地板及浴廁設備，以現況點交， 賣方不另負瑕疵擔保責任。
二、主要爭點：
(一)系爭房屋是否有浴室滲漏水之瑕疵？是否上訴人出賣之房屋 施工不當造成？
(二)如有瑕疵，上訴人應就上開瑕疵是否應負瑕疵擔保責任？本 件有無民法第356條第2、3項規定之適用？(三)被上訴人依不完全給付法律關係請求賠償，是否有民法第36 5條規定之適用？
(四)被上訴人於交屋後至本件起訴之前，是否曾針對房屋滲漏水 問題，要求上訴人進行修繕？
(五)被上訴人依下列各請求權請求法院擇一有利之請求權為有利 於被上訴人之判決，有無理由？可請求金額若干？ ⒈丙○○部分：
⑴依債務不履行（民法第227條併依給付遲延之規定行使其 權利）請求賠償。
⑵主張上訴人應負出賣人物之瑕疵擔保責任，依民法第359 條規定，主張減少價金。而依民法第179條規定請求返還 。
⑶依消費者保護法第7條規定請求賠償。
⒉乙○○部分：本於債權讓與，及請法院就下列各請求權擇一 有利於被上訴人而為判決。
⑴依債務不履行（民法第227條併依給付遲延之規定行使其 權利）請求賠償。
⑵主張上訴人應負出賣人物之瑕疵擔保責任，依民法第359 條規定，主張減少價金。而依民法第179條規定請求返還 。
⑶依消費者保護法第7條規定請求賠償。
⒊戊○○部分：
⑴依債務不履行（民法第227條併依給付遲延之規定行使其 權利）請求賠償。
⑵上訴人保證無瑕疵，依民法第360條規定請求賠償。 ⑶依消費者保護法第7條規定請求賠償。
伍、得心證之理由：
一、丙○○、乙○○請求部分：
(一)丙○○、乙○○主張上訴人所出賣之8B、9D房屋，其浴室有 滲水之瑕疵，應堪採信：
⒈丙○○之8B房屋部分：
⑴丙○○主張8B房屋之主浴有滲水之瑕疵，經原審囑託社團 法人臺中市土木技師公會（下稱臺中市土木技師公會）鑑 定結果認為主浴部分「2.研判浴室門框、門檻內止水版與 輕質灌漿牆面間，防水層未施作妥善，有空隙，進而造成 浴室內水經由浴室門檻門框周圍滲出（詳附件四常見漏水 照片及示意圖，編號13至編號16，P.24至P.26）。」，有 該公會105年4月13日( 105)中土技字第0826鑑定報告書（ 下稱105年4月13日鑑定報告書）第7頁及上述照片可憑。 丙○○另聲請補充鑑定該房屋之客浴是否亦有滲漏水情形 ，經本院囑託臺中市土木技師公會鑑定，該公會進行客浴 地坪漏水試驗，發現客浴下方門框與牆面地坪交角處有滲 水情形，故鑑定結果「研判浴室門框與輕質灌漿牆面間， 防水層未施作妥善，有空隙，進而造成浴室內水經由浴室 門檻與牆面交角處周圍滲出。」有該公會106年6月22日(1 06)中土鑑發字第093-03號鑑定報告書（下稱106年6月22 日鑑定報告書）第3頁可憑，復有該報告書所附鑑定照片8 張可佐。由上開鑑定意見可知，該客浴之門框與輕質灌漿 牆面間確有空隙，造成浴室內水經由浴室門檻與牆面交角 處周圍滲出。
⑵上訴人雖抗辯鑑定單位鑑定客浴之方法，係先將浴廁內淋 浴間及非淋浴間（即盥洗、馬桶處）兩處所設之排水孔均 蓋上蓋子後，再以膠帶封死，使浴室完全喪失原有排水功
能後，才開始大量放水，並持續放水長達10分鐘，積水水 量已達到約2公分之深度，才發生浴室內水自門框與牆面 交角處有少量滲出之情形，此測試方法顯非一般乾濕分離 式之浴廁正常使用之狀況，自不足以證明上訴人所交付之 建物，有減少通常效用之瑕疵云云。惟查，浴廁本即屬於 大量用水之空間，上開鑑定方式係為因應在短時間內判斷 是否有滲水及滲水原因之目的而為採用，自不能指其鑑定 方法為不當。上訴人指稱其鑑定方式非屬通常使用方式而 質疑其鑑定結果，尚不可採。
⑶上訴人又稱：該鑑定單位於原審之電話紀錄明確載稱：「 客浴之外牆滲水係來自於主浴，客浴本身並無滲水，亦無 修繕必要」等情，如今又以上開鑑定方法研判客浴有門框 與輕質灌漿牆面間因防水層施工未妥善致存有空隙而滲水 之情形，並提出修繕方法及費用，其結論前後明顯矛盾云 云。經查，原審曾以電話詢問本件鑑定之臺中市土木技師 公會技師己○○○○，其雖表示客浴之外牆滲水係來自主 浴，客浴本身並無滲水等語，惟其同時已表明原審囑託鑑 定範圍僅鑑定主浴部分，未及於客浴等語，有上開公務電 話紀錄，及該公會105年7月1日(105)中土技字第1782號函 附卷可憑（見原審卷第228、230頁）。且本院於106年2月 17日至現場履勘時，臺中市土木技師公會辛○○○○證稱 ：上次鑑定時係研判主浴有滲水，客浴不在鑑定範圍，所 以不能確認有無滲漏水等語（見本院卷一第84頁）。是臺 中市土木技師公會於原審當時既未就客浴部分為鑑定，則 上開電話紀錄所稱「客浴本身並無滲水」，僅係在未經鑑 定之情形下所為推論之詞。本件仍應依該公會就客浴部分 所為鑑定結果為準，上訴人指稱其結論前後明顯矛盾云云 ，並不可採。
⑷上訴人雖爭執鑑定單位於原審鑑定時就上開主浴並未作試 水測驗云云。惟查，丙○○主張鑑定人於原審到場勘察8B 主浴時，該主浴及外牆面已修繕完畢。鑑定證人薛志宏及 己○○○○於106年2月17日本院到現場履勘時證稱：原審 當時到場鑑定時，因屋主不在，經帶看之主委表示，主臥 浴室因滲水太嚴重，屋主已先重新整修完畢，且浴室外的 牆壁已重新油漆、因主浴已整修好，無必要做試水等語（ 見本院卷一第84頁、85頁）。可知鑑定人因其到場進行鑑 定時8B主浴已修繕完畢，故認為無必要再作試水測驗以判 斷是否有滲水情形。證人即系爭房屋所在之仁山雲集社區 大樓之管理維護公司社區經理庚○○於本院履勘時當場具 結證稱：有看過主浴修理前的情形，當時主浴牆外如C、D
（見本院履勘之現場圖）等牆面下方水痕很明顯，當時有 拍照，屋主認為照片11、12位置（見現場圖）牆面水痕有 可能來自客浴，但主浴比較嚴重，所以先修理主浴，主浴 全部打掉重做防水，主浴外牆C、D只有重新粉刷等語（見 本院卷一第84頁反面），並有本院之現場圖附卷可憑（見 本院卷一第89頁）。另證人即該大樓自103年6月起至105 年5月底期間之主任管理委員甲○○於本院證稱：伊任內 因15A、9D（乙○○）、8B（丙○○）、6D、3C等5戶住戶 有通知房屋滲漏水之事，伊代表申請消基會調解房屋滲漏 水的事情，消基會通知要調解期日前，上訴人才派杜振志 副理來看表示要處理，因伊以為上訴人會處理所以就取消 調解，提出照片4大張，拍攝日期都是103年9月12日。但 杜振志副理看完之後沒有做任何處置。伊提出的照片是杜 振志副理與伊在103年9月12日到仁山雲集看各戶情形時當 場所拍攝的等語（見本院卷二第3頁反面至第5頁反面）。 上訴人並不爭執其公司杜振志副理確有於103年9月12日與 甲○○會同查看系爭大樓房屋滲水之事。而證人甲○○提 出之8B主浴室外牆面即上述C位置牆面照片，可看出該牆 面下方有滲水造成痕跡，有上開照片附卷可憑（見本院卷 二第15頁中間照片2張），核與丙○○起訴時提出之主浴 外牆照片相符（見原審卷第28頁），應堪採憑。被上訴人 就證人甲○○所稱提出消費爭議申訴一事，已於本院提出 臺中市政府103年9月3日府授都管字第1030167733號函、 臺中市政府都市發展局103年9月23日中市都管字第103015 5516號函為證，且前者即103年9月3日函說明一記載「依 據103年8月26日申訴人消費爭議申訴……」等語（見本院 卷二第50至52頁），此為上訴人所不爭執，堪以採信。可 證丙○○、乙○○等人於103年8月26日已就房屋滲水之事 向臺中市政府為消費爭議申訴，且同年9月初上訴人已受 通知。再參以本院囑託就8B房屋之客浴鑑定時，鑑定單位 就客浴進行地坪漏水試驗之結果，發現客浴確因門框與輕 質灌漿牆面間有空隙，造成浴室內水經由浴室門檻與牆面 交角處周圍滲出。本院認鑑定單位於原審就8B主浴進行鑑 定當時，雖因當時主浴及其外牆面已修繕完畢，鑑定當時 已看不出主浴外牆面滲水造成之痕跡，然本院依前述調查 結果，及證人甲○○、庚○○之證詞與甲○○所提供103 年9月12日拍攝之修理前8B主浴外牆面照片之滲水痕跡等 情況，認鑑定意見關於因主浴門框、門檻內止水版與輕質 灌漿牆面間，防水層有空隙，進而造成浴室內水經由浴室 門檻門框周圍滲出等情，應屬可採。
⑸上訴人又爭執105年4月13日鑑定報告書所附之編號11、12 之照片並非主浴外牆位置之照片，鑑定報告據以研判8A主 浴有防水層未施作妥善致滲水之瑕疵，鑑定意見有誤云云 。經查，依本院現場履勘結果，上開鑑定報告書之編號11 、12照片的位置係在臥室（2）之外牆，即現場圖所示B牆 面，另主臥室內之主浴在該圖右上方，主臥室內之牆面標 示為C、D牆面，有本院之現場圖及當場拍攝之照片附卷可 憑（見本院卷一第89、92頁）。可知105年4月13日鑑定報 告書編號11、12之照片確非主浴外牆位置之照片，而是次 臥外牆照片。惟本院已認鑑定報告有關主浴部分認定因主 浴門框、門檻內止水版與輕質灌漿牆面間，防水層有空隙 ，進而造成浴室內水經由浴室門檻門框周圍滲出一節，應 屬可採。鑑定意見就編號11、12照片位置固有所誤認，尚 不影響其鑑定結論。
⒉乙○○之9D房屋部分：
乙○○主張9D房屋主浴有滲水情事，經原審囑託鑑定結果 認為：「1.浴室外側牆面底部有油漆脫落、滲水痕跡等情 況（詳附件四照片，編號17，P.27）。……3.上述第1.點 ，研判浴室門框、門檻內止水版與輕質灌漿牆面間，防水 層未施作妥善，有空隙，進而造成浴室內水經由浴室門檻 門框周圍滲出（詳附件四常見漏水照片及示意圖，編號13 至編號16，P.24至P.26）。」有105年4月13日鑑定報告書 第7頁之鑑定研判結果、及第24至27頁之編號13至17之照 片可憑。再參酌證人甲○○於本院作證時所提出其於103 年9月12日與上訴人之杜振志副理至9D房屋查看時拍攝之 照片及本院現場履勘時拍攝之照片，可知9D房屋之主浴外 牆面有滲水痕跡（見本院卷二第15頁左下方照片、第17頁 、本院卷一第91頁）。鑑定證人於本院履勘現場時並證稱 ：是由水痕的位置研判等語（見本院卷一第85頁）。綜上 ，本院認鑑定單位依其專業判斷所為上開鑑定意見應屬可 採。上訴人質疑鑑定單位並未敲開地磚或進行試水測驗等 ，僅依主觀臆測作出上開結論云云，尚不可採。(二)上訴人抗辯，丙○○、丁○○於受領房屋之後，並未依法第 356條規定從速檢查受領之房屋，且怠於通知上訴人，遲至 104年3月24日始以存證信函通知上訴人（上訴人於同年月25 日收受），應視為承認所受領之物，不得對上訴人主張物之 瑕疵擔保責任或不完全給付損害賠償責任云云。經查： ⒈按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物 。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣 人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見
之瑕疵外視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後 發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受 領之物，民法第356條固定有明文。查，丙○○及乙○○主 張於103年9月12日之前，即透過系爭房屋所在之大樓管理委 員會代為向上訴人通知滲漏水情形乙節，業經證人即當時之 主任管理委員甲○○於本院證述屬實（見本院卷二第3頁反 面至第5頁反面），距離附表一編號1、2所示交屋日期，雖 已有一段期間，然非如上訴人主張丙○○及乙○○迄104年3 月24日始以存證信函通知上訴人。
⒉惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第22 7條第1項定有明文。復按出賣人就其交付之買賣標的物有應 負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因 可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保 責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。出賣人應 負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法 第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法 則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（ 最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠可參）。又按物之 瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質 、構成要件及規範功能各不相同，就賠償範圍有無包括給付 標的物以外之損害，以及所得行使權利之種類，二者亦非一 致。上開二項請求權競合時，買受人得擇一行使之，倘其主 張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償 損害時，應無民法第356條規定之適用（最高法院105年度台 上字第2245號判決意旨可參）。依前揭認定結果，8B、9D房 屋確有浴室滲漏水情形，且係發生於預定房屋買賣契約成立 後，則該買賣標的之房屋如有浴室滲水情事，自足以減損該 房屋預定效用，而有物之瑕疵，即屬未依債之本旨為給付， 核為不完全給付，如該物之瑕疵係出於可歸責於出賣人之原 因，出賣人即應負不完全給付之債務不履行之責。倘出賣人 抗辯該瑕疵係出於不可歸責於己之事由，即應由出賣人負舉 證之責。
⒊上訴人雖抗辯：鑑定意見雖認定浴室防水層有空隙，然地震 、天氣劇烈變化之熱漲冷縮，或裝潢時使用震動性設備，均 有可能造成牆面內部防水層發生空隙，系爭房屋均係交屋多 年才發生滲漏水情形，縱係防水層發生空隙，亦不能排除因 地震、熱漲冷縮所致，不能認係施工不當所致，而不可歸責 於上訴人云云。查，有關上開房屋浴室防水層發生之空隙， 上訴人詢問「是否能排除交屋後因天氣變化、地震或所有權
人裝潢引起的空隙所致？」、「無法確定空隙產生原因？」 ，鑑定證人辛○○○○於本院現場履堪時固證稱：「不能排 除。」「無法確定」（見本院卷一第76頁）。然其僅係就一 般情形表達主觀意見，是否據以認定本件事實，仍應參酌本 件具體個案之舉證責任及調查證據結果。而鑑定報告書已載 明該空隙係研判為「防水層未施作妥善，有空隙」，又該發 生空隙之原因，如係與地震、天氣劇烈變化之熱漲冷縮有關 ，則該社區大樓大多數之房屋應可能受到影響，應非僅幾戶 有發生滲水，則是否出於上開原因，實有可疑；又上訴人並 未證明8B、9D發現滲水前曾有重新裝潢因而破壞原有防水層 之情形，是上訴人主張之上開原因，均屬不能證明，堪認前 開滲漏水情形，應係施工不當之可歸責於上訴人之事由所造 成，上訴人即應負不完全給付之債務不履行責任。 ⒋上訴人又抗辯：丙○○、乙○○未舉證曾定期催告上訴人補 正，且上訴人有拒不補正之情事，自不得依不完全給付之法 律關係，請求上訴人負損害賠償責任云云。惟查，丙○○已 於104年3月24日以存證信函催告上訴人應於接函後7日內， 賠償其所受損害，且上訴人已於同年月25日收受等情，有丙 ○○提出之存證信函及掛號回執附卷可憑（見原審卷第171 至172頁），此為上訴人所不爭執，應堪採憑。上訴人受催 告後並未修繕8B之滲漏水情形，自有受催告補正而拒不補正 之情形。另乙○○亦於104年3月24日發函催告上訴人應於接 函後7日內完成修繕滲水及施工工法不當等瑕疵，且上訴人 已於同年月25日收受該函等情，亦有乙○○提出之存證信函 及掛號回執附卷可憑（見原審卷第169至170頁）。雖上訴人 抗辯該函僅泛稱莊○弘向上訴人簽訂房屋預定買賣合約，而 莊○弘將房屋轉讓予乙○○，因上訴人所提供之房屋有滲水 及施工工法不當等瑕疵，莊○弘將權利移轉予伊云云，遍觀 全文，乙○○並未告知瑕疵房屋所在位置，寄件人地址亦非 系爭9D房屋，上訴人更未曾與莊○弘簽訂房屋預定買賣合約 ，上訴人實無從知悉乙○○所反應者係何一建案之何一房屋 ，係屬無效之催告，自不得依不完全給付之法律關係請求上 訴人負損害賠償責任云云。惟查，乙○○於本件起訴狀已檢 附同上存證信函、及9D房屋（客戶名稱：紀公館）之浴室修 繕工程報價單為證（見原審卷第21、38頁）；又乙○○於10 4年10月12日所提經上訴人同日當庭收受繕本之民事準備㈡ 暨調查證據聲請㈡狀已檢附上開存證信函，並於該書狀表明 其於起訴前已催告上訴人修繕等語，此有上開書狀及所附前 述存證信函附卷可憑（見原審卷第160、169至170頁）。是 上訴人至遲於104年10月12日已知悉前揭存證信函催告內容
係9D房屋，則應認該存證信函至遲於104年10月12日已對上 訴人發生催告之效力，惟上訴人受催告後經過多時仍未同意 修繕，亦有受催告補正而拒不補正之情形。丙○○及乙○○ 均已定期催告，而上訴人拒不補正，即應負給付遲延之責， 丙○○及乙○○自得請求上訴人負不完全給付之損害賠償之 責。
⒌綜上，丙○○、丁○○得本於民法第227條第1項規定，請求 上訴人負不完全給付損害賠償責任，尚不因其有無違反民法 第356條規定而受影響。另上訴人又抗辯丙○○、乙○○請 求減少價金已罹於民法第365條規定所定6個月之除斥期間云 云，惟查上開規定係就買受人主張解除契約或請求減少價金 所定之除斥期間，而本院係認其2人得依不完全給付法律關 係請求上訴人為損害賠償，即無上開除斥期間規定之適用， 附此敘明。
(三)上訴人又抗辯，依其與丙○○、丁○○所簽訂之預定房屋買 契約書第16條第1款約定：本約房屋自交屋日起，賣方針對 房屋固定設備部分，即門窗、地磚、壁磚、油漆、水電等， 負責保固一年（見原審卷一第15頁）。故浴室門外側牆面底 部之油漆脫落、滲水，亦僅有一年之保固責任，有關8B、9D 房屋部分，起訴時均已逾交屋3年以上，其本件請求為無理 由云云。惟查，保固之目的，在於使買受人取得較法定物之 瑕疵擔保更為有利之地位，僅須符合保固約定之條件即得請 求出賣人負保固責任，此與買受人依物之瑕疵擔保責任或不 完全給付為請求時須符合各該規定構成要件之情形不同。是 保固責任之約定並不影響被上訴人本於物之瑕疵擔保責任或 不完全給付法律關係對上訴人所為請求，上訴人以已逾保固 期間而抗辯已免除此部分責任，並不可採。
(四)查8B房屋，經臺中市土木技師公會鑑定結果，主浴部分修繕 費用應為62,812元；另於修繕過程中需將馬桶、浴缸及淋浴 門拆除再安裝回復，需花費35,000元；另客浴部分，修繕費 用應為42,065元；有上開二份鑑定報告書所附修繕費用評估 明細表（105年4月13日鑑定報告書附件五第2頁、106年6月 22日鑑定報告書第4頁），及臺中市土木技師公會105年7月1 日(105)中土技字第1782號函（原審卷第228頁）附卷可參。 上訴人對修繕費用評估明細表所列數量及單價並不爭執（見 原審卷第213頁），惟爭執應不用拆裝馬桶、浴缸及淋浴門 等云云。惟鑑定證人於本院現場履勘時已證稱防水層是施作 於外飾層的裡面，從底部一直做到牆頂端的整體施作，所以 打除牆面外飾層過程會破壞磁磚與天花板，所以要重新施作 等語（見本院卷一第83頁反面）。可知因修繕需要，須重新
施作磁磚，則馬桶、浴缸及淋浴門等衛浴設備須拆除後再安 裝，是上開35,000元，亦應認屬必要修繕費用。則該房屋主 浴及客浴滲水之修繕費用合計139,877元（計算式：62,812 +35,000+42,065＝139,877）。丙○○得依不完全給付之法 律關係，請求上訴人賠償139,877元。
(五)又9D房屋主浴滲水部分，經鑑定結果，修繕費用應為54,451 元；另於修復過程中需將馬桶、浴缸及淋浴門拆除再安裝回 復，需花費35,000元，亦分別有上開鑑定報告書所附修繕費 用評估明細表（105年4月13日鑑定報告書附件五第3頁）， 及臺中市土木技師公會105年7月1日(105)中土技字第1782號 函（原審卷第228頁）可憑。9D房屋主浴滲水之修繕費用合 計89,451元（計算式：54,451+35,000＝89,451）。又乙○ ○於原審主張丁○○已將其關於9D房屋出現漏水及施工工法 不當等瑕疵，而得向上訴人請求賠償之權利，讓與乙○○， 並提出權利讓與協議書為證（見原審卷一第141頁），雖為 上訴人所否認，並經兩造協議列為爭點事項，惟乙○○於本 院已提出業經臺灣臺中地方法院所屬民間公證人吳宜勳辦理 認證之上開權利讓與協議書（見本院卷一第185頁），並經 上訴人不爭執其真正（見本院卷一第210頁），乙○○主張 丁○○已將上開債權讓與伊之事實，堪以採信。又乙○○已 於本件訴訟中對上訴人為上開債權讓與之通知，乙○○自得 本於債權讓與及不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償89 ,451元。
(六)丙○○及乙○○對上訴人所為請求，既應准許如上開所述。 則其2人另本於民法第359條規定主張減少價金，而依民法第 179條規定請求返還；及依消費者保護法第7條規定請求賠償 ，均無另予審理之必要，附此說明。
二、戊○○之17A房屋部分：
(一)17A房屋之浴室經臺中市土木技師公會鑑定結果認為:「1.浴 室天花版內梁側有白華滲水情形。2.浴室外側上方牆面，有 滲水痕跡。3.研判18F之1浴室防水層未施作完善，樓上浴室 使用時，水滲入樓版裂縫至樓下廁所天花(板)。」，有該公 會105年4月13日鑑定報告書第8頁可憑。上開房屋確有浴室 滲漏水之情形。
(二)上訴人固抗辯，依伊與戊○○簽訂之不動產買賣契約書第1 7條約定：「附贈物品設備，含固定裝潢、門窗、地板及浴 廁設備，以現況點交，賣方不另負瑕疵保責任。」（見原審 卷第24頁），故雙方已以特約免除上訴人物之瑕疵擔保之責 任云云。惟查，上開約定應係指附贈物品設備，而17A房屋 之滲水來源，依鑑定意見可確認係自該房屋浴室上方即18樓
之1（下稱18A房屋）向下滲至17A房屋，與17A房屋本身附贈 之物品或設備無關，上訴人自不得援引上開條款作為免責之 依據。
(三)依上訴人與戊○○簽訂之不動產買賣契約書第9條第5項已約 定：上訴人保證本買賣標的物於交屋前無存在滲漏水之瑕疵 ，如有上述情事，除本契約另有約定外，上訴人應負瑕疵擔 保責任（見原審卷第24頁）。又按買賣之物，缺少出賣人所 保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請 求不履行之損害賠償，民法第360條前段定有明文。又買賣 之物之瑕疵擔保責任，係基於買賣關係對價之均衡，為補充 當事人之意思表示，根據法律規定而生之法定無過失責任， 不以有可歸責於出賣人之事由為必要。上訴人於出賣17A房 屋時，既已特別保證無滲漏水之瑕疵，而該房屋業經鑑定確 有發生上述滲漏水之情形，即缺少上訴人所保證無滲漏水之 品質，至於上開滲漏水之原因，是否出於可歸責於上訴人之 事由，即非所問。戊○○即得依民法第360條規定，請求上 訴人賠償其修繕費用之損害。
(四)上訴人雖抗辯戊○○自102年4月25日辦理17A房屋交屋，至1 04年4月15日寄發存證信函予上訴人止，已逾2年，戊○○均 未反應有漏、滲水問題，足認系爭房屋於交屋前確無滲漏水
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