臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第31號
上 訴 人
即 被 告 張育銓
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度
訴緝字第218號中華民國106年11月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第5853號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○、陳○○（業經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第 1273號判決判處有期徒刑1年4月確定）於民國105年8、9月 間，加入真實姓名年籍資料不詳綽號「謝堯順」所屬之詐欺 集團，由乙○○擔任負責取款即俗稱「車手」之工作，陳○ ○則提供台北富邦商業銀行股份有限公司板橋分公司（下稱 富邦銀行板橋分行）帳號000000000000帳戶之存摺、印章及 提款卡與乙○○使用及負責取款工作。乙○○、陳○○及其 等所屬詐欺集團成年成員（無證據證明有少年或兒童）即共 同基於意圖為自己不法所有，三人以上冒用公務員名義詐欺 取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，先由該詐欺集團成員於 105年9月20日8時30分許，撥打電話給丙○○，先佯裝係高 雄市政府警察局刑事偵二隊警員，向丙○○詐稱：其涉嫌詐 騙健保，屢傳不到，要求其於105年9月21日10時40分許，在 臺中市○區○○街000號繳交一筆分案調查公正申請金新臺 幣（下同）42萬元云云，致丙○○陷於錯誤，依照指示自其 向臺灣土地銀行股份有限公司北臺中分公司（下稱臺灣土地 銀行北臺中分行）申請之帳號000000000000號帳戶提領現金 42萬元。該詐欺集團成員則於不詳時間、地點，偽造如附表 所示之公文書，並在其上偽造如附表所示之印文，指示乙○ ○前往臺中市○區○○街000號前，而向丙○○收取42萬元 ，並交付如附表所示公文書，以為行使，足以生損害於臺灣 臺北地方法院檢察署之公信性及丙○○。嗣於同年月22日， 詐欺集團成員接續致電丙○○佯稱：需繳交分案調查保證金 250萬元供監管，致丙○○陷於錯誤，於同日前往臺灣土地 銀行北臺中分行匯款250萬元，陸續由詐欺集團成員持提款 卡領取及乙○○、陳○○一同臨櫃提領130萬元。嗣因丙 ○○發覺有異而報警，始循線查悉上情。
二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告乙○○經本院 合法傳喚未到庭表示意見，而查：本判決所引下列被告以外 之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，被告於原審及檢 察官訊問時均表示對該等證據無意見，於本院審理期間亦未 就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終 結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或 干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬 適當，是上揭證據自均具有證據能力。
貳、實體之說明：
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）經本院合法傳喚未到庭， 惟上開犯罪事實，迭經被告於偵查及原審審理時均坦承不諱 ，核與證人即告訴人丙○○於警詢、偵查中（見警卷第5頁 至第6頁、偵卷第25至26頁），及證人即同案被告陳○○於 警詢證述（見警卷第4頁）之情節大致相符，復有台北地檢 署公證部收據、臺灣土地銀行匯款申請書、告訴人所有之臺 灣土地銀行北臺中分行存摺影本、監視器翻拍相片7張、被 告所有之富邦銀行板橋分行帳戶之基本資料表及交易明細表 、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構聯防機制通報 單、臺中市政府警察局第二分局永興派出所受理刑事案件報 案三聯單、臺中市政府警察局第二分局永興派出所受理詐騙 帳戶通報警示簡便格式表（見警卷第11頁、第13至18頁、第 20至21頁、第24至27頁）在卷可佐，足認被告之自白與事實 相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。二、論罪科刑理由：
（一）按所謂文書，乃以文字或符號為一定之意思表示，具有存 續性，以為法律上或社會生活上重要事項之證明者而言，
故不論係影本或原本，若有上述文書之性質，均屬文書之 範疇。再者，刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製 作之文書。若由形式上觀察文書之製作人為公務員且文書 之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公 文書上所載製作名義機關不存在或該文書所載之內容並非 該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍 有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。本案如附 表所示之文書，與犯罪偵查事項有關，核與法院、檢察署 之業務相當，一般人確有誤信該文書為公務員職務上所製 作之真正文書之危險，揆諸前揭說明，堪認如附表所示之 文書為偽造之公文書無訛。
（二）按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信 而言，否則即為普通印章（最高法院22年上字第1904號判 例意旨參照）。刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公 署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印 文（最高法院69年台上字第693號判例意旨參照）。又刑 法第218條第1項所稱之公印，係指由政府依印信條例第6 條相關規定製發之印信，用以表示公署或公務員之資格， 即俗稱之大印及小官章而言。至其形式凡符合印信條例規 定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以 表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度 臺上字第3155號判決意旨參照）。本案如附表所示偽造公 文書上所偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」」印文， 與機關全銜相符，且為依印信條例所規定製頒之印信，應 屬公印文。至於如附表所示偽造公文書上偽造之「檢察官 吳文正」印文，非表示公務員資格之印信，自難以公印文 論，惟仍應論以偽造普通印文。
（三）核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之 三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、同法第216條 、第211條之行使偽造公文書罪。公訴意旨另認被告亦該 當刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，然刑法有關詐 欺取財罪已於103年6月18日修正，除原有之普通詐欺取財 罪外，另增訂刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關 或公務員名義詐欺取財罪，該條文應已將刑法第158條第1 項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而 以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態 樣，予以加重處罰。是被告冒用公務員名義詐欺取財之行 為，應僅成立刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名 義詐欺取財罪，毋庸另論刑法第158條第1項之僭行公務員 職權罪，否則即與「雙重評價禁止原則」有違。是公訴意
旨此部分所載，容有誤會，附此敘明。
（四）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無 礙於共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之 聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每 一階段犯行均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同 意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯 罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者， 固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要 件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而 由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯 ，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正 犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接 之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙 、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成 立。事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外 把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同 正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字 第2824號判決、34年上字第862號判例、77年台上字第213 5號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。本案被 告雖參與提領款項行為，而未參與偽造公文書、以電話向 告訴人行騙之行為，惟被告與其餘共犯合組詐欺犯罪集團 ，就該次犯行分工擔任打電話施詐、居間聯繫、偽造相關 書證、出面施詐取財等任務，其等犯罪型態具有相當之計 畫性、組織性，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯 罪，足認被告與所參與詐欺集團不詳成年成員相互間就詐 騙告訴人之行為，應均具有相互利用之合同意思，並各自 分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告縱未參與全部犯 行，仍應就該詐欺集團所為上開犯行負共同正犯之責任。 故被告與該詐欺集團不詳成年成員間，就上開犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（五）被告就本案加重詐欺行為及行使偽造公文書之行為，係基 於對告訴人詐取財物及行使偽造公文書之單一犯意，於10 5年9月21日及22日，先後冒充公務員之詐欺手法向告訴人 詐欺財物，致使告訴人第1次交付42萬元，第2次匯款250 萬元，上開2次犯行之時間密接，手法相同，且係侵害同 一告訴人之財產法益，顯見被告主觀上係基於同一詐欺之 單一犯意而為，在客觀上，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑
法評價上，視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為， 屬接續犯，應僅論以一罪。
（六）被告偽造如附表所示公印文、印文之行為，為偽造如附表 所示公文書之部分行為；又偽造如附表所示公文書後復持 以行使，其偽造公文書之低度行為，應為行使偽造公文書 之高度行為所吸收，均不另論罪。本案被告與詐欺集團所 屬成員三人以上共同持偽造之公文書、冒用公務員名義向 告訴人詐騙款項之行為，其等目的既為施用詐術使告訴人 陷於錯誤而交付財物，上開行為間具有行為局部之同一性 ，應認係一行為觸犯行使偽造公文書、三人以上共同冒用 公務員名義犯詐欺取財數罪名，而依刑法第55條想像競合 犯，論以一重罪即刑法第339條之4第1項第1、2款之三人 以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪。
（七）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法 院以104年度簡字第5666號判決判處有期徒刑2月確定，於 105年1月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。
（八）被告以其僅係車手，未參與詐騙機房之運作，之前僅有毒 品前科，所得報酬僅3萬4400元，所獲利益非豐，且犯後 對所犯之罪均坦承不諱，而認應有刑法第59條規定酌減其 刑之適用等語。惟按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共十款)為科刑重輕 之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與 「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第五十七條所列舉之 十款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)， 以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除 第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可 憫恕，始可予以酌減，最高法院70年度第6次刑事庭會議 決議參照。本案被告思圖不勞而獲，與其他共犯一同實施 詐騙行為，對無辜、善良的告訴人施用詐術，騙取告訴人 一共292萬元，損害非輕，且偽造司法機關公文，嚴重損 害司法威信，迄今仍未賠償告訴人分文，核無刑法第59條 規定之適用，附此敘明。
叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第
299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第 2款、第216條、第211條、第55條、第47條第1項、第219條 、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項 ，並審酌被告正值青年，不思循正當途徑獲取所需，竟參與 詐欺集團，利用告訴人不熟稔司法程序，以詐騙電話、偽造 之公文書，詐取其財物，影響一般民眾對司法之信賴，嚴重 破壞國家公權力機關之威信，且迄今尚未與告訴人達成和解 ，賠償其所受損害，另考量被告犯後於原審坦承犯行，其係 受其他詐欺集團成員之指示，負責取款，尚非詐欺集團核心 成員，及其為高中肄業，之前從事洗車工作，家庭經濟狀況 勉持（見原審訴緝卷第28頁反面）等一切情狀，量處如原審 主文所示之刑，而關於沒收部分並說明：1.如附表所示公文 書，業已交付告訴人收受，自非屬被告或共犯所有之物，無 從逕予諭知沒收，然該偽造之公文書上偽造之「臺灣臺北地 方法院檢察署印」1枚及「檢察官吳文正」1枚，不問屬於犯 人與否，仍應依刑法第219條之規定諭知沒收。2.又被告於 本案提領款項之報酬為提款金額2%乙情，業據被告於原審審 理時供陳在案（見原審訴緝卷第24頁），是被告參與本件詐 欺犯行犯罪所得應為34,400元【計算式：（420,000元＋1,3 00,000元）×0.02＝34,400元】，爰依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，核其認事用法並無違誤，量刑亦 稱妥適。被告上訴意旨，以其加入詐騙集團時間為105年8、 9月間，至遭查獲期間至多僅有數月，時間短暫，就其犯罪 之動機、目的暨品行與生活狀況等，認原審量處其有期徒刑 1年6月顯屬過重等語。惟查，刑法第339條之4之法定刑為「 1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，且 被告係累犯尚應加重其刑，則原審審酌上情而量處其上開刑 期，核無偏重之不當，其另以原審未依刑法第59條規定酌減 其刑，惟依上開說明，其亦不適用此條之規定，是亦無理由 。是其上訴均無理由，應予駁回。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃秋婷提起公訴、檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
附錄：論罪科刑法條：
中華民國刑法第211條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4第1項第1、2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
附表：
┌──┬──────────┬─────────────────────┐
│編號│偽造之公文書 │其上偽造之公印文、印文 │
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│1 │「台北地檢署公證部收│「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1枚、「 │
│ │據」公文書1紙 │檢察官吳文正」印文1枚 │
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