臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1253號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱顯洲
被 告 吳帛諺
上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣臺中地方法院106年
度易字第124號，中華民國106年6月16日第一審判決(起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第3178號)，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
吳帛諺共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
邱顯洲共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、吳帛諺前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡上 字第980號判決判處有期徒刑5月確定，於民國100年1月29日 將易服社會勞動改易科罰金執行完畢。緣吳帛諺之女吳慧馨 因向李錦政租屋積欠租金未償還，李錦政及其配偶謝雯雯遂 與吳帛諺、吳慧馨相約在臺中市○○區○○路0段00號之麥 當勞速食店討論積欠房租事宜，吳帛諺即邀綽號「大支」之 邱顯洲陪同，邱顯洲另邀集綽號「阿德」及其他3名姓名年 籍不詳之成年男子前往，上開人等於104年10月31日19時左 右至上開麥當勞速食店2樓談判，雙方意見不合，未有結果 ，吳帛諺、吳慧馨、邱顯洲、「阿德」及其他3名男子於同 日19時31分左右欲下樓離去之際，因李錦政出言引起邱顯洲 等人不悅，邱顯洲遂拿香菸及打火機朝李錦政丟擲，並與李 錦政互相拉扯後倒地。吳帛諺、「阿德」及其他3名男子見 狀，竟與邱顯洲共同基於傷害之犯意聯絡，由「阿德」持凳 子砸李錦政，其他3名男子中之甲男則對李錦政拳打腳踢， 吳帛諺則勒住李錦政頸項使其摔倒在地。嗣因謝雯雯從後方 捶打吳帛諺，吳帛諺乃將謝雯雯拉開至旁邊，由「阿德」及 其他3名男子共同將李錦政拉扯住，「阿德」並勒住李錦政 頸部，倒地之邱顯洲起身後，即揮拳毆打李錦政，致李錦政 受有臉部、頸部、右前臂及左膝多處擦傷、左髖部挫傷等傷 害。
二、案經李錦政訴由臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴 訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審 判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據， 而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案 以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告 以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告( 下稱被告)邱顯洲、被告吳帛諺於本院準備程序及審判程序 時，均表示同意作為本案證據使用(見本院卷第49頁、第70 頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證 及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為 以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據 。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、被告吳帛諺、邱顯洲於檢察官偵查、原審及本院審判時，對 上開共同傷害告訴人李錦政之犯罪事實均坦承不諱，核與告 訴人李錦政於警詢及檢察官偵查時指述、證人謝雯雯、吳慧 馨於警詢及檢察官偵查中證述之情節大致相符，並有麥當勞 現場用餐民眾以行動電話攝錄案發過程之翻拍相片6張、國 軍臺中總醫院附設民眾診療服務處104年10月31日診斷證明 書1紙等附卷可稽。又本件經原審勘驗上開民眾以行動電話 攝錄案發過程之檔案結果(見原審卷第27頁)： ⑴一開始畫面中出現9人，右側3人距離畫面中心衝突點較遠 ，其中2人為1男1女呈旁觀姿態，男子著白衣；另1著黑衣 男子距中心衝突點較近且站立。
⑵拍攝者將鏡頭移向衝突中心，畫面中6人有1人著白色上衣 倒在地上。畫面後方有1男1女(應係吳帛諺與謝雯雯)，女 子阻擋該男子不使其向前。
⑶畫面前方3人，著橫條紋淺色上衣之李錦政頭朝鏡頭跪在 地上，有1白色上衣男子(應係邱顯洲)跌坐於鏡頭前，其 頭部與李錦政右側身體接觸，畫面右側有1人(應係「阿德 」)舉起紅色凳子往李錦政當頭砸下，畫面中左側有著黑 衣、黑色棒球帽之男子(應係甲男)以右腳踢李錦政頭部。 ⑷凳子砸下後李錦政起身，起來至一半時右側之人(「阿德 」) 又再次以凳子往李錦政當頭砸下，黑衣戴黑色棒球帽 之男子揮拳攻擊李錦政。黑衣黑帽男子(甲男)以右腳踹李 錦政身體，李錦政完全起身揮右拳反擊畫面右方原本持凳 攻擊之男子(「阿德」)，該原本持凳攻擊之男子(「阿德 」)亦與李錦政互相拉扯，此時吳帛諺掙脫其後方女子(謝 雯雯)向前以右手勾住李錦政之脖子。
⑸畫面左方男子(甲男)揮右拳攻擊李錦政，此時上開白色上 衣男子(邱顯洲)完全起身站立，李錦政因遭吳帛諺扯住脖 子致身體向左後方旋轉傾倒，此時畫面結束。
再次勘驗該檔案(見原審卷第28頁)：
⑴現在以正常速度播放以聽取聲音，播放過程中有聽見有人 講「貢呼死」、「幹」。
復經本院勘驗告訴人李錦政所提出之「現場錄影光碟」結果 (見本院卷第54頁背面)：
⑴一開始的畫面右方有兩位白衣男子(應係李錦政及邱顯洲) 半蹲在拉扯，中間1位穿黑衣黑褲戴黑帽男子(應係甲男) 往右，左方1位平頭男子(應係吳帛諺)面朝畫面左邊，左 手半舉、右手往前，他所面對的對象(應係謝雯雯)被柱子 擋住，無法看到。
⑵畫面往右該黑衣黑褲男子(甲男)加入之後，左方有1白衣 男子(應係邱顯洲)從地上爬起來，其他4人圍著拉扯1名穿 白衣的男子(背部朝後，應係李錦政)，脖子被後方1位穿 黑背心紅袖子的男子(「阿德」)勒住，左方穿白衣男子( 邱顯洲)起身後，揮拳毆打中間那位白衣男子(李錦政)， 還有人口出一聲「ㄕㄚ」。
足認被告吳帛諺、邱顯洲所為之任意性自白與事實相符，堪 以採信。
三、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；意思之聯絡並 不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者
，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相 互間有默示之合致，亦無不可(最高法院28年度上字第3110 號、73年度台上字第2364號判例參照)。又事中共同正犯， 即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」， 乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行 為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。共同犯意不以在實 行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於 其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立； 故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就 既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為 即在共同意思範圍以內，應共同負責(最高法院105年度台上 字第2708號判決參照)。被告吳帛諺雖辯稱其僅有勒住告訴 人李錦政的脖子往後拉，要把他拉開，沒有動手毆打告訴人 李錦政等語，惟由上開證據資料可知，本件係告訴人李錦政 出言引起被告邱顯洲等人不悅，被告邱顯洲遂先拿香菸及打 火機丟擲告訴人李錦政，並與告訴人李錦政互相拉扯後倒地 ，此時與被告邱顯洲同行之被告吳帛諺、「阿德」及其他3 名男子見狀，隨即分別以持凳子或拳打腳踢、勒住頸部等方 式加入戰團，並未見其等有何勸阻之動作。況案發當時告訴 人李錦政方面僅有其與證人謝雯雯共2人(1男1女)，而被告 邱顯洲、吳帛諺等人方面則共有6個男人(若加計吳慧馨則有 6男1女)，雙方人數差距懸殊，若果被告吳帛諺有意勸阻， 亦理應制止同行之人，而非勒住告訴人李錦政的脖子使其難 以反擊。是以，被告吳帛諺、「阿德」及其他3名男子於告 訴人李錦政與被告邱顯洲互毆時，已確知被告邱顯洲具有傷 害告訴人李錦政之犯意，猶加入參與毆打告訴人李錦政之行 為，其等與被告邱顯洲間，就傷害告訴人李錦政之行為，自 互有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責。從而，本案 事證已明，被告吳帛諺、邱顯洲2人之傷害犯行，均堪認定 ，應依法論科(至被告邱顯洲於本院準備程序時提出之光碟 內容，經本院勘驗結果，僅係告訴人李錦政向被告邱顯洲要 求新台幣5萬8千元，被告邱顯洲答以已經提出傷害告訴，沒 什麼好談之對話，見本院卷第55頁，與認定被告是否成立犯 罪無涉，附此說明)。
四、核被告吳帛諺、邱顯洲所為，均係犯刑法第277條第1項傷害 罪。被告吳帛諺、邱顯洲與「阿德」及其他3名男子就上開 犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。又被 告2人與其他共同正犯於前揭時、地，先後以拳打腳踢、勒 頸，或持凳子砸擊告訴人李錦政等行為，均係基於單一犯意 ，在時空密接之情形下，接續侵害同一法益，該數行為之獨
立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯之一罪關 係。再查被告吳帛諺前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以 98年度中簡上字第980號判決判處有期徒刑5月確定，於100 年1月29日將易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢 後5年以內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。五、原審以被告吳帛諺、邱顯洲上開犯罪事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：⑴本件經本院勘驗告訴人李錦政所提 出之「現場錄影光碟」結果，確有被告吳帛諺、邱顯洲2人 以外之其他4人圍著拉扯告訴人李錦政，亦即，本件傷害告 訴人李錦政者應有6人。原審以告訴人李錦政並未明確指出 共遭幾人毆打，且證人吳慧馨於警詢證稱：互毆人數加計伊 及被告吳帛諺共5位等語，復依原審勘驗光碟檔案結果，逕 認本件攻擊告訴人李錦政者為被告吳帛諺、邱顯洲、「阿德 」、「甲男」共4人，容有違誤；⑵被告吳帛諺、邱顯洲2人 僅因吳慧馨向告訴人李錦政租屋衍生租金糾紛，雙方談判未 果，竟在公開場合與「阿德」等人挾人數之優勢共同毆打告 訴人李錦政，致告訴人李錦政受有身體傷害，其2人迄今非 但未曾賠償告訴人李錦政，且不願供出「阿德」及其他3名 男子之姓名、年籍，顯見其等未對自身犯行有誠摯反省與悔 改，原審僅各量處有期徒刑3月、2月之刑，自嫌輕縱。被告 邱顯洲提起上訴，固以本件係互毆，何以變成單方傷害？麥 當勞漏未提供案發區之影片，是否有人滅證？何以其所蒐集 之證據(簡訊、照片、錄音檔、驗傷單等)未被當庭討論？告 訴人夫妻謊話連篇等語，而指摘原判決不當。然被告吳帛諺 、邱顯洲對告訴人李錦政、謝雯雯提告傷害部分，業經檢察 官偵查結果，以告訴人李錦政、謝雯雯係出於防衛之意思而 為舉動，且難認被告邱顯洲之傷勢為告訴人李錦政、謝雯雯 所為，而為不起訴處分在案，是被告邱顯洲上訴意旨所指， 自無可採。另檢察官上訴意旨以原審量刑過輕部分，則有理 由，且原判決就被告2人傷害告訴人李錦政部分既有前開瑕 疵可指，自屬無可維持，應予撤銷改判。
六、爰審酌被告吳帛諺因其女吳慧馨積欠告訴人李錦政之租金， 而邀集被告邱顯洲、「阿德」及其他3名成年男子前往談判 ，雙方意見不合，被告2人僅因無法克制情緒衝動，竟與「 阿德」等人在眾目睽睽之下共同傷害告訴人李錦政，惡性非 輕，其等犯後雖承認犯行，但迄未與告訴人李錦政達成和解
，未獲得告訴人李錦政之諒解及渠等犯罪之動機、目的、手 段等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並各諭 知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吳帛諺毆打告訴人李錦政時，告訴人謝 雯雯見狀欲攔阻被告吳帛諺，被告吳帛諺將告訴人謝雯雯推 倒在地及毆打，致告訴人謝雯雯受有臉部、左上臂、左前臂 、雙手及雙側足跟多處擦挫傷等傷害，因認被告吳帛諺此部 分另涉有刑法第277條第1項傷害罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定(最高法院76年台上字第4986號 判例參照)。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法 院92年台上字第128號判例參照)。再按告訴人之告訴，係以 使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應 調查其他證據以資審認(最高法院52年台上字第1300號判例 參照)。
三、公訴人認被告吳帛諺涉有上開傷害告訴人謝雯雯之犯行，無 非以告訴人謝雯雯、證人李錦政於警詢及檢察官偵查時之指 述、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處104年10月31日診 斷證明書1紙現場照片等，為其論斷依據。訊之被告吳帛諺 堅決否認有何傷害告訴人謝雯雯之犯行，辯稱：一開始是告 訴人謝雯雯在後面一直打我的頭，我抓她的手把她拉開到旁 邊，讓她不要再打我，我沒有打她及踢她等語。經查：(一)告訴人謝雯雯於警詢指稱：伊要過去將人拉開，被告吳帛諺 不讓伊過去，將伊推倒在地，以手打及腳踢伊使伊受傷等語 (見偵卷第69頁背面)；於偵查中指稱：伊拉被告吳帛諺衣服 ，拜託他不要打告訴人李錦政，被告吳帛諺回身將伊推倒在 地，以腳踢伊，伊要爬起來時，證人吳慧馨又踢伊兩下，不 讓伊起來等語(見偵卷第142頁背面)，核告訴人謝雯雯就其 遭毆打之先後具體過程，於上開警詢及偵查中指訴，已有不
符之處。
(二)又本件經原審勘驗上開民眾以行動電話攝錄案發過程檔案結 果(見原審卷第27至28頁)，可見衝突伊始告訴人謝雯雯阻擋 被告吳帛諺不使其向前，之後被告吳帛諺掙脫其後方即告訴 人謝雯雯後向前以右手勾住告訴人李錦政之頸項，過程中自 始至終並未見告訴人謝雯雯有遭推倒或是被告吳帛諺有出手 毆擊告訴人謝雯雯之情形，亦無證人吳慧馨腳踢告訴人謝雯 雯情形，是告訴人謝雯雯前開所指，並無所據。(三)再者，告訴人謝雯雯之診斷證明書，雖能證明告訴人謝雯雯 於案發當晚確實有在衝突過程中受有臉部、左上臂、左前臂 、雙手及雙側足跟多處擦挫傷等傷害，惟告訴人謝雯雯於案 發時，既處在衝突核心區域，為防護告訴人李錦政而與他人 產生碰撞推擠，造成身體表淺擦挫傷，即屬事理之常，尚無 從遽認係被告吳帛諺出手所為。
(四)此外，從上開認定被告吳帛諺有罪之證據可知，本件係因被 告邱顯洲先與告訴人李錦政互相拉扯後，被告吳帛諺始與「 阿德」及其他3名男子加入參與毆打，其等針對傷害之對象 主要在告訴人李錦政1人，尚無從認定被告吳帛諺在毆打告 訴人李錦政時，另萌生傷害告訴人謝雯雯之犯意而傷害告訴 人謝雯雯。本件自難以告訴人謝雯雯於衝突過程中受傷，即 認係遭被告吳帛諺所毆擊造成。
四、綜上所述，本院綜合各情，認依目前現有事證，仍未能達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告吳帛諺有何傷 害告訴人謝雯雯之程度。此外，本案復查無其他證據可證被 告吳帛諺此部分確有公訴人所指之傷害犯行，揆諸首揭說明 ，既無積極證據足認被告吳帛諺此部分另涉有刑法第277條 第1項之傷害罪嫌，基於罪疑為輕之原則，自應為被告吳帛 諺有利之認定，其此部分之犯行尚屬不能證明。原審以不能 證明被告吳帛諺此部分犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項 規定，諭知無罪之判決，核其認事用法，並無不合。五、檢察官上訴意旨雖以：被告吳帛諺於毆打告訴人李錦政時， 被告吳帛諺欲阻攔告訴人謝雯雯，竟出手推倒並毆打告訴人 謝雯雯等情，有刑事聲請再開辯論狀所附錄影檔案內容及翻 拍照片3張可參，可證被告吳帛諺確有出手推倒並毆打告訴 人謝雯雯之傷害犯行，而原審漏未審酌上情，遽為被告吳帛 諺有利之判決，所持判決理由稍嫌速斷等語，而指摘原判決 不當。惟經本院勘驗告訴人李錦政所提出刑事聲請再開辯論 狀所附「現場錄影光碟」結果，僅有：「左方一位平頭男子 (被告吳帛諺)面朝畫面左邊，左手半舉、右手往前，他所面 對的對象(告訴人謝雯雯)被柱子擋住，無法看到」(見本院
卷第54頁背面)，並無檢察官所指被告吳帛諺有出手推倒並 毆打告訴人謝雯雯之畫面，是其上訴意旨所指，難認有據。 此外，檢察官復未能提出其他積極事證，證明被告吳帛諺有 公訴意旨所指傷害告訴人謝雯雯之犯行，其此部分之上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官溫雅惠提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 湘 玲
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。