臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第787號
上 訴 人 台灣地網事業股份有限公司
法定代理人 陳萬枝
訴訟代理人 吳宏城律師
黃若婷律師
張本立律師
林江涯
被 上訴人 桃園市政府
法定代理人 鄭文燦
訴訟代理人 張少騰律師
林哲希律師
上列當事人間塗銷地上權登記等事件， 上訴人對於中華民國104
年9月30日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第581號第一審判決
提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於107年1月31日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於㈠主文第一項命拆除附圖甲㈠㈡所示各編號著色位置地上物（19-B除外）及返還土地部分，及㈡主文第二項命上訴人給付部分，暨假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項 第2款、第3款規定自明。本件被上訴人於原審主張兩造簽訂 「促進民間參與桃園縣中壢地區污水下水道系統建設之興建 營運移轉（BOT）計畫投資契約」 （下稱系爭投資契約）， 並就該計畫之系爭基地即原判決附件所示土地共44筆，簽訂 設定地上權契約（下稱地上權契約），惟被上訴人已合法終 止系爭投資契約， 自得依地上權契約第2條、第11.1條約定 及民法第767條第1項、第179條規定， 請求上訴人塗銷系爭 基地上之地上權登記、拆除民國104年1月22日複丈成果圖即 附圖甲㈠㈡著色位置所示之地上物及返還該部分土地，並給 付相當於租金之不當得利及遲延利息，經原審駁回拆除其中
編號19-B地上物及部分利息之請求，其餘為被上訴人勝訴之 判決。嗣被上訴人於本院主張附圖甲㈠㈡並未包含系爭基地 上之全部地上物， 而請求上訴人另追加拆除如106年10月23 日複丈成果圖即附圖乙㈠㈡著色位置所示之地上物及返還該 部分土地，屬擴張應受判決事項之聲明；被上訴人復主張坐 落系爭基地上之地上物非屬上訴人應移轉予被上訴人之資產 ，被上訴人亦得追加依地上權契約第11.2條及系爭投資契約 第11.5.6.1條、第11.5.6.2條請求上訴人拆除（搬遷）（本 院卷㈠第205頁背面、206頁背面、卷㈡第126、129頁背面至 131頁、第157頁背面），乃本於同一解除系爭投資契約之基 礎事實為訴之追加，核與上開規定相符，均應予准許。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於99年8月10日簽訂系爭投資契約， 伊 依約將系爭基地設定地上權予上訴人，並定有地上權契約。 嗣上訴人未於期限內完成第一期污水處理廠興建，且未依約 簽訂融資契約，伊遂於101年9月14日終止系爭投資契約，並 經中華民國仲裁協會以101年仲聲仁字第72號仲裁判斷伊終 止系爭投資契約為合法在案（下稱系爭仲裁判斷），惟上訴 人迄未依地上權契約第2條、第11.1條約定塗銷地上權及於7 日內返還系爭基地，且附圖甲㈠㈡、乙㈠㈡著色位置所示之 地上物（除編號19-B外，下稱系爭地上物）占用系爭基地， 受有該部分用地自101年9月22日起相當於租金之不當得利。 爰依地上權契約第2條、 第11.1條約定及民法第767條第1項 規定，請求上訴人塗銷地上權、拆除系爭地上物及返還該部 分用地，並就排除侵害部分追加地上權契約第11.2條及系爭 投資契約第11.5.6.1條、第11.5.6.2條約定為請求；另依民 法第179條規定，請求上訴人給付新臺幣（下同）934萬5,29 4元及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息， 並自103年7 月25日起至拆除地上物、返還土地之日止，按月給付42萬2, 864元 （被上訴人就原審駁回拆除編號19-B地上物及超過上 開利息部分之請求未聲明不服，不在本件審理範圍）。二、上訴人則以：系爭投資契約雖經系爭仲裁判斷認定合法終止 ，然依系爭投資契約第19.4條約定，伊既已提起撤銷仲裁判 斷之訴，系爭投資契約之法律關係即尚未確定，不符合地上 權契約第2條、第11.1條約定，被上訴人不得請求塗銷； 且 伊未能於系爭投資契約簽約後2年內完成第一期污水處理廠 之興建，係因被上訴人遲延交付部分系爭基地，台電公司遲 至101年3月16日始就系爭基地內已存在之特高壓電塔（下稱 既設供電設施）完成遷移作業，故工期進度落後均不可歸責 於伊。另系爭投資契約之融資期限應自地上權設定登記完畢
時起算，至102年6月26日始屆滿，被上訴人主張自系爭投資 契約簽訂時起算有誤，況伊於被上訴人片面終止系爭投資契 約時之資金仍足夠，無融資需要，自無違約情事。再依系爭 投資契約第18.4條、第12章約定，系爭投資契約於確定終止 後，被上訴人負有協同辦理「資產移轉」義務，其訴請拆除 地上物顯無理由；縱認伊無權占用系爭基地，亦應以系爭地 上物占用之面積計算不當得利等語置辯。
三、原審判決：
㈠上訴人應塗銷系爭基地之地上權，並拆除如附圖甲㈠㈡各編 號所示但不包括編號19-B之地上物後，將前揭土地返還與被 上訴人。
㈡上訴人應給付被上訴人934萬5,294元及自103年12月18日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並應自103年 7月25日起，至返還前揭土地之日止， 按月給付被上訴人42 萬2,864元。
㈢被上訴人其餘之訴駁回。
上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
被上訴人於本院答辯聲明請求駁回上訴，並為訴之追加：被 上訴人應拆除如附圖乙㈠㈡所示著色位置所示之地上物，返 還上開土地予被上訴人。
上訴人就追加之訴答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷㈠第177頁背面至178頁、卷㈡第10 4頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）： ㈠兩造於99年8月10日簽定系爭投資契約及地上權契約， 有各 該契約附卷可證（原審卷㈠第5至45頁）。
㈡被上訴人依系爭投資契約第6.1條約定， 應將系爭基地一次 交付予上訴人，作為系爭投資契約興建營運之用地。 ㈢依系爭投資契約第6.2.1、6.2.2條約定，被上訴人應將系爭 基地以設定地上權之方式供上訴人使用；被上訴人應於系爭 基地簽訂地上權契約後30日內，通知上訴人辦理用地交付。 ㈣被上訴人於99年9月30日將除中壢市萬能段4、6-1、23、 27 、35-1、126、128-1地號土地以外之系爭基地，設定地上權 登記予上訴人，其餘部分於100年6月27日設定地上權登記與 上訴人（系爭基地之地上權下稱系爭地上權），有他項權利 證明書附卷可證（原審卷㈠第46至51頁）。 ㈤上訴人未於101年8月10日前，完成系爭投資契約所約定第一 期污水處理廠興建、污水處理廠擴廠工程、用戶接管之工程
。
㈥被上訴人於101年8月10日以府水衛字第101096747號函知上 訴人，開立重大違約通知改良表（表單序號101-34），並自 101年8月11日起按日連續處以違約金50萬元至改善止，及請 上訴人於101年9月10日前改善完成 （原審卷㈡第99至100頁 ）。
㈦被上訴人於101年9月12日以府水衛字第1010221706號函知上 訴人，自101年9月14日起終止系爭投資契約（原審卷㈠第52 至53頁）。
㈧上訴人於101年11月21日依系爭投資契約第19.1條約定對被 上訴人提起仲裁，經系爭仲裁判斷後，將上訴人之請求駁回 （原審卷㈠第54至166頁）。
㈨上訴人不服系爭仲裁判斷，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北 地院）提起撤銷仲裁判斷之訴，經該院以103年度仲訴字第7 號判決駁回上訴人之訴（原審卷㈡第120至124頁），上訴人 不服提起上訴，由本院104年度上字第323號、 最高法院105 年度台上字第804號判決駁回其上訴確定在案 （各審級判決 合稱系爭撤銷判決）。
㈩兩造於101年10月19日召開污水處理廠用地交付爭議協調委 員會第一次會議，嗣被上訴人於101年11月8日以府水衛字第 1010279130號函向上訴人表示無庸繼續協調，故兩造調解不 成立。
系爭基地之地上權登記前經被上訴人申請中壢地政事務所塗 銷， 經上訴人提起訴願、行政訴訟（臺北高等行政法院102 年度訴字第351號判決、 最高行政法院103年度判字第277號 判決），撤銷中壢地政事務所所為塗銷地上權之行政處分確 定，故系爭地上權及其登記仍存在（續）。
原審及本院分別於104年1月22日、 106年10月23日會同兩造 履勘系爭基地現場並囑託地政人員繪測，系爭基地上存有如 附圖甲㈠㈡、附圖乙㈠㈡所示各編號之系爭地上物，有勘驗 筆錄及複丈成果圖附卷可證（原審卷㈡第2至3、142至144頁 、本院卷㈡第56至57、93至95頁）。兩造迄今亦未依系爭投 資契約第18.4條、第12章約定，對系爭地上物協同辦理「資 產移轉」。
本件計算不當得利之面積應以地上物占用土地之面積991.05 平方公尺核算（本院卷㈠第179頁、卷㈡第104頁背面）。五、被上訴人主張其已於101年9月14日終止系爭投資契約，上訴 人應塗銷系爭基地之地上權登記、拆除系爭地上物及返還系 爭地上物用地，並給付自101年9月22日起相當於租金之不當 得利；上訴人則否認系爭投資契約已終止，並以前詞置辯。
本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後， 兩造同意就本院105年12 月6日準備程序中， 兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院 卷㈠第178頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷， 分述如下 ：
㈠系爭仲裁判斷於本件有無爭點效之適用？被上訴人終止系爭 投資契約是否合法？
⒈爭點效部分：按「…所謂之爭點效，係指法院於確定判決理 由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事 人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已 提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間 就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張 ，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則 而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前 案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴 訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。」（最高法院99年 度台上字第1717號判決要旨參照）。又「仲裁人之判斷，於 當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」仲裁法第37 條第1項定有明文。 既仲裁判斷與法院確定判決有同一效力 ，該仲裁判斷理由中就重要爭點所為認定，參諸前開判決要 旨，自有爭點效適用。又「仲裁法第三十七條第一項規定仲 裁人之判斷，於當事人間，與法院確定判決有同一效力，當 事人即應受其拘束。撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁 程序之上級審或再審，法院應僅就仲裁判斷是否有仲裁法第 四十條第一項所列各款事由加以審查。至於仲裁判斷所持之 法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適， 係仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，毋庸再為審查。 」（最高法院101年度台上字第1534號裁判要旨可參）。 準 此，關於重要爭點之法律關係所為仲裁判斷，除有原判斷顯 然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或 原判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張 ，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經仲裁判 斷之爭點，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷 。經查：
①本件上訴人於101年11月21日依系爭投資契約第19.1條約 定對被上訴人提起仲裁，經系爭仲裁判斷後，將上訴人之 請求駁回（原審卷㈠第54至166頁、本院卷㈠第38至150頁 ），上訴人對系爭仲裁判斷向臺北地院提起撤銷仲裁判斷 之訴，經該院以103年度仲訴字第7號判決駁回上訴人之訴 （原審卷㈡第120至124頁），上訴人不服提起上訴，由本
院104年度上字第323號、最高法院105年度台上字第804號 判決駁回其上訴確定在案，為兩造不爭之事實（如㈧㈨ ），並有該仲裁判斷書、及系爭撤銷判決可佐，堪以認定 。如前說明，系爭撤銷判決本質上並非原仲裁程序之上級 審或再審，法院應僅就系爭仲裁判斷是否有仲裁法第40條 第1項所列各款事由加以審查， 至於系爭仲裁判斷所持之 法律見解是否妥適，系爭仲裁判斷之實體內容是否合法、 妥適，係仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，毋庸再 為審查，故如涉及關於本件重要爭點之判斷，自應以系爭 仲裁判斷為據。而上訴人提出被證2至16（原審卷㈡第177 至206頁）據為推翻系爭仲裁判斷之證據， 並稱該等證據 業於系爭仲裁判斷中提出，惟為系爭仲裁判斷所不採乙情 ，為上訴人陳明在卷（本院卷㈡第158頁）， 已不足為上 訴人有利認定；矧其中被證2至被證9、被證11至12，核與 系爭仲裁判斷之聲證34、35、67、16、3、4、89、91、90 （原審卷㈠第91頁背面至94頁背面）、相證11（原審卷㈠ 第156頁背面）相合， 均係系爭仲裁判斷中已存之證據， 並非新訴訟資料，無足以推翻系爭仲裁判斷；至於被證10 （原審卷㈡第191頁）係關於上訴人申辦銀行聯貸事宜 ， 被上訴人重申務必於系爭投資契約簽訂2年內完成融資或 以自有資金補足興建期所需之工程費，且上訴人工程進度 落後應速改善，否則將終止契約，詳該函文即明，係促上 訴人改善財務狀況及工程進度，並非終止契約，與系爭仲 裁判斷關於合法終止系爭投資契約之認定，尚屬有間，不 影響系爭仲裁判斷；至於被證13至16（原審卷㈡第197至2 06頁）係兩造間關於移交資產暫管、維護及資產清冊之更 補及財產移轉等事宜之往返函文，係系爭投資契約終止後 之善後處置，非關契約存續或歸責事由之認定，與系爭仲 裁判斷無涉。 上訴人所提被證2至16均不足為推翻系爭仲 裁判斷之證據。
②系爭仲裁判斷以上訴人未於期限內依約完成第一期污水處 理廠興建、未依約完成簽訂融資契約係可歸責上訴人等由 ，認定被上訴人於101年9月14日合法終止系爭投資契約， 已詳述理由及援用之證據，參系爭仲裁判斷「理由」貳 可考（原審卷㈠第161頁背面至165頁背面、本院卷㈠第 145頁背面至149頁背面），揆前說明，兩造就關於期限內 工程進度及融資等重要爭點，已於系爭仲裁判斷程序為充 分攻擊防禦及舉證、鑑定，系爭仲裁判斷所為理由中之認 定，並無顯然違背法令或顯失公平情狀，而系爭撤銷判決 亦持類此看法，且與本件前開不爭執事項㈤上訴人未於
101年8月10日前，完成系爭投資契約所約定第一期污水處 理廠興建、污水處理廠擴廠工程、用戶接管之工程。㈥被 上訴人於101年8月10日以府水衛字第101096747號函知上 訴人，開立重大違約通知改良表（表單序號101-34），並 自101年8月11日起按日連續處以違約金50萬元至改善止， 及請上訴人於101年9月10日前改善完成。㈦被上訴人於10 1年9月12日以府水衛字第1010221706號函知上訴人，自10 1年9月14日起終止系爭投資契約等節吻合，揆前說明，已 生爭點效，就系爭投資契約係可歸責上訴人業已終止之判 斷，兩造應受拘束。上訴人復再度以既設供電設施未遷移 而未如期交付用地、系爭地上權設定有部分遲延，致影響 第一期污水處理廠興建期程及未能依約完成簽訂融資契約 ，均係可歸責被上訴人事由，自不可歸責上訴人及被上訴 人終止系爭投資契約不合法等情置辯，並稱無爭點效云云 ，屬重申系爭仲裁判斷程序中兩造主張、抗辯之事項，即 無足取。
⒉終止契約部分：系爭投資契約業於101年9月14日合法終止， 業經系爭仲裁判斷認定如前，上訴人持相反主張，自有未合 ，不足為採。
㈡被上訴人依地上權契約第2條、第11.1條約定及民法第767條 第1項規定，請求上訴人塗銷地上權登記並排除侵害， 另就 排除侵害部分追加地上權契約第11.2條、系爭投資契約第11 .5.6.1條、第11.5.6.2條約定請求，有無理由？ ⒈塗銷系爭地上權登記部分：
①按「地上權存續期間為自地上權設定完成之日起，至投資 契約許可年限屆滿之日止。惟於投資契約終止或許可年限 屆滿時，本契約之效力隨同終止或消滅，且地上權存續期 間視為屆滿，乙方（指上訴人）應立即辦理地上權塗銷登 記。」地上權契約第2條有明文約定 （原審卷㈠第43頁背 面）。而系爭投資契約第18.4.4條亦有相同約定（原審卷 ㈠第40頁背面）。
②系爭基地之地上權登記前經被上訴人申請中壢地政事務所 塗銷，經上訴人提起訴願、行政訴訟（臺北高等行政法院 102年度訴字第351號判決、最高行政法院103年度判字第2 77號判決），撤銷中壢地政事務所所為塗銷地上權之行政 處分確定，故系爭地上權及其登記仍存在（續）乙情，為 兩造不爭執（如）。而系爭投資契約於101年9月14日 終止，業如前述，則系爭地上權隨同終止，則被上訴人依 地上權契約第2條請求塗銷系爭地上權登記， 即屬有據， 自應准許。
⒉排除系爭地上物侵害部分：
①按「本契約於存續期間屆滿時或因其他原因終止後七日內 ，乙方應辦妥地上權之塗銷登記，並應依投資契約之規定 辦理資產移轉，並將本基地返還甲方（指被上訴人）。本 基地返還時如遭第三人佔用，乙方應負責排除之。」、「 除雙方另有約定者外，非屬前項所定應移轉之資產及返還 本基地之其他資產，乙方應自行負擔費用清除之，但經甲 方同意保留者不在此限，否則甲方得視為廢棄物處理，其 所需費用並由乙方負擔。」地上權契約第11.1條、第11.2 條定有明文（原審卷㈠第45頁），又「乙方應將屬其所有 、持有或占有而不需移轉甲方之物品，於甲方所定之期限 內將該等物品自本計畫設施所在地或營運處所遷離，其費 用由乙方負擔。」、「如乙方於前項期限屆滿後仍未搬離 者，則視為乙方已拋棄其所有權或其他權利，甲方得逕為 任何處置，並向乙方請求處置所生之一切費用。」系爭投 資契約第11.5.6.1條、第11.5.6.2條亦有明文約定（原審 卷㈠第30頁背面）。再者，「所有人對於無權占有或侵奪 其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請 求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民 法第767條第1項規定甚明。本件被上訴人以系爭投資契約 、地上權契約業已終止，依民法第767條第1項及追加地上 權契約第11.2條、系爭投資契約第11.5.6.1條、第11.5.6 .2條約定請求拆除（搬遷）系爭地上物 （本院卷㈡第157 頁背面），固有所本，惟上訴人以被上訴人主張拆除之系 爭地上物屬資產清冊所列項目，應依系爭投資契約第12章 之約定辦理有償資產移轉，於被上訴人依約辦理資產移轉 前，上訴人非無權占有等語為辯。
②查，兩造就期前終止契約，有關資產移轉定有專章即系爭 投資契約第12章，縱使可歸責上訴人事由而終止亦同（參 系爭投資契約第18.4條），約定如下：「本契約於許可年 限屆滿前而終止時，雙方同意依本章之規定辦理營運資產 之移轉。」、「…移轉之標的，為乙方於許可年限屆滿前 ，乙方所興建及擁有而為繼續完成本計畫污水處理廠及污 水下水道系統之興建營運所必要且堪用之營運資產、興建 中之工程及附屬事業。所謂『必要且堪用之資產』項目應 於依本契約第12.3.3條協商簽訂『資產移轉契約』時由雙 方確認。」見第12.1條、第12.1.1條、第12.1.2條（原審 卷㈠第31頁）。另就移轉條件及計價約定在第12.2條，其 中有償移轉計價方式約定合意指定鑑價機構作成資產鑑價 報告（參第12.2.2條、第12.2.4條）。基此，系爭地上物
依附圖甲㈠、㈡所示之地上物，守衛亭、警衛亭是否屬假 設工程之項目，工務所、員工餐廳、休憩涼亭有無興建期 間人員使用之必要建物，進流抽水站、迴流液收集井、污 泥濃縮及脫水機房及初沈池、缺氧池及曝氣池等可否屬系 爭投資契約計畫內之分項工程項目，在在涉及營運資產、 興建中之工程及附屬事業、或必要且堪用與否之認定，依 約應協商；況上訴人施工前已依系爭投資契約提送分項施 工計畫書予被上訴人，並經被上訴人備查在案（本院卷㈠ 第29至31頁），而系爭地上物定著於系爭基地上，面積大 小不一、功能不同，如附圖甲㈠㈡、乙㈠㈡所示（原審卷 ㈡第143至144頁、本院卷㈡第133至134頁）及照片可稽（ 本院卷㈠第246至265頁、 卷㈡第8至37、42至48、58至76 、80至86頁），現雖有部分荒蕪或頹廢，尚難謂於契約終 止前非屬必要且堪用之資產，其中工務所、員工餐廳（本 院卷㈠第246至252頁、卷㈡第8至17、42至45頁）、 進流 抽水站 （本院卷㈠第259頁、卷㈡第26、47、59至61、81 至82頁）、 迴流液收集井（本院卷㈠第260頁、卷㈡第27 、62至67、82背至84頁）、污泥濃縮及脫水機房（本院卷 ㈡第68至69、84頁背面）、及初沈池、缺氧池與曝氣池（ 本院卷㈡第70至76、85至86頁）等有大型建物或大範圍工 事興築，所費不貲，驟難謂與污水處理廠及污水下水道系 統無關而認非屬營運資產，是否應依系爭契約第12章約定 辦理有償之資產移轉，有待商榷。惟兩造迄未協商、鑑價 、亦未簽訂資產移轉契約（如前），在未辦理資產移 轉前，被上訴人逕謂系爭地上物非屬應移轉之資產，依地 上權契約第11.2條、系爭投資契約第11.5.6.1條、第11.5 .6.2條約定，得以廢棄物處理，自屬可議。在兩造尚未議 定系爭地上物如何資產移轉前，上訴人抗辯依約尚非無權 占用，即非無由。從而，被上訴人請求拆除系爭地上物， 並返還系爭地上物占用面積之土地，洵非有理，不應准許 。
③又，系爭基地除系爭地上物占用範圍外，均已返還被上訴 人乙情，兩造並無爭議（原審卷㈡第199頁、本院卷㈠第3 2頁）， 被上訴人請求返還應係系爭地上物占用範圍之系 爭基地部分（本院卷㈠第206頁）， 是以被上訴人在原審 請求返還系爭基地全部（原審卷㈡第160頁）， 即有未合 ，逾系爭地上物占用範圍以外土地部分，無權利保護之必 要，不應准許；而系爭地上物占用部分，依約非無權占有 ，前已述及，原判決諭知該部分應予返還，容有未合，應 予廢棄。
㈢被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付相當於租金之 不當得利，有無理由？如有理由，金額應如何計算？ ⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民 法第179條有明文規定。
⒉查，系爭地上物未辦理資產移轉前依約占用，非無法律上原 因，已述如前，且系爭地上物所占用土地以外之系爭基地， 業已返還被上訴人，亦如前述，則被上訴人依不當得利規定 ，請求給付相當租金，洵非有據，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依地上權契約第11.1條約定，請求塗銷 系爭地上權之登記，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回。從而原審除確定部分外，就超過上 開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。至被上訴人追加之訴，核非有理，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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