臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1930號
106年度上訴字第1931號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周大綱
選任辯護人 陳宏毅律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院106年度訴字第654、1465號中華民國106年11月23日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第
3487號；追加起訴案號：同署106年度偵字第9221號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周大綱有罪及定應執行刑部分均撤銷。周大綱販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。應執行有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案門號０九０九五六四九六九號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收之。其餘（無罪部分）上訴駁回。
犯罪事實
一、周大綱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販 賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號 行動電話作為與購毒者聯絡毒品交易之工具，分別為下述之 犯行：
㈠於民國105年11月23日15時6分許、37分許及43分許，與持用 門號0000000000號行動電話之陳建良聯絡交易毒品事宜後， 在臺中市東區自由路之某全家便利超商外，由周大綱販賣甲 基安非他命1小包給陳建良，並向陳建良收取新臺幣（下同） 1,000元之價金，而完成毒品交易。
㈡於105年11月27日12時6分許、15分許、17分許，與持用門號 0000000000號行動電話之張君璧聯絡交易毒品事宜後，張君 璧隨即依周大綱之指示，將5,000元放置於臺中市東區自由 路「建國市場」對面之「紅嘴唇檳榔攤」處，再由周大綱前 往取款。然周大綱因故未能取得甲基安非他命販賣給張君璧 ，乃將上述之現金5,000元交還給張君璧，致交易未成功。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及臺灣高等法院臺中分院檢察署告發 後由臺中地檢署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 ，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者 為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院 於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無 不合（最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字第10 69號判決參照）。本案所引用有關門號0000000000號行動電 話之監聽錄音，係臺灣臺中地方法院檢察署聲請原審法院以 105年度聲監字第3105號號通訊監察書核准監聽一節，有該 通訊監察書及附表影本在卷可稽（見106年度偵字第3487號 卷【下稱偵3487號卷】第14頁正反面），屬依法所為之監聽 ；又偵查機關依據該監察錄音內容製作通訊監察譯文，被告 及其辯護人於法院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能 力及其真實性，法院復於審判期日提示予被告及其辯護人並 告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是審酌上開通訊監 察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事 人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用 下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據 能力，檢察官、被告及其辯護人於準備程序中均表示沒有意 見（見本院106上訴字第1930號卷【下稱本院卷】第64頁） ，復於審判期日時予以提示並告以要旨，而經檢察官、被告 及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審 酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證 明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸 上開規定，自均具證據能力。
三、又本判決所引用下列各項非供述證據，均據檢察官、被告及 辯護人就證據能力表示沒有意見（見本院卷第64頁），且無 證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故 均具證據能力。
四、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查、 及本院審理中自白販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳建 良、張君璧所為之自白部分，被告並未主張其有遭受「強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法」始為自白之情事，則被告前揭自白確具有任意性無疑， 並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，足認被告之自白 核與事實相符，依法自得為證據（就被告自白真實性部分詳 如後述）。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠犯罪事實欄一㈠部分：
訊據上訴人即被告周大綱（下稱被告）就此部分事實於偵查 中及本院審理中坦承不諱（見106年度聲羈字第58號【下稱
聲羈卷】第7頁、見偵3487號卷第114頁正反面；本院卷第33 頁反面、第62頁、第96頁）。被告雖於原審審理中矢口否認 此部分販賣甲基安非他命與證人陳建良之犯行，辯稱：陳建 良是透過王俊銘介紹來找我，原本是要找我購買甲基安非他 命，但我當時手頭上的甲基安非他命數量不多，就無償贈與 給陳建良，並非販賣給陳建良云云。惟查：
⑴證人陳建良於原審審理中結證稱：我跟被告不熟，是透過朋 友「俊銘」介紹，找被告是要拿甲基安非他命，我於105年 11月23日16時許，有跟被告見面，他有給我甲基安非他命， 我記得我有拿現金1,000元給他。我當天跟被告碰面預計就 是要拿1,000元的甲基安非他命，我有準備錢，也有把錢拿 給被告，被告也沒有要跟我借錢。被告交給我的確實是甲基 安非他命等語（見原審106年度訴字第654號卷【下稱原審卷 】第110頁反面至第113頁反面）；於偵查中結證稱：我有施 用甲基安非他命，毒品是跟被告買的，透過友人「俊銘」介 紹的，我跟被告不熟，只見過2次面，是「俊銘」跟我說被 告那邊有甲基安非他命。如附表一編號1所示105年11月23日 15時許之譯文是我跟被告的對話，我要跟他買甲基安非他命 ，我們約在臺中市東區自由路附近的全家便利超商，這次我 跟他購買1,000元，被告直接給我甲基安非他命，我們是在 我的車上進行交易。我不確定106年1月17日20時許那次有無 交易，但我確定105年11月23日這次交易有跟被告買到甲基 安非他命等語（見偵3487卷第79頁反面至第80頁），均明確 指證有向被告購買甲基安非他命之事實。且本案查獲前，被 告所持用門號0000000000號行動電話經實施通訊監察，進而 得悉被告以上開門號行動電話與證人陳建良持用之門號 0000000000號之行動電話聯絡甲基安非他命等情，亦有上揭 行動電話通訊監察譯文（內容詳如附表一編號1所示）及通 訊監察書在卷可稽，而被告於106年1月20日原審羈押訊問程 序、106年3月6日偵訊時自承：看到通訊監察譯文後我想起 來了，我坦承有於105年11月23日販賣甲基安非他命給陳建 良，地點是在自由路的全家便利超商，販賣的金額是1,000 元等語（見聲羈卷第7頁、偵3487卷第114頁正反面）相符。 ⑵被告原雖以前詞置辯，然觀諸上開譯文內容，證人陳建良向 被告表示是王俊銘介紹認識後，即直接詢問被告：「現在有 （甲基安非他命）嗎？」而被告則回稱：「我們見面再說好 不好，你要不要過來一趟。」，並未明示有何物品，而被告 自承其與證人陳建良不熟，惟就通話中並未明示需求或提供 何物，彼等即心領神會，無需具體陳明，即要求見面再說， 顯見被告對於證人陳建良係欲向其購買甲基安非他命一事已
了然於胸，此觀諸被告於原審羈押訊問時自承：譯文中陳建 良問「現在有嗎」是問我有沒有毒品等語（見聲羈卷第7頁 ）相符，而被告隨即要求陳建良當面再談，足見被告亦有要 販賣甲基安非他命給陳建良之意，才會要求與陳建良碰面。 且被告與證人陳建良並非熟識，業據證人陳建良證述明確， 並為被告所是認，縱然陳建良係透過共同友人王俊銘介紹向 被告購買毒品，以第二級毒品甲基安非他命係政府嚴為查緝 ，物稀價昂，衡情被告亦無任何理由免費提供甲基安非他命 供不熟識之證人陳建良施用之理。且被告原辯稱當時陳建良 欲購買2,000元之甲基安非他命，但因其當時僅持有價值 1,000元數量之甲基安非他命，乃免費提供給陳建良施用云 云，然此部分陳述既與陳建良上開證述不符，且被告交付甲 基安非他命之數量既已達價值1,000元，仍可為交易之標的 ，而無免費提供給陳建良之必要。是被告於原審辯以係無償 提供甲基安非他命與陳建良一節，並不足採。
⑶此外，復有原審法院核發之搜索票、臺中市政府警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片6張（見偵 3487卷第25至30、36至38頁）在卷可稽，復有門號00000000 00號行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案可佐。 ⑷綜上，被告雖於原審審理中否認販賣第二級毒品甲基安非他 命與證人陳建良，惟其於偵查中及本院審理中之自白，當與 事實相符，應堪採信，就此部分事證明確。
㈡犯罪事實欄一㈡部分：
訊據被告就此部分之事實於偵查中及本院審理中坦承不諱（ 見106年度偵字第9221號卷【下稱偵9221卷】第20頁反面、 本院卷第62頁、第96頁）。被告雖於原審審理中僅坦承有要 求證人張君璧將5,000元拿到「紅嘴唇檳榔攤」，但矢口否 認有何販賣甲基安非他命未遂犯行，辯稱：只是代買，當初 張君璧託我幫他買甲基安非他命，我雖然拒絕，但他一直糾 纏，我想說幫他問看看，但後來我知道他人在我要找的藥頭 那邊，所以我把錢還給張君璧。張君璧跟我聯絡時，我身上 根本沒有甲基安非他命云云。經查：
⑴上開犯罪事實，業據證人張君璧於原審審理中結證稱：門號 0000000000號行動電話是我持用，我於警詢時回答員警的問 題均係據實陳述，如附表一編號2所示之譯文是我要跟被告 購買5,000元的甲基安非他命，但最後沒有交易成功。當時 我跟被告說要買甲基安非他命，就依照被告的指示將5,000 元拿去放在「紅嘴唇檳榔攤」，我是要跟被告購買，不是請 被告幫我購買，我只有跟被告買過甲基安非他命，是透過朋 友認識被告，當時朋友跟我說如果要買甲基安非他命就找被
告。我不知道被告的毒品來源是何人，也不知道被告用多少 錢去買毒品。我先前另外有分別以2,000元之價格向被告購 買甲基安非他命共2次，都是在他住處旁邊的全家便利超商 交易等語（見原審卷第199頁反面至第207頁）；另於偵查中 結證稱：當時我找被告買甲基安非他命，他要我將5,000元 拿到檳榔攤，他會跟我聯絡，但後來他都沒有回我消息，之 後被告有要人把錢還給我，這次交易沒有成功等語（見偵 9221卷第14頁反面）。且本案查獲前，被告所持用門號0000 000000號行動電話經實施通訊監察，進而得悉被告以上開門 號行動電話與證人張君璧持用之門號0000000000號之行動電 話聯絡甲基安非他命等情，亦有上揭行動電話通訊監察譯文 （內容詳如附表一編號2所示）及原審法院通訊監察書在卷 可稽，核與被告於106年5月9日偵訊時自承：我坦承有販賣 甲基安非他命給張君璧未遂之行為等語（見偵9221卷第20頁 反面）相符。
⑵被告雖以前詞置辯，惟以營利之意圖交付毒品，而收取對價 之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價 或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處； 若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之 目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品 ，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰； 受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委 託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品 交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品 後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上 ，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任， 單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為 施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基 於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共 同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起 意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨 買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝 風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互 通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始 轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方 主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單 純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以 幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法 院95年度台上字第6888號判決、102年度台上字第3273號判 決同此看法）。再聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣
價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參 與其事，即應負販賣毒品罪責，可知毒品交易時間、交易地 點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成 販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂「調貨」行為是否構成 販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定， 即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出 售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。 另衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀 ，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的， 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價 賣出之比較，認無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。觀諸 被告與證人張君璧間之聯繫內容，被告詢問證人張君璧欲購 買之甲基安非他命數量，經證人張君璧表示欲購買5,000元 之甲基安非他命後，被告遂要求證人張君璧將現金5,000元 寄放在被告指定之「紅嘴唇檳榔攤」，並待被告取得甲基安 非他命後，再將甲基安非他命交給證人張君璧，綜觀上開譯 文及證人張君璧於原審上開證述，其不認識被告之上手為何 人，乃係向被告直接告知欲購買之毒品種類，且交易時，亦 係由證人張君璧直接與被告交易，由被告本人將毒品交付證 人張君璧，則被告關於本件毒品之交易，即成為唯一控制管 道之人，證人張君璧既無從知悉被告係以多少錢購得所交付 之毒品，被告顯亦可決定交易之價金為若干，且被告除收取 現金，其取得毒品後亦係自行到場確保毒品交易之順利進行 、單獨交付毒品，顯非單純牙保仲介或幫助販賣或幫助施用 而已，而係基於賣方地位。被告既已完成本件毒品買賣價額 、付款方式之磋商（毒品之價格、收取價金）等行為，亦足 認其行為與販賣第二級毒品罪之構成要件相當。 ⑶被告辯稱是經張君璧一再糾纏，其才會幫忙詢問，後來其知 道證人張君璧人在其要找的藥頭處，就把錢還給張君璧云云 ，但依通訊監察譯文內容所示，張君璧詢問被告是否已取得 甲基安非他命時，曾向被告表示：如果沒有就不要了等語， 然被告則回稱：就已經在處理了，我有跟你說了，不要再趕 等語，可見證人張君璧曾表示欲終止交易，但被告則表明已 在調貨，要證人張君璧不要一再催促，顯與被告上開所辯情 節迥異。況證人張君璧於106年11月27日22時57分許以前述 行動電話傳簡訊給被告表示因其配偶要用錢，改日再購買毒 品等語，有該譯文可憑，亦與被告上開辯解不符，所辯自難 採憑。此外，並有前述搜索票、臺中市政府警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片6張（見偵3487
號卷第25至30頁，第36至38頁）在卷可稽，復有門號000000 0000號行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案可佐。 ⑷綜上，被告雖於原審審理中否認販賣第二級毒品甲基安非他 命與證人張君璧未遂之犯行，惟其於偵查中及本院審理中之 自白，當與事實相符，應堪採信，就此部分事證明確。 ㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為 何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風 險，無端義務為該買賣之工作。被告確有如犯罪事實欄所載 之販賣甲基安非他命之行為，且屬有償行為，業如前述，考 量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被 告亦無任何動機或與購毒者陳建良、張君璧有任何特殊之情 誼，甘冒重刑而以原價或無償轉讓甲基安非他命給陳建良、 張君璧。則依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應 係基於意圖營利之犯意而販賣甲基安非他命，至為明確。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告前述犯行均足認定，皆應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，不得販賣、持有。又甲基安非他命亦屬於藥 事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣者，藥事法 第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他 命而販賣予他人既、未遂者，除成立毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項之販賣第二級毒品既、未遂罪外，亦構成藥 事法第83條第1項、第4項之販賣禁藥既、未遂罪，此係屬同 一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情 形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇 一處斷。毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之 法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1, 000萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之法定 本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。則就 販賣第二級毒品罪與販賣禁藥罪間，毒品危害防制條例第4
條第2項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之罪之法 定本刑為重，揆諸上開說明，就被告販賣甲基安非他命既、 未遂之行為，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項、第 6項之規定處斷。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪、第4條第6項、第2項之販賣第二 級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，均應為其 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開販賣第二級毒品既、未遂罪間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈢被告已著手於如犯罪事實欄一㈡所示販賣第二級毒品之行為 而未果，尚屬未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰 依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈣又本件檢、警人員並未因被告之陳述而查獲其毒品來源，此 有臺灣臺中地方法院檢察署106年3月27日函、同年6月8日及 臺中市政府警察局刑事警察大隊106年3月29日函暨所附員警 職務報告、同年4月28日函（見原審卷第31、38至39、70、8 3頁）附卷可證，故被告就本案犯行即無從依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。 ㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行 為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查 緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階 段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後 有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。 又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂 ，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察 官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以 案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，即屬當之 （最高法院104年度台上字第3861號判決要旨參照）。就犯罪 事實欄一㈠㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂之 犯行，雖於原審審理中均否認犯行，惟其就犯罪事實欄一㈠ 部分，於偵查中、聲請羈押時法院訊問及本院審理中坦承無 訛（見偵3487號卷第114頁正反面、聲羈卷第7頁、本院卷第 33頁反面、第62頁、第96頁），另就犯罪事實欄一㈡部分， 業於偵查中及本院審理中自白不諱（見偵9221卷第20頁反面 、本院卷第62頁、第96頁），依上開說明，仍應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定各減輕其刑，並就犯罪事實欄一 ㈡部分遞減輕之。
㈥再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣
告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。 經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其販賣毒品 數量、所得固非鉅量，惟其販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行為重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為7年 以上有期徒刑，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕後；或適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25 條第2項遞減輕後，最輕為有期徒刑3年6月或1年9月。是本 案需認如各量處有期徒刑3年6月或1年9月，尤嫌過重時，始 有刑法第59條適用餘地。衡酌被告販賣第二級毒品甲基安非 他命，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治 安實有相當程度危害，惡性匪淺，上開刑度經減輕後已有相 當幅度之減少，倘再遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕 其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預 防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販 毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標 準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59 條規定之餘地。
三、本院之判斷：
㈠原審審理後，認被告犯販賣第二級毒品罪賣第二級毒品罪， 事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於偵查中坦承 犯行，嗣於原審審理中均否認犯罪，迄於本院審理中復自白 上開部分之犯行，因被告任意之翻異，而有毒品危害防制條 例第17條第2項偵審自白之適用，原審判決未及審酌，尚有 未合。被告上訴意旨稱其於本院審理中亦有自白，請求減輕 其刑，其上訴為有理由。原審判決既有上開可議之處，即屬 無可維持，自應由本院予以撤銷改判，原所定應執行刑部分 ，亦失所附麗，併予撤銷。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁 止販賣或轉讓予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心 健康（初用甲基安非他命時會有提神、振奮、欣快感、自信 、滿足感；多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用 時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日增。長 期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀 包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺
、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，亦常伴有自 殘、暴力攻擊行為等。停用之戒斷症狀包括疲倦、沮喪、焦 慮、易怒、全身無力，嚴重者甚至出現自殺或暴力攻擊行為 ，其行為對社會治安已造成潛在威脅，並衡諸其販賣甲基安 非他命之價值、數量；被告犯後曾一度坦承上開犯行，但嗣 後又翻異其詞，嗣本院審理中復又坦承之犯罪後態度；及被 告自陳教育程度為國中畢業之智識程度，暨未婚、從事攝影 師、導演工作之生活狀況（見原審卷第211頁反面）及被告 之素行、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量 處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。四、沒收部分：
㈠扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），被 告自承係其所有，且依證人陳建良、張君璧前揭指述及上揭 譯文，堪認係供被告犯上開販賣第二級毒品既、未遂犯行之 用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈡被告就犯罪事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品犯行，獲取現 金1,000元，此部分犯罪所得應依刑法第38條之1第1項規定 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈢扣案之甲基安非他命3包、菸草4包及甲基安非他命吸食器3 組，被告陳稱係供己施用毒品所用，檢察官亦於起訴書表示 將於被告施用毒品案件中宣告沒收，本院自無從宣告沒收， 併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣甲基安非他命以營利之犯意， 以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡毒品交易之工具 ，分別於如附表二所示之時、地，以如附表二所示金額販賣 甲基安非他命給如附表二所示之購毒者，並向各該購毒者收 取如附表二所示金額之現金而完成交易，因認被告另涉犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共3 罪 ）。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之 證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑 、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最 高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字
第4986號判例參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6條亦有明文。再被 告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第 156條第2項所明揭，其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致 與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉 補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，則指除該自白 本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真 實性之證據而言，須因補強證據與自白之相互利用，而足使 犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10 號判例參照）。另販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒 品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其 刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之 憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述， 必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據， 係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真 實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度 之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確 信其為真實者，始足當之（最高法院101年度台上字第5069 號、103年度台上字第3441號判決參照）。是依刑事訴訟法 推定被告無罪及嚴格證明法則，買受毒品之人對販賣毒品之 人之指述，依刑事訴訟法第156條第2項規範之同一法理，仍 應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。而所謂 補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳 述具有關連性，並因兩者之相互利用，足以保障自白事實之 真實性，而使犯罪事實獲得確信（最高法院101年度台上字 第3215號判決意旨參照）。
三、再按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照）
。是以本案就此部分既為無罪之判決（詳如後述），自無庸 逐一論述所引之各項證據是否具有證據能力，合先敘明。四、公訴人認被告就附表二部分均涉犯毒品危害防制條例第4條 第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢、偵查中 之自白、證人王俊銘、湯元愷於偵查中具結及警詢中之證述 、上開本院通訊監察書、如附表一編號3 至5 所示之通訊監 察譯文及前述本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、照片及扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚 ）等在卷為其論據。
五、訊據被告堅詞否認有公訴意旨所述此部分販賣第二級毒品罪 嫌，辯稱：我曾經於105 年9 或10月間有販賣甲基安非他命 給王俊銘，但沒有於附表二編號1 、2 所示時間販賣甲基安 非他命給王俊銘。又我未曾販賣甲基安非他命給湯元愷，如 附表二編號3 所示時間當時是湯元愷交付甲基安非他命給我 等語。
六、經查：
㈠就附表二編號1 、2 所示部分：
⑴證人王俊銘於偵查中結證稱：我是跟被告購買甲基安非他命 ，被告是透過朋友介紹認識了，如附表一編號3、4所示之譯 文都是我跟被告購買甲基安非他命之對話，我於105年11月