臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第728號
上 訴 人 徐聖賢
訴訟代理人 林哲健律師
林宗德律師
被 上訴 人 劉美娟
訴訟代理人 王振福
上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記等事件，上訴人對於中
華民國106年5月31日臺灣臺北地方法院105年度訴字第4808號第
一審判決提起上訴，本院於107年1月16日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠訴外人王振榮於民國(下同)99年5月 17日向上訴人借款新臺幣(下同)50萬元(下稱系爭借款一)， 邀訴外人王振福為連帶保證人，與上訴人簽定「借款契約書 」；另於同日與王振福共同簽發未載到期日，面額100萬元 之本票(下稱系爭本票)交上訴人收執，並於99年5月18日以 附表所示房地(下稱系爭房地)為上訴人設定本金最高限額 100萬元之第二順位抵押權(下稱系爭第二順位抵押權)，以 為上開借款之擔保。詎上訴人並未實際交付借款予王振榮， 且王振榮所簽發之系爭本票，亦經法院判決確認系爭本票債 權不存在，系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在。㈡嗣 伊於99年7月14日受登記為系爭房地之所有權人，於102年2 月4日為債務人，將系爭房地設定本金最高限額50萬元之第 三順位抵押權(下稱系爭第三順位抵押權)予上訴人，擔保債 權確定日期為103年1月31日。惟伊與上訴人於系爭第三順位 抵押權擔保期間並無金錢往來，上訴人開立發票日101年12 月17日、票據號碼HM0000000、面額20萬元之支票(下稱系爭 支票)，係支付王振福簽賭之款項，與系爭第三順位抵押權 無關，故系爭第三順位抵押權擔保之債權亦不存在。系爭第 二、三順位抵押權之登記，已妨害伊就系爭房地之管理收益 權，爰依民法第767條第1項中段之規定，聲明請求：上訴人 應將系爭第二、三順位抵押權之登記予以塗銷。(原審為上 訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴)。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠王振榮邀王振福為連帶保證人，於99年5月 17日與伊簽立借款契約書，向伊借款50萬元，並共同簽發系
爭本票為擔保。伊於王振福99年5月18日上午辦妥系爭第二 順位抵押權登記後，即於同日下午在ＰＫ撞球場，將扣除利 息15,000元後之現金485,000元(下稱系爭借款一)交付王振 福，系爭第二順位抵押權所擔保之債權於本金485,000元及 利息、遲延利息、違約金之範圍內確實存在。㈡被上訴人及 王振福於101年11月間，擬將系爭房地作價450萬元予伊用以 抵償系爭借款一，然以無力支付過戶相關稅費為由，共同向 伊借款20萬元(下稱系爭借款二)，伊遂於101年12月17日簽 發系爭支票交予王振福、被上訴人收執，經王振福提示兌現 後，被上訴人於102年2月4日以系爭房地設定系爭第三順位 抵押權予伊為擔保，故系爭第三順位抵押權所擔保之借款債 權，在本金20萬元及利息之範圍內存在等語置辯。 並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)王振榮於99年5月17日邀王振福為連帶保證人，向上訴人借 款50萬元，彼二人於當日簽立借款契約書、及共同簽發系爭 本票予上訴人收執，約定借期自99年5月17日起至99年8月16 日止，利息為月息5/10000、遲延利息為2/100、違約金為每 萬元每日100元，有借款契約書、系爭本票在卷可查(原審卷 第39、107頁)。
(二)王振榮於99年5月17日委託王振福辦理系爭第二順位抵押權 予上訴人，於99年5月18日完成登記。土地、建築改良物抵 押權設定契約書約定債務清償日期為99年11月16日、擔保債 權確定期日為99年11月16日、於⑻項流扺約定載明：屆清償 期而未受償時，本抵押物權利屬抵押權人所有等語，有土地 登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及相關證 件附卷可憑(本院卷第99-111頁)。
(三)王振榮於99年5月19日將系爭房地出售予被上訴人，並於99 年7月12日委託王振福，將系爭房地辦理移轉登記予被上訴 人，於99年7月14日完成登記，有土地登記申請書、土地、 建築改良物所有權買賣移轉契約書、99年契稅繳款書等相關 證件在卷可參(本院卷第113-132頁)。(四)王振福於101年8月10日19時01分以簡訊與上訴人通訊，內容 為「判決主文已放在你家信箱，劉美娟的土地房屋所有權狀 請速歸還，若你執意扣留，那未來就請自行依法實行抵押權 ，我會請她向法院提存你的債權金額」等語(原審卷第147頁 )。
(五)上訴人開立發票日為101年12月17日，未記載受款人，面額
20萬元之系爭支票1紙予王振福、被上訴人收執，嗣由王振 福於101年12月17日兌領，有該支票正反面在卷可查(原審卷 第41頁)。
(六)被上訴人於102年2月1日以系爭房地為上訴人設定系爭第三 順位抵押權，於102年2月4日完成登記，有土地登記申請書 、土地、建築改良物抵押權設定契約書及相關證件附卷可憑 (本院卷第85-97頁)。
(七)訴外人即代書江冠璟於102年2月1日出具「所有權狀保管收 據」，內容為：保管被上訴人所有之系爭土地所有權狀1張 、系爭房屋所有權狀2張，並於系爭第三順位抵押權設定完 成，兩造合議簽委不動產買賣契約書後，同時發回土地、建 物所有權狀予被上訴人，有該保管收據在卷可參(原審卷第 67頁)。
(八)江冠璟於102年2月5日以電子郵件傳送原證6之不動產買賣契 約書予王振福，有原證5、6之電子郵件及不動產買賣契約書 在卷可據(原審卷第68-71頁)。
(九)訴外人吳東霖於103年5月26日受訴外人林月惠讓與系爭房地 之第一順位最高限額600萬元抵押權，有土地登記申請書、 土地、建築改良物抵押權設定契約書及相關證件在卷可據( 本院卷第361-379頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：
被上訴人主張，上訴人均未交付系爭借款一、二之金額，系 爭第二、第三順位抵押權所擔保之債權不存在，請求上訴人 塗銷第二、第三順位抵押權登記等語，為上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠上訴人有無於99 年5月18日交付借款485,000元予王振福？被上訴人請求上訴 人塗銷系爭第二順位抵押權登記，有無理由？㈡王振福已兌 現之系爭支票金額20萬元，是否為系爭第三順位抵押權所擔 保之債權？被上訴人請求上訴人塗銷系爭第三順位抵押權登 記，有無理由？以下分述之：
(一)上訴人有無於99年5月18日交付借款485,000元予王振福？被 上訴人請求上訴人塗銷系爭第二順位抵押權登記，有無理由 ？
１、上訴人有無於99年5月18日交付借款485,000元予王振福？ (1)經查，證人徐鴻迪於原審證稱：王振福於5、6年前擬向我借 款40、50萬，我跟他說沒錢，他問我有無認識的人可借錢給 他，願以系爭房地設定抵押權為擔保，我就介紹上訴人給王 振福認識。後來上訴人向我借撞球場辦公室要交錢給王振福 ，上訴人在我的撞球場員工休息室交了一疊錢給王振福，我 覺得應該有40、50萬等語(原審卷第103頁、103頁反面)。另
證人王程貴於本院證稱：某日下午，我在撞球場辦公室看到 上訴人及王振福，辦公室桌上有放一疊錢，是上訴人放的， 我離開辦公室後，有問王振福來幹嘛，上訴人說王振福來借 錢等語(本院卷第229、230頁)。
(2)被上訴人雖主張上開二人之證言不可信。惟查，王振福於本 院陳稱，系爭房地是伊與王振榮共有，因將與被上訴人結婚 ，想將系爭房地移轉予被上訴人所有，當為二人婚後之財產 ，因辦理過戶需手續費，而向上訴人借款，伊於99年5月19 日就送件，因稅額之核定耽擱，始於99年7月12日重新送件 等語(本院卷第331-332頁)，並有99年5月19日之土地、建築 改良物所有權買賣移轉契約書在卷可查(本院卷第123-125頁 )。而王振榮此次過戶所繳之契稅計為174,978元(157,590+1 7,388)，亦有99年契稅繳款書2紙附卷可參(本院卷第119-12 1頁)，倘上訴人未於99年5月18日給付王振福借款485,000元 ，王振福何以能於翌日即5月19日送件，並有錢繳納契稅。 王振福雖辯稱，因上訴人未給付借款，另向他人借款20萬元 辦理，但未設定抵押權予該人云云，然未舉證以供本院查明 ，且王振福若能不設定抵押權即可向他人借得款項，何以事 前不向該人借款，反向不認識之上訴人借款，所辯有違常情 ，自非可採。
(3)再參酌王振福於99年7月間辦妥系爭房地移轉登記予被上訴 人後，即將系爭房地之土地、房屋所有權狀計3紙交予上訴 人保管(原審卷第104頁)；並於102年2月1日送件設定系爭第 三順位抵押權予上訴人(見不爭執事項㈦)。且證人江冠璟於 本院亦證述：兩造有債權債務關係，約定設定系爭第三順位 抵押權後，被上訴人之所有權狀由伊保管，待被上訴人將錢 還給上訴人後，我再返還所有權狀予被上訴人，故伊於102 年2月1日出具所有權狀保管收據予被上訴人收執。因被上訴 人屆期未清償第二順位抵押權之借款，依系爭第二順位抵押 權設定契約書第⑻項流抵之約定(本院卷第103頁)，被上訴 人應將系爭房地過戶給上訴人，故王振福先以電子郵件要求 伊提供買賣契約書，伊即於102年2月5日以電子郵件傳原證6 之不動產買賣契約書範本予王振福等語(本院卷第239頁)， 並有所有權狀保管收據、電子郵件、不動產買賣契約書在卷 可稽(原審卷第67-71頁)。而上開所有權狀保管收據亦載明 ：保管被上訴人所有之系爭土地所有權狀1張、系爭房屋所 有權狀2張，並於系爭第三順位抵押權設定完成，兩造合議 簽委不動產買賣契約書後，同時發回土地、建物所有權狀予 被上訴人等語。倘王振福未收受上訴人交付之借款一金額， 理無於辦妥移轉登記予被上訴人後，將持有中之所有權狀交
予江代書保管及再辦理系爭第三順位抵押權予上訴人之必要 ；亦無遵守流扺之約定，要求代書提供買賣契約以為過戶給 上訴人之參考。況王振福於101年8月10日以簡訊與上訴人通 訊時，已載明「判決主文已放在你家信箱，劉美娟的土地房 屋所有權狀請速歸還，若你執意扣留，那未來就請自行依法 實行抵押權，我會請她向法院提存你的『債權金額』」等語 (原審卷第147頁)。若王振福未收取上訴人給付之借款一金 額，為何要上訴人依法實行抵押權，並請求被上訴人提存上 訴人之債權金額。以上證據，足可證明上訴人確已交付借款 一之金額予王振福，縱證人徐鴻迪、王程貴之證言，於交款 細節或有記憶不清、交待不明之情，其證言仍可採信。則被 上訴人辯稱，王振福未收受借款一之金額云云，尚難憑採。２、被上訴人請求上訴人塗銷系爭第二順位抵押權登記，有無理 由？
查，王振福為系爭借款一之連帶保證人，並與王振榮共同簽 發系爭本票，均有借款契約書、系爭本票在卷可憑，故王振 福與王振榮應對上訴人負連帶債務責任。且系爭房地原為王 振榮與王振福共有之財產，借款一之目的，是王振福為繳納 移轉共有之財產予被上訴人之稅費，亦如前述，則王振福為 連帶債務人之一，應已經王振榮授權而收受上訴人給付之借 款，是上訴人給付王振福借款之效力應及於王振榮。從而上 訴人辯稱，系爭第二順位抵押權所擔保之借款債權於本金48 5,000元及利息、遲延利息、違約金之範圍內存在，應可採 信。被上訴人主張，系爭第二順位抵押權所擔保之借款債權 不存在，請求上訴人塗銷系爭第二順位抵押權登記，即無理 由，不應准許。
(二)王振福已兌現之系爭支票金額20萬元，是否為系爭第三順位 抵押權所擔保之債權？被上訴人請求上訴人塗銷系爭第三順 位抵押權登記，有無理由？
１、王振福已兌現之系爭支票金額20萬元，是否為系爭第三順位 抵押權所擔保之債權？
(1)經查，上訴人開立發票日為101年12月17日之系爭支票予王 振福收執，王振福於當日提示兌現，嗣被上訴人即於102年2 月1日以系爭房地為上訴人設定系爭第三順位抵押權，為兩 造所不爭執(見不爭執事項㈤、㈥)，二者時間甚為接近。再 參酌被上訴人於設定系爭第三順位抵押權予上訴人後，即於 同日將系爭房地之所有權狀交予代書江冠璟保管，亦經江冠 璟證述於卷(本院卷第240頁)，並有前開所有權狀保管收據 附卷可憑(原審卷第67頁)。若系爭20萬元支票金額並非借款 二金額，被上訴人即無以系爭房地再設定系爭第三順位抵押
權予上訴人，並同意於設定後交付系爭房地之所有權狀予代 書保管之必要。另證人吳東霖於本院證稱：102年某日，上 訴人約我與王振福在民族西路之85度Ｃ見面，當日王振福說 第一順位抵押權人已查封系爭房地，將進行法拍，而他當時 與新光公司正進行訴訟，希望我受讓第一順位之抵押權，以 免訴訟敗訴。王振福當日並承認向上訴人借款，等將來訴訟 勝訴後，會出售系爭房地，以價金清償向上訴人借款之金額 ，是清償第二、三順位之抵押債權，後來我以400萬元受讓 第一順位抵押權，上訴人亦有出資200萬元。受讓時並不知 第一順位債權已快時效消滅等語(本院卷第235-236頁)，並 有吳東霖於103年5月26日受原第一順位抵押權人林月惠讓與 第一順位抵押權登記之土地登記申請書、債權確定證明書及 相關文件附卷可明(本院卷第361-380頁)。而第一順位抵押 權所擔保之債權約定於83年9月29日清償，距103年5月間受 讓登記時已逾15年而時效消滅，有林月惠之他項權利證明書 在卷可據(本院卷第377頁)。可見上訴人確有給付第二、第 三順位之借款予王振福，為急於取回借款，始聽信王振福之 意見，出資予吳東霖，使吳東霖受讓已時效消滅之第一順位 抵押權及債權甚明。
(2)被上訴人雖主張系爭支票是上訴人給付予王振福之賭款云云 ，惟未提出王振福向上訴人簽賭，獲得20萬元賭金之證明， 所稱自難採信。又證人江冠璟於本院證稱：102年2月1日設 定系爭第三順位抵押權時，有被上訴人，上訴人及王振福在 建成地政事務所，彼三人有在談借款之事等語(本院卷第240 頁)。被上訴人於設定當日在場，並與上訴人交談借款之事 ，自知悉上訴人前已交付系爭支票金額予王振福收受，仍願 為抵押債權之債務人，應已承認王振福收受借款之行為為被 上訴人借款之行為，依民法第170條第1項之反面解釋，該20 萬元應視為被上訴人向上訴人之借款。則上訴人辯稱，王振 福兌現之系爭支票20萬元金額，即為系爭第三順位抵押權擔 保之借款債權，足可採信。
２、被上訴人請求上訴人塗銷系爭第三順位抵押權登記，有無理 由？
上訴人既已給付系爭第三順位抵押權之借款予王振福收受， 則上訴人辯稱，系爭第三順位抵押權之債權在本金20萬元及 利息範圍內存在，即可採信。被上訴人以上訴人未交付借款 二金額，系爭第三順位抵押權擔保之債權不存在，請求上訴 人塗銷系爭第三順位抵押權登記，要無理由，不應准許。五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求 ㈠上訴人應將附表所示房地經臺北市建成地政事務所於99年
5月18日登記，收件字號萬華字第067160號，擔保債權總金 額本金最高限額100萬元，擔保債權確定日期99年11月16日 ，債務人為王振榮之抵押權登記予以塗銷；㈡上訴人應將附 表所示房地經臺北市建成地政事務所於102年2月4日登記， 收件字號萬華字第014900號，擔保債權總金額本金最高限額 50萬元，擔保債權確定日期103年1月31日，債務人為劉美娟 之抵押權登記予以塗銷等語，均為無理由，均不應准許。原 審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文 第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 林鳳珠
【附表】
土地部分
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│ 土 地 坐 落 地 段 及 地 號 │ 面 積 │地目│ 權 利 範 圍 │
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│臺北市○○區○○段0○段000地號│4,326㎡ │ 建 │17978/0000000 │
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建物部分
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│門 牌 號 碼 │ 建 號 │樓層面積│權利範圍│
├─────────────┼────────────────┼────┼────┤
│臺北市○○○路00號2樓之6 │臺北市○○區○○段0○段0000○號 │12.24㎡ │ 全部 │
│ │(含共有部分同段1716建號) │ │ │
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│臺北市○○○路00號2樓之7 │臺北市○○區○○段0○段0000○號 │12.24㎡ │ 全部 │
│ │(含共有部分同段1716建號) │ │ │
└─────────────┴────────────────┴────┴────┘
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
書記官 陳珮茹