臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第484號
上 訴 人 袁明玉
訴訟代理人 黃照峯律師
被上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 張明道
訴訟代理人 黃麗文
張哲瑋
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
106 年5 月9 日臺灣基隆地方法院106 年度重訴字第2 號第一審
判決提起上訴，本院於107 年1 月23日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更 之聲明，依民事訴訟法第438 條第1 項第3 款雖應表明於上 訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得 擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程 序未設與第473 條第1 項同樣之規定，亦可推知（最高法院 30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人原上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人執有臺灣臺北地方法院（下 稱臺北地院）民國89年10月3 日北院89民執申21046 字第59 065 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）所載之本金、利息、 違約金及督促程序費用新臺幣（下同）103 元、執行費用3 萬5,295 元之債權，對上訴人不存在。㈢被上訴人應給付上 訴人877 萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第29頁）。嗣於本院 主張上訴人所受損害應以其所有之不動產第一次拍賣時之底 價513 萬元作為計算依據，並將其上訴聲明減縮為：㈠原判 決關於駁回後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡確認被上訴人 執有系爭債權憑證中所載本金503 萬6,541 元，及自86年6 月26日起至清償日止按年利率9.05% 計算之利息，暨自86年 6 月26日起，逾期在6 個月以內部分按上開利率之一成，逾 期在6 個月以上部分按上開利率之二成計算之違約金債權（ 下稱系爭債權），對於上訴人不存在。㈢被上訴人應給付上 訴人513 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息（見本院卷第217 至218 、228 頁） 。揆諸前開說明，應予准許。關於上訴人捨棄上訴部分，非
本院審理範疇，不予贅述。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：訴外人哥德堡股份有限公司（下稱哥德堡 公司）於84年1 月23日邀同伊擔任連帶保證人，向被上訴人 借款，並由哥德堡公司提供其所有坐落臺北市○○區○○段 0 ○段000 地號土地（權利範圍10,000分之1,273 ）及其上 門牌號碼臺北市○○區○○街00號0 樓建物（權利範圍全部 ）（下合稱系爭抵押物），於84年1 月25日設定6,480 萬元 之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人供作擔保 。惟哥德堡公司自85年4 月27日起未依約還款，被上訴人遂 對哥德堡公司及伊等保證人聲請發支付命令，經臺北地院核 發86年度促字第5192號支付命令（下稱系爭支付命令）後， 被上訴人聲請強制執行無效果，而取得系爭債權憑證。其後 ，被上訴人於87年7 月18日以清償為由塗銷系爭抵押權，顯 係拋棄為其債權擔保之物權，伊身為保證人，依民法第751 條規定，自得於被上訴人拋棄權利之限度內免其責任。且被 上訴人出具債務清償證明書供哥德堡公司塗銷系爭抵押權， 顯係與哥德堡公司達成和解，並有消滅其餘債務之意思，伊 亦得同免其責。被上訴人明知上情，竟於104 年間持系爭債 權憑證向原法院聲請於系爭債權範圍內對伊為強制執行，經 原法院以104 年度司執字第11945 號執行事件（下稱系爭執 行事件）受理，而拍賣伊所有坐落基隆市○○區○○段000 、000 、000-0 、000-0 地號土地（權利範圍均為100,000 分之74）及其上門牌號碼基隆市○○區○○○街0 巷00號00 樓建物（權利範圍全部）（下合稱系爭不動產），致伊受有 877 萬元之損害（包含購買系爭不動產之價金447 萬元、繳 納房屋貸款利息230 萬元、裝潢費200 萬元），爰依民法第 184 條第1 項前段規定請求被上訴人賠償等語。並於原審聲 明：㈠確認被上訴人執有系爭債權憑證所載之本金、利息、 違約金及督促程序費用103 元、執行費用3 萬5,295 元之債 權，對上訴人不存在。㈡被上訴人應給付上訴人877 萬元， 及自起訴狀繕本送達被上訴人起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，全 部聲明上訴，嗣減縮上訴聲明如前所述）減縮後上訴聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡ 確認被上訴人對上訴人之系爭債權不存在。㈢被上訴人應給 付上訴人513 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：因哥德堡公司自85年4 月27日起未能按期繳 款，乃委託仲介代銷系爭抵押物，並向伊申請清償5,434 萬
元後塗銷系爭抵押權；而系爭抵押物當時價值貶落，若逕付 拍賣，恐曠日廢時，且增加執行費用，受償金額不足以清償 全部債務，經伊評估後，遂於87年5 月22日出具同意書，同 意於哥德堡公司給付5,450 萬元後塗銷系爭抵押權，並載明 不足之本息應儘速償還，哥德堡公司因而於87年7 月15日提 出抵押權塗銷申請書，並於償還5,450 萬元後辦理塗銷系爭 抵押權；伊係以行使系爭抵押權以外之方法部分受償，對保 證人之權益無損，並非拋棄系爭抵押權，上訴人自不得依民 法第751 條規定免除責任。又上開同意書已載明哥德堡公司 就不足之本息仍應儘速償還，伊並未與哥德堡公司達成和解 並免除其餘債務，上訴人自不得主張免責。上訴人既有保證 債務未為清償，伊依法行使權利而聲請強制執行，自無故意 或過失不法侵害上訴人之權利可言；且系爭不動產拍定價額 為328 萬6,168 元，伊僅受償執行費4 萬2,250 元與一般債 權87萬9,272 元，其餘全數優先清償訴外人即抵押權人臺灣 新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）之抵押債權， 上訴人因此免除其對新光銀行之抵押責任而受有利益，倘認 上訴人得請求賠償，亦應依民法第216 條之1 規定扣除上訴 人得利部分，上訴人請求伊賠償513 萬元，難認有理等語， 資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第182 至184 頁），並 有相關證據在卷足稽，堪信為真實：
㈠訴外人趙碧貞、郭文耀及上訴人於84年1 月23日與被上訴人 訂立保證書，保證就哥德堡公司對被上訴人現在（包括過去 所負現在尚未清償）及將來所負之一切債務，以本金5,400 萬元為限額暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他 從屬於主債務人之負擔，願與哥德堡公司負連帶清償之責。 哥德堡公司於同年1 月27日向被上訴人借款5,400 萬元，約 定借款期限為15年，應按期清償本息，如未按期清償即喪失 期限利益，並提供哥德堡公司所有之系爭抵押物，於84年1 月25日設定系爭抵押權予被上訴人供作擔保（見臺北地院10 5 年度重訴字第1344號卷，下稱臺北地院卷，第11至12、74 至81頁，原審卷第15至17頁）。
㈡哥德堡公司自85年4 月27日起未依約償還上開借款，被上訴 人向臺北地院聲請對哥德堡公司及上訴人等保證人發支付命 令，經該院於86年2 月26日核發系爭支付命令並確定在案。 嗣被上訴人持系爭支付命令及確定證明書向臺北地院聲請強 制執行無果，經該院於89年10月3 日換發系爭債權憑證在案 （見臺北地院卷第17至18頁、原審卷第18頁）。 ㈢被上訴人於87年5 月22日出具同意書予哥德堡公司（見原審
卷第21-1頁），嗣哥德堡公司於同年7 月15日提出塗銷抵押 權申請書予被上訴人（見原審卷第44頁），系爭抵押權則於 87年7 月18日以清償為原因塗銷抵押權登記（見臺北地院卷 第12頁、原審卷第40頁）。
㈣被上訴人於104 年6 月8 日持系爭債權憑證向原法院聲請對 上訴人之財產於系爭債權範圍內為強制執行，經原法院以系 爭執行事件拍賣上訴人所有之系爭不動產；被上訴人因而獲 償執行費4 萬2,250 元及一般債權87萬9,272 元（見臺北地 院卷第20至25頁）。
四、本院得心證之理由：
上訴人主張被上訴人已拋棄系爭抵押權，並與哥德堡公司達 成和解，免除其餘債務，上訴人應同免其責，被上訴人仍對 其為強制執行而拍賣系爭不動產，應負侵權行為損害賠償責 任。然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之 爭點即為：㈠被上訴人有無拋棄系爭抵押權？是否已與哥德 堡公司達成和解，並免除其餘債務？㈡被上訴人是否明知其 對上訴人並無系爭債權存在，仍對上訴人所有之系爭不動產 強制執行，而應負侵權行為損害賠償責任？如是，上訴人得 請求之賠償金額為何？茲分述如下：
㈠被上訴人並未拋棄系爭抵押權，亦未與哥德堡公司達成和解 並免除其餘債務：
⒈按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋 棄權利之限度內，免其責任，固為民法第751 條所明定，惟 所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，應指債權人在債權 尚未獲償之前，為放棄債權擔保之物權之意思表示之謂。若 其債權已依行使擔保物權以外之方法獲償，債之關係消滅， 債權之從權利即擔保物權亦隨之消滅，債權人塗銷該擔保物 權之登記，於保證人無損，即與拋棄擔保物權有別（最高法 院94年度台上字第1615號判決、98年度台上字第1693號裁定 意旨參照）。易言之，擔保物權之拋棄，需債權人於債權未 能獲得滿足情形下，猶同意塗銷該物權，始足當之；如係部 分債權之滿足，仍須證明抵押權人於同意塗銷時確有拋棄之 意思，始有民法第751 條規定之適用；而依舉證責任分配法 則，應由主張適用該法之保證人負舉證之責（最高法院100 年度台上字第2079號判決意旨參照）。
⒉經查，被上訴人固不否認其於87年5 月22日出具同意書，同 意哥德堡公司清償5,450 萬元後，即塗銷系爭抵押權（見原 審卷第21-1頁），惟依前所述，上訴人仍應證明被上訴人於 同意時確有拋棄系爭抵押權之意思。然上訴人並未提出任何 證據證明被上訴人當時確有拋棄系爭抵押權之意思，僅以系
爭抵押物異動索引記載系爭抵押權於87年7 月18日塗銷之原 因為「清償」（見臺北地院卷第12頁），主張被上訴人係拋 棄系爭抵押權，已難認有據。又被上訴人抗辯其當時係評估 系爭抵押物之面積為236.87坪，以及同棟建物於84年7 、8 月間至五拍始拍定，且拍定價格為每坪21.2萬元或22.6萬元 ，認為如採拍賣系爭抵押物之方式，可獲償之金額僅有5,02 1 萬元至5,353 萬元，明顯不如哥德堡公司申請償還5,450 元之條件，且當時房地產交易行情因亞洲金融風暴等影響走 跌，執行程序又曠日廢時，故由哥德堡公司自行處分系爭抵 押物較為有利，而同意由哥德堡公司部分清償後塗銷系爭抵 押權等情，業據其提出透明房訊法拍資訊及哥德堡公司87年 7 月15日提出之申請書等為證（見原審卷第44至45頁）；堪 認被上訴人係因考量拍賣所得結果可能低於5,450 萬元或無 人應買，乃同意哥德堡公司上開申請，選擇以行使擔保物權 以外之方法獲償。衡諸一般經由法院拍賣程序處分抵押物， 確有可能遭受因無人應買而需多次減價始能拍定，致降低獲 償金額之風險，被上訴人選擇以上開方式保障其債權，尚與 常情無違，自難僅以哥德堡公司部分清償之金額低於系爭抵 押權之最高限額，即認被上訴人係拋棄系爭抵押權。至上訴 人雖另提出訴外人銓鋼實業股份有限公司取得系爭抵押物後 ，於87年7 月15日向上海商業銀行申貸而設定7,200 萬元最 高限額抵押權，以及88年1 月27日再向宏福票券金融股份有 限公司申貸而設定2,500 萬元最高限額抵押權相關資料（見 本院卷第135 至145 頁），主張系爭抵押物之價值達9,700 萬元，足以清償哥德堡公司之借款云云；然不同金融機構於 設定不動產抵押權時，可能因借款人之授信種類、信用程度 、聯徵紀錄，以及有無其他保證人、擔保品等，影響其抵押 權設定金額之判斷，並非僅以抵押物之評估價值作為唯一依 據，故亦不得僅以其他金融機構事後貸款予第三人時就系爭 抵押物設定之最高限額抵押權金額高於哥德堡公司部分清償 之金額，即認被上訴人係拋棄系爭抵押權。是被上訴人抗辯 其係以行使擔保物權以外之方法獲償而塗銷系爭抵押權，並 非同意拋棄系爭抵押權而予以塗銷，應屬有據。被上訴人既 無拋棄系爭抵押權之意思，揆諸前揭說明，自與拋棄擔保物 權不同，上訴人援引民法第751 條之規定主張免負保證責任 云云，自無足採。
⒊上訴人雖另主張被上訴人曾出具債務清償證明書，供哥德堡 公司塗銷系爭抵押權，顯已與哥德堡公司達成和解，並有消 滅其餘全部債務之意思表示云云；然為被上訴人所否認，並 抗辯其未曾出具債務清償證明書予哥德堡公司。是依民事訴
訟法第277 條規定，自應由上訴人就其所主張有利於己之事 實先盡舉證之責。然上訴人自起訴迄至本院辯論終結前，均 未能提出其所稱之債務清償證明書或其他證據，用以證明被 上訴人於哥德堡公司清償5,450 萬元後，已免除其餘債務， 自難認其主張有據。況觀諸被上訴人於87年5 月22日出具之 同意書，已明確記載：「貴公司（即指哥德堡公司）申請以 新台幣伍仟肆佰伍拾萬元清償前欠借款，並塗銷其座落於台 北市○○區○○街00號○樓房地乙棟本行抵押權陸仟肆佰捌 拾萬元事，經本行審核後，同意辦理，惟不足受償之本金、 利息尚祈貴公司儘速償還。」等語（見原審卷第21-1頁）， 顯見被上訴人已明確表示哥德堡公司仍須清償餘款，並無接 受哥德堡公司部分清償而與其達成和解、免除其餘債務之意 甚明。上訴人雖另援引哥德堡公司於87年7 月15日提出之抵 押權塗銷申請書（見原審卷第44頁），主張該申請書上並未 記載被上訴人保留未獲清償之債權金額，顯已免除其餘債務 云云；然查，該申請書僅係為處理哥德堡公司部分清償後塗 銷系爭抵押權事宜，遍觀申請書全文，亦無任何關於免除哥 德堡公司欠款之記載，自無從遽行推論被上訴人已免除哥德 堡公司之其餘債務。上訴人既未能舉證證明被上訴人已與哥 德堡公司達成和解而免除其餘債務，自難認其前揭主張可採 。
㈡被上訴人對上訴人既有系爭債權存在，其聲請對上訴人所有 之系爭不動產為執行，自不構成侵權行為：
按民法第184 條第1 項前段所定侵權行為之成立，須行為人 因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、 違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主 張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件 應負舉證責任。本件被上訴人並無拋棄系爭抵押權或與哥德 堡公司達成和解而免除其餘債務之意，業如前述，是上訴人 之連帶保證債務並未消滅；又被上訴人陳稱系爭債權憑證所 載本金、利息及違約金，於系爭債權範圍以外之部分均已清 償，上訴人對此亦不爭執（見本院卷第228 頁），則被上訴 人執系爭債權憑證聲請對上訴人之財產於系爭債權範圍內為 強制執行，並因而拍賣上訴人所有之系爭不動產，係為滿足 其債權之正當行為，自非屬不法行為；從而，上訴人依民法 第184 條第1 項前段規定請求被上訴人負侵權行為損害賠償 責任，洵屬無據。上訴人既無權為前揭請求，其得請求被上 訴人賠償之數額為何，即無再予審究之必要，併予敘明。五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對上訴人之系爭債權不 存在，並依民法第184 條第1 項前段規定請求被上訴人給付
513 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利 率5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審就此部分駁回 上訴人之請求，核無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑
法 官 陳蒨儀
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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