臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1122號
上 訴 人 林再添
訴訟代理人 凃莉雲律師
被 上 訴人 黃正來
何光榮
陳金成
共 同
訴訟代理人 林恆毅律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年7
月12日臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第561號第一審判決提起上
訴，本院於107年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人拆除Ｈ、Ｊ部分之喬木、灌木，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（ 下稱266地號土地）為被上訴人黃正來、上訴人與其他共有 人所共有；坐落同段267地號土地（下稱267地號土地）為黃 正來、被上訴人何光榮、上訴人與其他共有人所共有；坐落 同段272地號土地（下稱272地號土地，並與266、267合稱系 爭土地）為兩造與其他共有人所共有。系爭土地並無分管契 約存在，上訴人未經其他共有人同意，無權占用系爭土地， 搭建如原判決附圖（下稱附圖）所示之3條鐵鍊、1個鐵柵門 及附圖A至F部分所示地上物（下合稱系爭地上物），並占用 附圖H、I、J部分所示土地種植如該圖備註欄所示作物（下 稱系爭作物），已侵害伊等及其他共有人權益。爰依民法第 767條第1項、第821條規定，求為命上訴人將系爭地上物及 系爭作物拆除，並將占用附圖A至F、H、I、J部分所示土地 返還予伊等及全體共有人之判決。原審為上訴人敗訴之判決 ，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭土地於日據時代大正年間均屬553地番土 地，業經土地共有人之先祖於日據時代約定分管，歷代傳承 土地各自耕種使用至今。嗣系爭土地經土地分割及重測，26 7地號土地係伊自先祖林阿呆、祖父林石牛、父親林旺祥繼 承取得共有及使用管理權；至266及272地號土地部分，則分 別經該部分土地分管人即訴外人莊燦昌、林青雲的後代子孫 同意使用。系爭地上物為伊所搭建，然伊與共有人間既有分
管契約存在，被上訴人分別於100年及103年間經買賣或贈與 取得系爭土地之所有權應有部分，自應受該分管契約拘束。 另附圖H、J所示部分之喬木、灌木，非伊所種植，不應為本 件請求移除之範圍等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張266地號土地為黃正來、上訴人與其他共有人 所共有；267地號土地為黃正來、何光榮、上訴人與其他共 有人所共有；272地號土地為兩造與其他共有人所共有，而 系爭地上物及附圖I所示部分之果樹、喬木、灌木、草皮及H 、J所示部分之果樹、草皮為上訴人所設置及種植，並分別 占用如附圖所示「坐落地號」欄之土地如「面積」欄所示面 積一節，為兩造所不爭，且有勘驗筆錄、複丈成果圖及266 、267、272地號土地登記第一類謄本在卷可參（原審卷第48 至第52頁、第69頁、本院卷二第91至第122頁、第129至第13 0頁、第147至第148頁），此部分事實，堪予認定。四、被上訴人主張系爭土地遭上訴人於其上搭建系爭地上物及種 植系爭作物，屬無權占用等語，經上訴人否認，並以前開情 詞置辯，經查：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共 有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821 條分別定 有明文。又共有土地之分管契約係指土地共有人間約定各自 分別占有共有物之特定部分，而為管理之契約，此種契約必 為共有人全體所訂立（最高法院99年度台上字第1553號判決 意旨參照）。再按各共有人按其應有部分，對於共有物之全 部雖有使用收益之權，共有人對共有物之特定部分使用收益 ，須徵得他共有人全體之同意，共有人對共有物之全部或任 何一部並無自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之 利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他 共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。 於此情形，各別共有人得就共有物全部，依民法第821條之 規定而為所有權之請求（最高法院87年度台上字第235號判 決參照）。
(二)查267、266及272地號於重測前分屬於宜蘭縣○○鄉○○段 000○0○000○0○000○0地號土地（下分別稱553之4、553 之5、553之1地號土地），並均於日據時代，由553地號土地 分割而來一節，為兩造所不爭，且有上訴人提出之土地台帳 及宜蘭縣政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書在卷可參
（本院卷一第49至第62頁、第75至第91頁、第177頁），此 部分應屬真實。上訴人雖主張267地號土地於日據時代已在 共有人間成立分管契約等語，然上訴人並未提出該土地於日 據時代已成立分管契約之證明。再依上訴人提出之鬮書合約 字所示，該鬮書於47年所制作，記載林旺祥、林旺成、林建 福、林連地兄弟，同意將553之4地號土地分由林旺祥管理使 用（本院卷一第299至第301頁、第318頁）。然553之4地號 土地於該鬮書作成之47年間，共有人除林旺祥外，尚有李繼 緒、林柄鈞、林秉溱、林文紀、林文彬、莊坤鐘、莊坤博、 陳景色、曹兩旺、陳次郎、林艷山、林文昭、林源、林奇山 、林珠、林吳溪鰝、林國輝、林溪河、林金波等其餘19人， 有宜蘭縣土地登記簿在卷可參（本院卷二第169至第199頁） 。復依上開鬮書所載，該鬮書作成時，553之4地號土地所有 人除林旺祥外，僅莊坤鐘、林金波在場以公親人身分見證（ 本院卷一第313至第314頁），縱認其等2人有同意將553之4 地號土地分由林旺祥取得使用，亦難認當時其他共有人亦為 此同意，故上訴人主張依上開鬮書所示，伊已取得267地號 土地之分管使用權，尚屬無據。另上訴人雖於67年3月31日 自林旺祥處繼承取得267地號之應有部分，依宜蘭縣土地登 記簿所載登記原因為「分管繼承」（本院卷一第401頁）， 然267地號土地於林旺祥為共有人時，既無法認定有分管契 約存在，上訴人自林旺祥處繼承取得267地號土地應有部分 ，該登記簿所載之「分管繼承」至多僅能證明林旺祥之繼承 人間同意該土地應有部分由上訴人繼承取得，實無法認定26 7地號土地全體共有人間成立分管。此外，上訴人亦未提出 266及272地號土地成立分管契約之相關證明，是上訴人主張 系爭土地自日據時代已成立分管契約云云，尚屬無據。(三)證人林鑫賢雖於本院審理時到庭證述：系爭土地附近都是其 家族的土地，以前就分好，賣給何光榮時有帶他去看可以使 用的範圍，大約使用到哪裡等語（本院卷一第330至第331頁 ），惟其亦證述：系爭土地因為共有人很多，除了伊自己可 以使用的部分及範圍外，因其都不認識其他共有人，他們可 以使用的範圍其並不清楚，所以沒有一個一個指出來等語（ 本院卷一第333至第334頁），足認依林鑫賢所述，其自認僅 知悉部分共有人使用之範圍，無法指出全體共有人如何分管 使用，難認系爭土地已於全體共有人間成立分管契約。況林 鑫賢僅為被上訴人買受272地號土地應有部分前手之一，上 訴人取得272地號土地應有部分之前手尚有林吳溪鰝、林紘 億、林木山等人，有買賣系爭土地一覽表及買賣契約在卷可 佐（本院卷二第47至第58頁、第65至第75頁），益徵無法依
林鑫賢之片面證述，即認系爭土地有分管契約存在。另上訴 人雖復於102年6月14日間經莊東隆與黃淑美之贈與，而取得 267地號部分其等應有部分，並為登記完畢，有土地所有權 贈與移轉契約書及宜蘭縣地籍異動索引在卷可參（本院卷一 第381至第387頁、第403頁），然此贈與係於102年間發生， 尚無法據此往前推認267地號土地已於日據時代成立分管。(四)上訴人復謂266地號、272地號土地分別由莊燦昌、林青雲家 族分管使用，伊係經由其等家族同意在其上種植作物搭建地 上物云云。然查，上訴人並未舉證266地號、272地號土地成 立分管契約已如前述，自無法遽認上開土地係分別由莊燦昌 、林青雲家族分管使用。至上訴人另主張伊經林文彬、林文 紀、林嘉宏、林文彰等人同意，就267、272地號土地上部分 面積，於103年起改依一般用地課徵地價稅，由伊繳納一情 ，有宜蘭縣政府地方稅務局函在卷可參（本院卷一第321至 第323頁），然此僅能證明上訴人同意繳納此部分稅賦，尚 難認係267、272地號土地已成立分管契約之佐證。(五)又按共有物分管契約，雖不以共有人明示之意思表示為限， 共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表 示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果 意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號判決意旨參照 ）。經查，上訴人無法證明系爭土地共有人間已明示成立分 管契約，業如前述。且本件亦無其他情事得認全部共有人間 有默示之同意，自難僅以上訴人以外之其他共有人多年來之 單純沈默，未對上訴人行使返還共有物之權利，即認其等默 示成立分管契約。
(六)基上，依上訴人所為舉證，無法證明系爭土地已成立分管契 約，故上訴人主張其依分管契約有權在系爭土地上搭建系爭 地上物及種植附圖Ｈ、Ｊ所示部分上之果樹、草皮及附圖Ｉ 所示部分上之果樹、喬木、灌木、草皮等作物云云，尚無足 採。是被上訴人請求上訴人移除系爭地上物、附圖Ｈ、Ｊ所 示部分之果樹、草皮及附圖Ｉ所示部分之果樹、喬木、灌木 、草皮等作物，為有理由。至附圖Ｈ、Ｊ所示部分之喬木、 灌木，上訴人主張非其所種，亦為被上訴人所不爭（本院卷 二第148頁），被上訴人亦請求上訴人一併拆除，尚無理由 。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定， 請求上訴人移除系爭地上物、附圖Ｈ、Ｊ所示部分之果樹、 草皮及附圖Ｉ所示部分之果樹、喬木、灌木、草皮等作物， 並返還上開部分土地，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許
部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之諭知，自有未洽 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開 應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行 之諭知，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不 當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、至上訴人另聲請傳訊證人林文彰、李忠雄，欲證明272、266 地號土地，已於日據時代分別由林青雲、莊燦昌家族管理使 用一節。而查，依上訴人主張林文彰為林青雲之孫，所欲證 者為其祖父輩於日據時代發生之事，則林文彰顯未親自見聞 此部分，自無以傳訊之必要。另李忠雄並非系爭土地之共有 人，對系爭土地如何管理使用，當無從證明，此部分證人亦 無傳訊之必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊 或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 藍家偉
法 官 柯雅惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
書記官 戴伯勳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。