臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第821號
上 訴 人 翁順福
訴訟代理人 許慧瑩律師
被 上訴人 陳素珍
訴訟代理人 陳子偉律師
上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國106年7月26日
臺灣臺北地方法院106年度重訴字第153號第一審判決提起上訴，
本院於107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國102年9月25日、同年10月24日 向被上訴人各借款新臺幣（下同）500萬元，另於103年7月 間再向被上訴人借款1,000萬元，總計向被上訴人借款2,000 萬元。嗣兩造與訴外人陳維祥於104年5月7日簽立協議書（ 下稱系爭協議書），上訴人並於系爭協議書第2條第2項及第 4條同意承擔2,000萬元債務，且簽發發票日105年5月31日、 面額1,000萬元、票號HP0000000之支票1紙（下稱系爭1,000 萬元支票），及按月給付7萬5,000元之支票12紙（下稱系爭 利息支票）予被上訴人收執。詎上訴人迄今僅給付1,000萬 元，尚有1,000萬元未清償，且系爭1,000萬元支票經提示亦 因存款不足而退票。爰依消費借貸、票據及系爭協議書之法 律關係，請求擇一有利判決，並請求：㈠上訴人應給付被上 訴人1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年1月5日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假 執行。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上 訴。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：上訴人前向被上訴人借款1,000萬元，並簽立 借款契約書，約定清償日為104年7月31日，上訴人並提供臺 北市○○區○○段0小段000、000地號土地，及同段749建號 即門牌號碼臺北市○○○路0段000巷00弄00號房屋（下合稱 系爭不動產），設定同額抵押權予被上訴人，且簽發發票日 104年7月31日、面額各500萬元之支票2紙（下合稱系爭2紙 500萬元支票）予被上訴人收執。嗣因上訴人欲向訴外人曾 大筆借款，請求被上訴人塗銷系爭不動產抵押權，經被上訴 人同意後，上訴人另交付系爭1,000萬元支票為擔保，並約 定被上訴人於兌現系爭2紙500萬元支票後返還，嗣被上訴人 兌領系爭2紙500萬元支票，兩造間之借款債務已因清償而消 滅，被上訴人不得依票據關係請求上訴人給付系爭1,000萬
元票款。另104年11月12日契約書（下稱系爭契約書）及105 年6月7日切結書（系爭切結書）固為陳維祥與上訴人所簽立 ，然因被上訴人與陳維祥離婚後仍有同居事實，陳維祥就本 件借款爭議係被上訴人之代理人，故被上訴人就系爭契約書 及系爭切結書應負表見代理之責。且依系爭協議書第1條約 定，取得借款者為陳維祥，故被上訴人依消費借貸及系爭協 議書請求上訴人返還借款，亦無理由。況依系爭協議書第3 條約定，被上訴人已同意系爭1,000萬元支票及系爭12紙利 息支票之票款，均由陳維祥負責兌現等語，資為抗辯。並上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。
三、被上訴人主張上訴人向其借款2,000萬元，僅清償1,000萬元 ，尚有1,000萬元未清償，依消費借貸、票據及系爭協議書 之法律關係，擇一請求上訴人給付1,000萬元本息等語，為 上訴人所否認，並以前詞置辯。是上訴人是否尚欠被上訴人 1,000萬元？被上訴人依消費借貸、票據及系爭協議書之法 律關係擇一請求上訴人給付1,000萬元，有無理由？為本件 之爭點，茲論述如下：
㈠按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前 者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入 債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離 債務關係（最高法院49年台上字第2090號判例意旨參照）。 又併存之債務承擔係指第三人與債權人訂立契約，約定與債 務人就同一債務，各負全部給付責任而言（最高法院69年度 台上字第2860號判決意旨參照）。經查，依兩造不爭執之系 爭協議書第2條：「前項肆千萬元借款，在前開事實關係下 ，三方（按指兩造及陳維祥）同意以下列方式攤還解決之： ⑴其中貳千萬元之借款本息：由乙方（按指陳維祥，下同） 自行負責清償丙方（按指被上訴人，下同），與甲方（按指 上訴人，下同）無涉，丙方不得對甲方請求。⑵其中貳千萬 元借款本息：由甲方併存承擔而負連帶清償責任。甲方於簽 立本協議書前已開立（附件2，按指系爭2紙500萬元支票） 壹千萬元之支票予丙方，甲方並於簽立本協議書同時開立（ 附件3，按指系爭1,000萬元支票）到期日為民國（下同）10 5年5月31日、金額壹千萬元之支票予丙方，清償本金。利息 則由甲方開立（附件4）自104年5月31日起至105年4月30日 止，按月各為七萬五千元之支票12張」、第4條約定：「丙 方同意無條件配合並聽從甲方指示，將本協議書第一條所載 設定予丙方之壹千萬元抵押權及其擔保債權，辦理債權讓與 予曾大筆，因債權讓與由曾大筆處所取得之捌百萬元款項，
同意無條件交付給甲方，並無條件配合甲方辦理抵押權塗銷 或變更移轉設定登記，丙方對甲方之債權債務關係，除本協 議書第二條第⑵項外，全部消滅」（見原審卷第82-83頁） ，及上訴人自承於簽訂系爭協議書時，另簽發系爭1,000萬 元支票予被上訴人等語（見原審卷第77頁背面）觀之，顯見 兩造簽訂系爭協議書時，上訴人就系爭協議書所載4,000萬 元借款中之2,000萬元借款本息，已同意依「併存承擔」債 務方式與陳維祥負連帶清償責任，依上開說明，自屬併存債 務承擔。則被上訴人依系爭協議書第2條第2項約定，請求上 訴人就2,000萬元債務本息負全部清償給付之責，自屬有據 。
㈡上訴人雖依系爭協議書第3條約定：「甲方所開立予丙方（ 附件3、4）之支票，乙方負責於支票到期日前，將款項存入 甲方之甲存帳戶內，讓支票兌現無誤」等語，及陳維祥於10 4年11月12日、105年6月7日分別與上訴人簽訂之系爭契約書 與系爭切結書，辯稱被上訴人係由陳維祥代理借款行為，或 被上訴人有表見代理行為存在，且被上訴人已將1,000萬元 債權讓予曾大筆云云。惟查，系爭協議書第3條雖約定陳維 祥負有於系爭1,000萬元支票及系爭利息支票兌現前，需將 款項匯入上訴人帳戶以利支票兌現之責，然此係上訴人與陳 維祥間約定如何清償被上訴人2,000萬元債務之方式，並不 因此免除上訴人依系爭協議書第2條第2項約定之併存債務承 擔責任，上訴人仍須就陳維祥未依系爭協議書第3條約定， 按期將票款金額匯入其帳戶作為清償被上訴人2,000萬元債 務部分，負連帶清償之責。又系爭契約書與系爭切結書之簽 立人僅上訴人與陳維祥，被上訴人並未參與，且係上訴人針 對陳維祥未依系爭協議書第3條約定，如期將系爭1,000萬元 支票及系爭利息支票所需款項匯入上訴人帳戶，作為清償被 上訴人2,000萬元債務等項所另為之約定，並在文內強調向 被上訴人借貸金額係陳維祥所借，上訴人同意陳維祥延至10 5年8月31日向被上訴人取回系爭1,000萬元支票等語（見本 院卷第74-78頁、第153-171頁），均為上訴人與陳維祥就如 何清償被上訴人2,000萬元債務之約定，除與被上訴人無涉 外，上訴人亦知悉簽訂對象為陳維祥，被上訴人並無任何表 見事實，足使上訴人相信陳維祥有代理被上訴人同意免除上 訴人2,000萬元或1,000萬元債務之情形存在，故上訴人上開 代理或表見代理之辯，顯難憑採。至上訴人所提104年3月31 日討論借貸處理之錄音光碟及譯文內容（見本院卷第109-12 0頁），縱談及兩造間之借貸係經由陳維祥中間溝通，借款 係由陳維祥使用等語，惟上訴人既於上開錄音光碟討論後之
104年5月7日，與被上訴人及陳維祥共同簽訂系爭協議書， 並在系爭協議書第1條前段清楚載明：「乙、丙方為夫妻關 係，惟已離婚，在婚姻關係存續中，丙方聽信乙方片面所稱 甲方有借款之需，而誤以為借貸新台幣（下同）肆仟萬元予 甲方，現已知悉實者該筆借款為乙方所取得」等語，足認簽 訂系爭協議書時，已將上開錄音光碟討論要旨納入，上訴人 自難謂為不知，故上訴人以此辯稱陳維祥係被上訴人之代理 人或已構成表見代理云云，亦無可採。再者，被上訴人雖依 系爭協議書第4條前段約定，將系爭不動產所設定之1,000萬 元抵押權及擔保債權讓與曾大筆，然該條後段已特別約明因 債權讓與而由曾大筆處取得之款項，同意交付予上訴人取得 ，且被上訴人對於上訴人仍有系爭協議書第2條第2項之2,00 0萬元本息存在，已如前述；而兩造及曾大筆並據此債權讓 與約定，於104年5月8日共同簽訂債權讓與契約書，重申系 爭協議書第4條約定，有上訴人所提債權讓與契約書影本在 卷可稽（見本院卷第108頁）。是被上訴人雖將系爭不動產 所擔保之抵押債權讓與曾大筆，但係由上訴人取得曾大筆所 交付之款項，故上訴人對被上訴人所負2,000萬元本息之債 務，並未因被上訴人將1,000萬元債權讓與曾大筆而消滅， 此觀兩造於系爭協議書第4條後段及債權讓與契約書，一再 強調系爭協議書第2條第2項即兩造另約定之債權債務關係， 不因被上訴人將系爭不動產抵押債權讓與曾大筆而消滅之約 定即明。上訴人亦不爭有取得被上訴人匯款2,000萬元乙情 （見原審卷第78頁、本院卷第216頁），並有被上訴人所提 借款契約書、系爭2紙500萬元支票、匯款明細及交易紀錄等 影本在卷可參（見原審卷第36-38頁、第44-45頁），核與系 爭協議書第2條第2項所載金額相符。且上訴人除交付系爭2 紙500萬元支票外，並於簽訂系爭協議書時另交付系爭1,000 萬元支票，合計交付3紙共2,000萬元支票予被上訴人，益徵 上訴人對被上訴人所負之債務應為2,000萬元。 ㈢綜上，上訴人既已簽訂系爭協議書，同意就2,000萬元債務 本息，負併存債務承擔之連帶清償責任，並以系爭2紙500萬 元支票、系爭1,000萬元支票及系爭利息支票，清償2,000萬 元本息，有如前述；惟上訴人僅清償其中1,000萬元，系爭1 ,000萬元支票於105年5月31日屆期後提示未獲付款，有退票 理由單影本在卷可稽（見原審卷第15頁），則被上訴人依系 爭協議書第2條第2項約定，請求上訴人給付未清償之1,000 萬元債務，及自106年1月5日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，自屬有據。又被上訴人依系爭協議書之法律關係請 求上訴人給付1,000萬元既經准許，則其併依票據及消費借
貸之法律關係請求部分，已無論斷必要，附予敘明。四、綜上所述，被上訴人依系爭協議書第2條第2項約定，請求上 訴人給付1,000萬元，及自106年1月5日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審據此為上訴人 敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論 駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 陳清怡
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 林敬傑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。