臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第287號
上 訴 人 林玉清
訴訟代理人 李岳明律師
被 上訴人 李佳樺
訴訟代理人 田素吉律師
曾勁元律師
俞惠佳律師
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國106 年1
月6 日臺灣士林地方法院105 年度重訴字第335 號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於107 年1 月31日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
確認被上訴人就附表一所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查上訴人起訴時第一項聲明原為：「確認被上訴人就上訴人 所有如附表一所示之房地（下稱系爭房地），於民國102年9 月23日，向新北市汐止地政事務所設定本金最高限額新臺幣 （下同）500萬元之抵押權不存在」，提起上訴後，更正聲 明為：「確認被上訴人就上訴人所有系爭房地，於102年9月 23日以汐地字第170410號收件設定最高限額500萬元之抵押 權（下稱系爭抵押權）不存在。」（本院卷二第219頁背面 ），核屬民事訴訟法第256條規定補充事實上之陳述，不涉 及訴訟標的之變更，非訴之變更。
二、上訴人於本院審理時，追加聲明：「確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在」（本院卷二第219頁背面），核與原起訴聲 明確認系爭抵押權不存在（原審卷第10、197頁），係基於 同一基礎事實所為訴之追加，與民事訴訟法第446條第1項但 書、第255條第1項第2款規定尚無不合，應予准許。貳、實體方面
一、上訴人主張：（一）其為醫美診所之掛名負責人，因診所發 生醫療糾紛事件，被上訴人以病患家屬將假扣押上訴人財產 為由，於102年9月16日與上訴人通謀虛偽而由上訴人將系爭 房地設定系爭抵押權予被上訴人，並於同年月23日登記在案 ，惟系爭抵押權之設定行為乃通謀虛偽而無效，亦無擔保債 權存在，爰依民事訴訟第247條規定確認系爭抵押權及擔保
債權均不存在，復依民法第767條第1項中段規定或第179條 規定擇一請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。（二）被上訴 人先後以上訴人醫師證書將被吊銷及代上訴人處理醫療糾紛 ，佯稱需活動費或司法仲介費用，詐騙上訴人及母親張美黛 （原名張美代，下稱張美黛），張美黛遂於102年10月25日 、同年11月15日交付60萬元、70萬元，共計130萬元予被上 訴人，嗣上訴人獲悉受騙後，已於103年5月30日在原法院10 3年度湖簡字第278號確認本票債權不存在事件審理時具狀撤 銷意思表示，並依民法第184條第1項前段或第179條規定， 擇一求為命被上訴人返還130萬元本息等語。二、被上訴人則以：否認與上訴人有何通謀虛偽之情，上訴人設 定系爭抵押權，係為擔保其對被上訴人有如附表二所示之82 5萬元借款債權；亦否認有上訴人主張之詐欺情事，上訴人 係另向被上訴人借款140萬元，被上訴人因清償而受領130萬 元等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提 起上訴，並為訴之追加，上訴及追加之訴聲明為：（一）上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.確認系爭抵押權不存在。
3.被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
4.被上訴人應給付上訴人130萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
5.前項如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。（二）追加聲明：確認系爭抵押權之擔保債權不存在。 被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（詳本院卷二第220頁背面至第221頁，並經 本院依案卷資料調整其順序、內容）
（一）上訴人於102年9月16日與被上訴人簽立抵押權設定契約書 之物權契約（下稱系爭抵押權設定契約），以上訴人所有 之系爭房地，設定系爭抵押權（詳如附表一之抵押權設定 明細所示）。
（二）兩造於系爭抵押權設定契約蓋用之印文，均為兩造印鑑章 之印文。
（三）上訴人於102年9月16日簽立，日期載為102年9月17日之「 借據契約書兼作借據」。上訴人與張美黛於102年9月16日 共同簽發如附表三所示之本票（下稱系爭400萬元本票， 惟上訴人否認簽發當日有記載發票日期為102年9月17日， 主張發票日是空白）；系爭400萬元本票業經原審以103年 度簡上字198號民事判決確認本票債權不存在，並於106年
3月3日確定在案。
（四）被上訴人於102年10月25日、11月15日有收取張美黛交付 之60萬元、70萬元。
（五）上訴人主張其將系爭房地及另筆基隆房地設定最高限額抵 押權予被上訴人，被上訴人因而取得抵押權之利益，及其 受被上訴人佯稱可透過管道解決醫師證書將被吊銷及醫療 糾紛案件等情，而由張美黛於102年10月25日及11月15日 交付70萬元、60萬元予被上訴人，被上訴人前開行為涉嫌 使公務員登載不實、詐欺得利及詐欺取財等罪嫌部分，業 經本院以105年上訴字第1042號刑事判決被上訴人無罪確 定。
五、上訴人主張系爭抵押權之設定乃因兩造通謀虛偽所為，應屬 無效，亦無任何擔保債權存在，故訴請確認系爭抵押權及擔 保債權均不存在，並依民法第767條第1項中段或同法第17 9 條規定擇一求為命被上訴人塗銷登記；又上訴人及張美黛均 受被上訴人之詐騙，由張美黛先後交付共計130萬元予被上 訴人，依民法第184條第1項前段或第179條規定訴請被上訴 人返還130萬元本息等語，為被上訴人否認在案，並以前詞 置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1 項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106 年12月8日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（ 本院卷二第221頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如 下：
（一）上訴人提起本件確認之訴有確認利益
1.按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者， 即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字 第1240號判例要旨參照）。
2.上訴人主張因兩造通謀虛偽而設定系爭抵押權，亦無任何 擔保債權存在，故提起本件確認之訴，業經被上訴人否認 ，則上訴人主觀上就其所有系爭房地設定之系爭抵押權及 擔保債權存否，在法律上有不安之狀態存在，而此不安狀 態，既得以提起確認抵押權及擔保債權存否之訴除去，堪 認上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。（二）上訴人訴請確認系爭抵押權不存在部分
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。民法第87條第1 項前段定有明文；主張通謀而為虛
偽意思表示者，應就主張有通謀虛偽之有利事項，負舉證 之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第91 7 號判例要旨參照）。查上訴人主張因兩造通謀虛偽而設 定系爭抵押權，系爭抵押權登記無效一節，為被上訴人否 認，依前開說明，自應由上訴人對此負舉證責任。 2.上訴人提出兩造間之LINE通訊紀錄為憑（原審卷第77頁， 本院卷二第259頁背面），雖被上訴人否認前開LINE通訊 紀錄之「angelina李佳樺」帳號為其本人帳號（本院卷二 第214頁），然證人即上訴人醫美診所病患陳姿蓉證稱： 上證4之照片就是李佳樺的LINE照片等語（本院卷一第22 2頁，本院卷二第120頁背面），而前開照片即前開LINE帳 號使用之照片（原審卷第77頁），堪信前開LINE帳號「an gelina李佳樺」為被上訴人帳號無訛。
3.細繹前開LINE通訊紀錄，前開「angelina李佳樺」帳號固 有提及：「還有這星期希望把匯款紀錄弄好」、「你等著 被執行」、「因為陸媽在2013提出執行扣押，你知道事情 嚴重嗎？」、「我真的怕你被執行全部都毀了」、「連我 的資金都要被調查」、「弄不好我們兩人都有問題」、「 星期日我需要因為你的匯款紀錄帶你媽媽弄好140萬，星 期四我親自帶他弄存。領」、「有時候我不喜歡打Line， 因為如果未來有問題現在都可以調查全部，所以我們盡量 用說的」等語（原審卷第77至81頁），然前開通訊紀錄均 未提及任何有關系爭房地或系爭抵押權設定內容之真意， 尚無從憑此推論兩造係通謀虛偽而設定系爭抵押權。 4.雖證人即上訴人母親張美黛證稱：伊有與上訴人去代書事 務所，因被上訴人說病患陸平母親劉佳寧（下稱劉佳寧） 已將上訴人財產查得很清楚，與上訴人合夥之池岳龍醫師 亦因陸平案件而離婚，劉佳寧已準備好要查封上訴人財產 ，被上訴人說要幫助上訴人而去作假的抵押等語（本院卷 一第193頁背面），然查：
①上訴人確實於102年間因病患陸平死亡所生醫療糾紛而涉 犯業務過失致死罪嫌，經檢察官偵查等情，業據證人即上 訴人在偵查階段委任之辯護人林輝豪律師到院證稱：伊於 102年9月間因第三人引薦而受委任處理上訴人業務過失致 死案件，當時想法是不論林玉清有無醫療過失，伊建議之 一是往和解方向等語（本院卷二第111頁、第112頁背面至 第113頁）；證人劉佳寧亦證稱：上訴人是伊女兒陸平死
亡案件的主治醫師，陸平住院時，上訴人有去探望並交付 20萬元支票，除此之外，無其他賠償。事發後，被上訴人 有與伊聯繫、見面，並建議假扣押，伊有告知律師，律師 說會處理等語（本院卷二第113頁背面至第114頁背面）， 堪信上訴人確有因病患陸平死亡所衍生之金錢損害賠償， 遭陸平家屬聲請假扣押財產之虞，惟無從僅憑上訴人適逢 前開情狀，即推論系爭抵押權設定係出於兩造間之通謀虛 偽意思表示。
②兩造不爭執系爭抵押權設定契約蓋用之印文，為兩造印鑑 章之印文（詳不爭執事項第㈡點所載），足見系爭抵押權 設定契約書應為真正。參以上訴人在原審自承：102年9月 16日晚上6點左右，我們去代書那裡，跟代書說要辦理抵 押權設定，代書到電腦列印了一些文件，要其在委託書等 文件上簽名，當天其將印鑑章交給代書，委託代書幫其蓋 用印章，因代書要抵押權設定，另委託代書申請印鑑證明 ，其記得土地所有權狀已經遺失，當時好像請代書一併辦 理補發所有權狀等語（見原審卷第270頁），可證上訴人 明確知悉為與被上訴人辦理抵押權設定，而交付印鑑章並 委託代書申請印鑑證明、土地所有權狀，足認上訴人確有 為被上訴人設定抵押權之意思，被上訴人亦有受上訴人設 定系爭抵押權之意思表示，則兩造間就設定系爭抵押權之 物權行為之意思表示應已合致，殊無通謀虛偽之情形。 ③斟酌張美黛乃上訴人之母親，其與兩造於102年9月16日共 同前往黃彥凱代書事務所辦理系爭抵押權設定時，有與上 訴人共同在系爭400萬元本票簽名、蓋章、按指印，嗣卻 與上訴人共同對被上訴人另案起訴確認系爭400萬元本票 債權不存在（詳如不爭執事項第㈢點載，及本院卷一第19 6頁），是以，張美黛所為前開證述自有維護上訴人之動 機，且張美黛自承是其建議找張彥凱代書辦理系爭抵押權 設定，卻稱不知道抵押權之作用（本院卷一第193、200頁 ），有違常情。況證人黃彥凱在原法院103年度湖簡字第2 78號事件中證稱：伊先認識張美黛，張美黛稱上訴人有兩 間房子有設定給被上訴人，102年9月16日張美黛與兩造共 同前來事務所辦理系爭抵押權設定事宜，伊有聽到上訴人 說要向被上訴人借款，所以來辦理系爭房地及另筆基隆房 地之最高限額抵押權設定，因為是設定最高限額抵押權， 故有告知兩造借款私下處理即可，並提供空白之借據及本 票予兩造等語（本院卷二第29頁及背面、第30頁背面）， 可知兩造應有借款目的而設定系爭抵押權，因此，單憑張 美黛證稱是被上訴人說要幫助上訴人而去作假的抵押等語
，尚難採為有利上訴人之認定。
5.承上，上訴人不能證明系爭抵押權登記係出於兩造通謀虛 偽而無效一情，則其訴請確認系爭抵押權不存在，並依民 法第767條第1項中段、第179條規定請求被上訴人塗銷登 記，即非有據。
（三）上訴人主張系爭抵押權之擔保債權不存在部分 1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號 判例要旨參照）；次按稱消費借貸者，於當事人間必本於 借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原 因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交 付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在 者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事 實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明 借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（同 院98年度台上字第1045號判決要旨參照）；又貸與人所提 出之借用證（借據）內，如載明所借款額，「收訖無訛」 者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證 責任。惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反證」時 ，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以 證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據 之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽（同院85年度台 上字第211號判決要旨參照）。查上訴人主張系爭抵押權 無任何擔保債權存在，為被上訴人否認，並辯稱：擔保債 權即如附表二所示合計825萬元借款等語（本院卷二第291 頁），依前開說明，應先由被上訴人就其抗辯有前開825 萬元借款債權存在一情負舉證責任。
2.附表二編號1之400萬元借款債權部分
①被上訴人就附表二編號1之400萬元債權部分，固提出上訴 人於102年9月16日簽立，日期載為102年9月17日之借據契 約書兼作借據為證（本院卷一第134頁，下稱前開400萬元 借據），並經本院勘驗前開400萬元借據影本與被上訴人 所提出原本相符（詳本院卷一第191頁）。雖上訴人不爭 執有簽立前開400萬元借據（詳不爭執事項第㈢點所載） ，惟否認有收受借款，經核對前開借據第十八點所載「1. 民國102年9月17日收訖新臺幣肆佰萬元。簽收人：林玉清 102/9/17」等語，如所載內容為真正，應表示上訴人於10 2年9月17日已收受被上訴人交付之400萬元借款，惟被上 訴人卻自述係於102年9月17日交付280萬元、102年10月某
日交付250萬元一節（本院卷二第146頁），兩者明顯出入 ，則前開400萬元借據所載上訴人102年9月17日收訖400萬 元等語，顯非事實，自無從遽採。
②附表二編號1-1之280萬元部分：
⑴證人陳姿蓉雖在本院證稱：第一次與兩造碰面時，被上訴 人就說要借錢給上訴人來賠償伊，第二次與兩造碰面時， 則是伊與兩造、劉佳寧約在女子三溫暖，但劉佳寧未到， 所以伊與兩造到麥當勞等候，在麥當勞時，伊聽被上訴人 說有帶280萬元來，並當場將其中100萬元交予給伊，是一 疊10萬元之千元紙鈔，伊有親自點共10疊，惟伊覺得劉佳 寧比較可憐，就叫上訴人先拿該100萬元賠給劉佳寧而未 收下，上訴人有收下100萬元放在旁邊，當時大約是凌晨 ，伊與兩造在麥當勞等候劉佳寧3小時後，三人即一起離 開，等候期間，上訴人哭著說很後悔，說很有誠意要跟被 上訴人借錢賠償給伊與劉佳寧，並在伊面前簽立本票及借 據，借據外觀與前開400萬元借據相似，惟伊未細看及詢 問內容，離開後，伊是自行離開，上訴人則開車搭載被上 訴人離開，伊不知道兩造在返家途中就該280萬元如何處 理，之後，亦未與兩造確認有無將100萬元賠償劉佳寧， 約過1年多後伊遇到劉佳寧時，劉佳寧說沒有拿到錢等語 （本院卷二第116頁及背面、第117頁及背面118頁背面） ，然陳姿蓉僅聽聞被上訴人稱有帶280萬元來，雖伊有親 自清點其中100萬元紙鈔，惟當場已退還，嗣兩造共同將 款項全數攜回離開現場，則被上訴人是否有將280萬元借 款交付上訴人，即非陳姿蓉有所親自見聞，況兩造既不爭 執上訴人係於102年9月16日簽立前開400萬元借據（詳見 不爭執事項第㈢點所載），則非陳姿蓉於102年9月17日凌 晨所見簽立之借據，而被上訴人亦未能提出經上訴人簽發 與280萬元等額之本票或借據等，因此，單憑陳姿蓉前開 證述，尚難推認被上訴人有於102年9月17日凌晨交付280 萬元予上訴人之事實。
⑵佐以證人陳姿蓉證稱：當時尚未向醫美診所提出明確賠償 金額等語（本院卷二第116頁背面），何以被上訴人於102 年9月17日交付上訴人100萬元借款欲用以賠償陳姿蓉，顯 有違常理；證人劉佳寧亦證述：陸平於102年6月23日手術 、同年7月25日死亡，伊於106年6月30日才第一次對上訴 人提出民事賠償，陸平住院時，上訴人與池岳龍的秘書去 探望時，有交付20萬元支票給伊，除此之外，沒有其他的 賠償，被上訴人於102年8、9月間開始與伊接觸，也未傳 達上訴人要給伊任何賠償，曾與被上訴人約在女子三溫暖
見面，惟伊未赴約，翌日早上，伊有都收到被上訴人傳送 陳姿蓉之錄音錄影檔，伊曾打電話給陳姿蓉，陳姿蓉說在 三溫暖那次，有看到幾百萬元現金，其中100萬元是要先 給她，但她說伊比較可憐，所以沒有收，伊從未親自見聞 被上訴人借款予上訴人等語（本院卷二第113頁背面、第 114頁至第115頁背面），顯見兩造與劉佳寧相約在三溫暖 見面之前，劉佳寧既未提出任何賠償或和解要求，與被上 訴人見面時，被上訴人亦未曾傳達上訴人要賠償等情，卻 於102年9月17日突然攜帶280萬元現金，相約見面，稱欲 貸與上訴人用以賠償劉佳寧，亦有違常情，況劉佳寧亦未 親自見聞被上訴人交付280萬元借款予上訴人之事實，僅 聽聞陳姿蓉轉述內容，因此，依陳姿蓉、劉佳寧前開證述 均無法採認兩造間有借款合意及被上訴人有交付上訴人28 0萬元借款之事實。
③附表二編號1-2之250萬元部分
⑴證人即被上訴人友人陳重合固於本院證稱：102年10月間 ，被上訴人之母親陳瀅如至伊經營之餐廳吃飯，並稱吃飽 後要去臺北，詢問伊有沒有空（後改稱陳瀅如說臺北的朋 友要借錢，約在臺中火車站交錢），陳瀅如是要借上訴人 220萬元（後改稱借款250萬元），錢是陳瀅如到餐廳前已 經準備了，伊不清楚資金來源，伊跟被上訴人、陳瀅如、 被上訴人外婆共4個人到臺中火車站交錢給上訴人跟張美 黛，伊有親眼看見陳瀅如將一疊一疊的錢數給上訴人與張 美黛，只有數一疊一疊，因為一疊100萬元，有二疊，還 有50萬元也是一疊一疊的，在見聞交付款項前，沒見聞陳 瀅如與上訴人有借錢之聯繫，伊只看到交付款項過程，當 場有看見陳瀅如拿一張紙給上訴人簽名，但不清楚簽署何 文件等語（本院卷二第121至122頁）。倘若陳重合所述為 真，則貸與人應為陳瀅如，與被上訴人所辯明顯出入。 ⑵復衡之250萬元非小數目，焉有公然在臺中火車站之人潮 眾多，當場清點250萬元現鈔之舉，有違常情；又陳重合 所證上訴人當場簽署之文件，被上訴人辯稱是上訴人要求 被上訴人在已填寫票面金額之系爭400萬元本票上簽名成 為記名本票等語（詳本院卷二第146頁），然依前所述， 被上訴人既於102年9月16日在代書事務所，辦理系爭抵押 權設定事宜時，已取得上訴人與張美黛共同簽名用印之系 爭400萬元本票，作為擔保，上訴人顯無事後要求被上訴 人在本票上簽名之必要，且陳重合證稱貸與人為陳瀅如， 上訴人更無須此舉，因此，陳重合前開證述交付借款一情 ，不合常理，殊難採信，此外，陳重合亦未親自見聞兩造
間有聯繫借款事宜，亦無法證明兩造有借款之意思表示合 致。
3.附表二編號2之425萬元借款債權部分
①被上訴人雖有提出借據契約書兼作借據彩色影本（本院卷 一第136頁），惟經上訴人否認真正，被上訴人既無法提 出原本為證，即無從逕以前開借據所載為證據，仍應由被 上訴人另就交付借款425萬元一節，提出其他證據證明。 ②附表二編號2-1之15萬元部分，固經證人即上訴人診所員 工郭雅綾在原法院103年度簡上字第198號事件中證稱：伊 於102年8月31日離職，在同年月10日發薪水前，有聽到兩 造對話，上訴人稱要發薪資了，但沒辦法發出來，想向被 上訴人借10至15萬元，當時有看到被上訴人拿現金給上訴 人，但不清楚金額等語（本院卷二第91頁背面第92頁）， 查郭雅綾僅見聞被上訴人有交付現金予上訴人，卻不清楚 實際交付金額，無從勾稽交付金額是否為15萬元。證人即 診所病患簡維庭在同一事件亦證稱：102年9月間第一次跟 被上訴人前往琦美診所做淨膚雷射時，有看到被上訴人數 錢給上訴人，伊在旁邊，有聽到他們在數15萬元，點完後 交給上訴人，應該是借款，因為上訴人一直向被上訴人道 謝等語（詳本院卷二第160頁背面、第161頁及背面），然 被上訴人抗辯此筆借款交付時間為102年8月9日，與證人 簡維庭所見聞之款項交付時間，明顯不同，即無從遽採。 且上訴人已提出診所按時給付員工薪資之帳目資料及102 年8月2日合夥人池岳龍有匯入35萬元至上訴人永豐銀行帳 戶（本院卷一第276、288頁），欲證明無須借款一情，因 此，綜合前開證據資料，尚難採認被上訴人已就交付借款 15萬元一情盡舉證責任。
③附表二編號2-2之100萬元部分，被上訴人雖於102年9月17 日以網路銀行轉帳45萬元、現金存款25萬元、現金存款30 萬元至上訴人永豐銀行汐止分行帳戶、臺中商銀臺北分行 帳戶一情，有永豐銀行出具之帳戶往來明細表、臺中商銀 出具交易明細、支票無摺存款存入通知聯、原始憑證、上 訴人臺中銀行綜合存款存摺及內頁明細在卷可稽（本院卷 一第139頁、第141頁背面、第143、144頁）。另附表二編 號2-3之35萬元部分，則有被上訴人於102年9月26日以網 路銀行轉帳存入上訴人永豐銀行帳戶，亦有永豐銀行出具 之帳戶往來明細表及上訴人永豐銀行帳戶存摺、內頁明細 可參（本院卷一第140、145頁），然被上訴人將前開款項 存匯轉帳至上訴人帳戶之原因多元，是否出於兩造借貸意 思表示合致所為，業經上訴人否認（本院卷一第262頁）
，依前開說明，仍應由被上訴人就兩造間就前開100萬元 、35萬元有借貸負舉證責任。被上訴人僅提出本院105年 度上訴字第1042號刑事判決為證（本院卷一第81至96頁， 本院卷二第149頁），然細繹前開刑事判決書第14頁，僅 係認定被上訴人曾於102年9月17日、26日有前述存匯轉帳 紀錄，無從憑此認定兩造間有借貸之合意，況另案刑事判 決亦無拘束本件民事訴訟之效力，因此，被上訴人抗辯兩 造間有附表二編號2-2之100萬元、編號2-3之35萬元借貸 合意與借款交付，即難信採。
④附表二編號2-4之100萬元部分，雖證人即被上訴人友人王 奕晴在原法院103年度湖簡字第278號事件中證稱：102年1 1月18日當天，兩造與伊約好至南投縣埔里鎮櫻花村汽車 旅館，是被上訴人向伊借款100萬元，伊交付借款100萬元 予被上訴人後，被上訴人當場再交給上訴人，當時上訴人 說是來臺中開醫美診所，如將基隆房子出售後會清償被上 訴人，被上訴人會還給伊100萬元，伊不認識上訴人，是 被上訴人帶來的，所以伊都是針對被上訴人，被上訴人有 簽發本票與借據給伊等語（本院卷164頁背面至第165頁） ，然王奕晴與被上訴人迄未提出任何簽立之本票或借據為 佐，況被上訴人既抗辯能於附表二所示日期，數次貸與上 訴人，何須向王奕晴借款後，再轉借予上訴人之必要，單 憑證人王奕晴之證述，在無其他證據佐證下，證明力尚顯 薄弱，無法令本院形成有利被上訴人之心證，故被上訴人 就此部分借款交付亦未盡舉證責任。
⑤附表二編號2-5之177萬元借款部分：
⑴被上訴人辯稱借款資金來源是其先於102年12月13日、 19日自其永豐銀行南臺中分行帳戶分4次各提領40萬元 ，合計160萬元，再於102年12月23日凌晨自臺灣銀行臺 中分行帳戶以提款卡連續提領5筆3萬元，合計15萬元， 固有被上訴人永豐銀行帳戶往來明細、臺灣銀行中臺中 分行存摺存款歷史明細查詢在卷可按（本院卷二第58頁 ）。
⑵惟據證人陳重合在本院證述：伊曾陪同被上訴人至上訴 人汐止家中，但未進入上訴人家中，只知路途中，被上 訴人有在臺中的提款機領錢說要湊足177萬元，但伊未 陪同領錢時，在車上有看到被上訴人清點後放入紙袋， 到上訴人家時，僅聽被上訴人說要進去把錢交給上訴人 ，被上訴人是把紙袋拿進去上訴人家中，至於上訴人如 何點收，伊沒有看到，亦未聽聞兩造間有關177萬元借 款之談話，交款當日，亦未聽聞兩造提及如何清償、利
息、抵押權設定，亦未看到簽立本票、借據等語（本院 卷二第123頁及背面），可徵陳重合未親自見聞兩造間 關於177萬元借款之合意過程，僅看見被上訴人有將177 萬元放入紙袋，未親自見聞交付予上訴人清點收受，自 難採為不利上訴人之認定。雖證人陳重合在原法院103 年度簡上字第198號事件中曾證述：伊與被上訴人合計6 個人，由被上訴人開車共同前往上訴人汐止家中，被上 訴人在社區大廳有拿一個裝錢的牛皮紙袋給上訴人，之 後，就到上訴人位在2樓家中清點，因伊到上訴人家中 借廁所，有看到上訴人與張美黛在點錢，但未仔細看， 僅聽到有人說177萬元等語（本院卷二第79頁及背面、 第83頁），亦即陳重合僅是在上訴人家中聽到有人稱17 7萬元，亦未親自見聞177萬元交付之原因，自無法憑此 證明兩造間有借款合意及借款交付之事實。
⑶證人謝孝鑫在原法院103年度簡上字第198號事件中證稱 ：有一次王奕晴找伊去上訴人汐止家中，當時是凌晨， 日期不記得，被上訴人從臺中上來，有拿一個牛皮紙袋 給上訴人，說裡面是177萬元，張美黛說要點錢，但開 始點錢時，伊就出去站在門口，故未看到點錢過程，伊 等王奕晴出來時，有問王奕晴點完了沒，王奕晴說點完 了，惟伊不清楚交錢、點錢之原因關係等語（本院卷二 第85頁及背面），可徵謝孝鑫是聽聞被上訴人陳述紙袋 內有177萬元，且未親自見聞上訴人或張美黛清點過程 ，更不知悉交錢、點錢之原因關係，亦無從據此推論上 訴人係交付被上訴人177萬元借款。
⑷況被上訴人在原法院103年度簡上字第198號事件中，以 書狀自陳是在桃園機場臺灣人壽櫃檯前交付177萬元現 金，有民事上訴理由狀在卷可按（本院卷二第201、207 頁），亦與陳重合、謝孝鑫前開證述之交付款項時間、 地點明顯出入，再據證人林輝豪證稱：當時兩造感情非 常好（本院卷二第111頁），且被上訴人欲於102年12月 23日出國，有入出國日期證明書可按（本院卷二第57頁 ），卻找來與上訴人不相識之陳重合、謝孝鑫等人合計 6人，於凌晨陪同被上訴人前往上訴人家中，陳重和、 謝孝鑫等人再各自返家，另由上訴人搭載被上訴人前往 機場準備出國，顯不合常情。至證人即桃園機場臺灣人 壽櫃檯人員吳采葳在原法院103年度簡上字第198號事件 中證稱：102年12月間，被上訴人出國到櫃檯買保險， 伊在處理保險時，兩造在櫃檯上簽立文件，被上訴人有 向伊借計算機，並請依協助影印文件，所以伊有看到文
件抬頭，知道是借款合約，合約是打字的，上面有很多 手寫內容，有看到被上訴人在手寫文字，惟未細看內容 ，過程中亦未聽聞兩造間有關於借款之對話等語（本院 卷二第94頁背面、第96頁及背面），僅係證述有看見被 上訴人書寫文件及協助兩造影印文件，無法證明兩造有 177萬元借款合意及借款交付一情。
⑸雖被上訴人另提出兩造間LINE通訊紀錄（本院卷二第60 至65頁），業經上訴人否認真正（本院卷二第221頁背 面），觀諸前開LINE之通訊紀錄截圖上方為「小金…… 林玉清2」之文字，亦無相關帳號或圖檔資料可供比對 是否為兩造間對話；參以被上訴人在原法院106年度易 字第116號侵占刑事案件106年7月18日審理時，自承因 手機掉了，沒有檔案資料等語，有審判筆錄在卷可稽（ 詳本院卷一第386、403頁），則前開LINE通訊紀錄之來 源，是否為兩造間通訊紀錄，已非無疑。雖被上訴人抗 辯可引用上訴人之澳盛銀行信用卡帳單為證（本院卷二 第166、167頁、第221頁背面），惟前開信用卡帳單僅 可證明上訴人於102年12月間以信用卡購買國泰航空公 司機票，於102年12月20日入帳一節，亦不能證明前開 LINE通訊紀錄為兩造間之通訊紀錄，因此，無法採為有 利被上訴人之認定。
4.綜上所述，被上訴人就兩造間有附表二編號2合計425萬元 之借款合意或借款交付部分，亦未盡舉證責任，是以，被 上訴人抗辯系爭抵押權擔保債權為附表二所示之825萬元 借款，委無可採，基此，迄至107年1月31日本件言詞辯論 終結止，被上訴人均未能證明有系爭抵押權擔保之債權存 在，則上訴人訴請確認系爭抵押權擔保債權不存在為有理 由。
5.上訴人固主張系爭抵押權設定時，未約定擔保債權確定日 ，故利用本件訴訟確定擔保債權，被上訴人既未說明擔保 債權存在，即應予塗銷等語（本院卷二第261頁及背面） ，然系爭抵押權登記之擔保債權確定期日為122年9月15日 ，擔保債權種類及範圍則登記為「包括債務人對抵押權人 現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押 權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借貸、保 證」，有系爭抵押權設定契約書在卷可按（原審卷第236 頁），是以，上訴人主張未約定債權擔保確定日，顯非實 在，故其主張依民法第881條之5規定以起訴請求確定債權 ，即非有據。雖被上訴人迄至本件言詞辯論終結止，尚不 能證明系爭抵押權之擔保債權存在，惟因系爭抵押權存續
期間及擔保債權確定日尚未屆至，復無其他法定或約定確 定債權事由，因此，上訴人以被上訴人於不能證明有擔保 債權存在，訴請塗銷系爭抵押權登記，亦非可採。（四）上訴人主張受被上訴人詐欺而由張美黛於102年10月25日 、11月15日交付60萬元、70萬元部分
1.按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定， 表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當 事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字 第75號判例參照）。上訴人固主張被上訴人先後以上訴人 醫師證書將面臨吊銷需要活動費，及代為處理上訴人醫療 糾紛刑事案件需要司法仲介費用等語，致其與張美黛受詐 騙陷於錯誤而於102年10月25日、11月15日交付被上訴人6 0萬元、70萬元一情（本院卷二第262頁背面），為被上訴 人否認，依前開說明，應由上訴人就其與張美黛被詐欺一 事負舉證責任。
2.查上訴人自承：被上訴人說要拿錢打通衛生局官員，讓執 照不被吊銷，另告知司法很黑暗不可信，要拿錢買通檢察 官，伊均不相信，但張美黛堅持，所以相信張美黛等語（ 原審卷第201頁及背面，本院卷一第107頁）；雖張美黛證 稱：因被上訴人說上訴人執照要被吊銷，需要交付被上訴