臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1460號
上 訴 人 倪素娥
訴訟代理人 林契名律師
複 代理人 何勇良
被 上訴人 黃瓊逸
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106 年8
月23日臺灣新北地方法院105 年度訴字第3386號第一審判決提起
上訴，本院於107 年1 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○段00000 地號土 地（下稱系爭土地）之共有人，上訴人無權占用系爭土地興 建如新北市新莊地政事務所105 年12月2 日土地複丈成果圖 （下稱附圖）所示000-0 ⑵、000-0 ⑶、000-0 ⑷、000-0 ⑸部分，面積共44.19 平方公尺之地上物（下合稱系爭地上 物），系爭土地之功能為防火巷，系爭地上物並經主管機關 認定為違章建物，業已影響公共安全等情。爰依民法第767 條、第821 條規定，求為判命上訴人拆除系爭地上物，並將 占用之土地返還伊及全體共有人等語。原審為被上訴人勝訴 判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人聲明：駁回上訴。二、上訴人則以：伊為系爭土地共有人之一，系爭土地全體共有 人業已明示或默示成立分管契約，同意伊於系爭土地興建系 爭地上物，系爭地上物並非無權占用系爭土地，又訴外人李 春福同意伊興建系爭地上物，而伊與李春福共有系爭土地應 有部分3 分之2 ，應有權決定系爭地上物之管理方式，故系 爭地上物有占用系爭土地之合法權源。至系爭地上物是否為 違章建物，僅係行政管理之問題，非可認為前開分管契約無 效，被上訴人不得請求伊拆除系爭地上物，且被上訴人亦無 權占用系爭土地興建地上物，被上訴人提起本件訴訟，係屬 權利濫用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查系爭土地為兩造及其他共有人所共有，兩造應有部分分別 為3853/46100及7706/46100，系爭地上物坐落於系爭土地上 ，其中000-0 ⑵、000-0 ⑶、000-0 ⑷、000-0 ⑸部分面積 各為18.05 、21.18 、1.10、3.86平方公尺，合計44.19 平 方公尺等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷為 證（見本院卷第70-74 頁），復經原審囑託新北市新莊地政 事務所派員會同履勘測量屬實，有履勘筆錄、附圖在卷可按
（見原審重簡卷第34-35 、46頁），堪信為真實。四、被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地興建系爭地上物，依 民法第767 條、第821 條規定，求為判命上訴人拆除系爭地 上物，並將占用之土地返還伊及全體共有人，則為上訴人所 否認（見本院卷第81頁），並以前揭情詞置辯。從而，本件 首應審究者為系爭土地全體共有人是否業已明示或默示成立 分管契約，同意上訴人於系爭土地興建系爭地上物。經查：㈠、上訴人主張系爭土地全體共有人業已明示或默示成立分管契 約，為被上訴人所否認。上訴人對此有利於己之事實，應負 舉證之責。上訴人主張上情，無非以證人李春福之證詞為其 論據。經查，證人李春福固證稱：門牌新北市○○區○○○ 街00號建物於77年完工，當時1-4 樓之區分所有權人均同意 增建等語（見本院卷第83頁），惟亦稱：系爭土地之共有人 除00號建物1-4 樓之區分所有權人外，尚有00號及00號各樓 層之區分所有權人，當時討論增建時，只有經過00號建物1 -4樓之區分所有權人同意，並未得00號及00號各樓層之區分 所有權人同意等語（見本院卷第83頁）。核與系爭土地登記 謄本記載之所有權人包含00號、00號及00號各樓層之區分所 有權人（見本院卷第70-72 頁）乙節相符。按共有物，除契 約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1 月23日修正前 民法第820 條第1 項規定甚明。是於修正前成立之共有物分 管契約，既係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民 法物權編施行法第1 條後段之規定，應適用修正前之規定即 應由共有人全體共同協議訂定之。準此，系爭土地僅由部分 共有人即00號建物1-4 樓之區分所有權人自行決定在該土地 上增建，難認已生分管之效力，上訴人主張系爭土地全體共 有人業已明示成立分管契約，難認有據。至證人李春福雖另 稱系爭土地坐落00號建物之後方，應逕由00號建物之區分所 有權人管理，與其他00號及00號各樓層之區分所有權人無關 云云（見本院卷第83頁），然其既自承00號建物之區分所有 權人並未曾與其他建物之區分所有權人討論系爭土地之分管 問題，難認系爭土地之共有人已合意由00號建物之區分所有 權人逕行管理系爭土地，證人李春福僅因系爭土地坐落00號 建物之後方，即臆測系爭土地之共有人已同意該土地由00號 建物之區分所有權人分管，亦屬無據。
㈡、上訴人復主張系爭土地全體共有人業已默示成立分管契約， 並以證人李春福證稱00號建物之區分所有權人於系爭土地上 增建時，其他00號及00號各樓層之區分所有權人並未提出異 議等語（見本院卷第84頁）為憑。按意思表示有明示及默示 之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，
後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表 示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某 種意思表示外，不得即認係表示行為。亦即所謂默示之意思 表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效 果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念 可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高 法院29年度上字第762 號判例參照）。查上訴人主張00號建 物之區分所有權人於系爭土地上增建時，其他00號及00號各 樓層之區分所有權人並未提出異議乙節，縱令為真，依一般 社會觀念，亦無從間接推知渠等已同意系爭土地由00號建物 之區分所有權人分管之效果意思，應認僅為單純之沈默，上 訴人主張系爭土地全體共有人業已默示成立分管契約，難以 採憑。
㈢、再上訴人雖辯稱李春福同意伊興建系爭地上物，而伊與李春 福共有系爭土地應有部分3 分之2 ，應有權決定系爭地上物 之管理方式，故系爭地上物有占用系爭土地之合法權源云云 。然按「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過 半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合 計逾三分之二者，其人數不予計算」，乃98年1 月23日修正 後民法第820 條第1 項所增訂之規定，依民法物權編施行法 第1 條後段之規定，於修正前尚無適用之餘地。況查，李春 福及上訴人就系爭土地之應有部分分別為3853/46100及7706 /46100，有土地登記謄本在卷可參（見本院卷第70-71 頁） ，合計應有部分為11559/46100 ，顯未逾系爭土地應有部分 之3 分之2 ，上訴人執前揭修正後之規定辯稱有權使用系爭 土地之特定部分，無足為採。
㈣、末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第 148 條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益 ，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制。法 院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人 間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據 。查被上訴人主張系爭地上物無權占用系爭土地，本於所有 權之權能對上訴人主張權利，求為判命上訴人拆除系爭地上 物，並將占用之土地返還伊及全體共有人，核屬權利之正當 行使，並非以加害上訴人為主要目的，難認有權利濫用可言 。上訴人主張被上訴人亦無權占用系爭土地興建地上物乙節 ，縱令為真，亦屬上訴人得否另行請求被上訴人拆除地上物 之別一法律關係，與被上訴人是否濫用權利無涉，上訴人依 憑此情辯稱被上訴人不得行使權利，要無理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767 條、第821 條規定，請求 上訴人拆除系爭地上物，並將占用之土地返還伊及全體共有 人，自屬正當，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判 決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴 。至原判決主文第一項之附圖，原判決漏未檢附，應由原法 院自行裁定更正，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
民事第九庭
審判長法 官 劉坤典
法 官 賴淑芬
法 官 黃炫中
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。