給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上字,105年度,60號
TPHV,105,建上,60,20180214,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第60號
上　訴　人　日商前田營造股份有限公司台灣分公司
法定代理人　酒井照夫
訴訟代理人　陳思宏律師
被　上訴人　臺北市政府捷運工程局中區工程處
法定代理人　陳俊宏
訴訟代理人　邱奕遷
　　　　　　廖學興律師
　　　　　　林倖如律師
　　　　　　陳柏瑋律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年6
月3日臺灣臺北地方法院104年度建字第227號第一審判決提起上
訴，本院於107年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該訴訟費用部分廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣肆仟叁佰叁拾萬捌仟陸佰叁拾壹元，及自民國一○六年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用，，由被上訴人負擔百分之三十八，餘由上訴人負擔。本判決第二項於上訴人以新臺幣壹仟肆佰肆拾叁萬柒仟元或等值之日商瑞穗銀行股份有限公司臺北分公司出具之無記名可轉讓定期存單或保證書供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣肆仟叁佰叁拾萬捌仟陸佰叁拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人於民國（下同）105年7月1日由 余念梓變更為陳俊宏，此有被上訴人105年6月28日北市中人 字第10560972100號函可稽（見本院卷一第26頁），陳俊宏 聲明承受訴訟（見本院卷一第25頁），核無不合，應予准許 。
二、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事 項之聲明，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第25 5條第1項第2款、第3款規定自明。查上訴人於原審依系爭契 約一般條款第E條、E1及E5、一般條款第G條、G7及G14、民 法第490條及第491條規定，請求被上訴人給付因變更設計增 加之工程款新臺幣（下同）1億1,215萬3,622元，並主張被



上訴人因變更設計而至少減省支出1億3,704萬7,903元，應 將該減省支出款項納入評價，而得依民法第148條、第179條 之規定，請求被上訴人給付1億1,215萬3,622元。嗣經原審 駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院105年1 0月19日當庭主張上開減省及不當得利部分，不再請求（見 本院卷一第136頁背面）。復於106年10月27日，具狀陳明如 按實際施作項目、完成數量等計算，被上訴人應給付之工程 款為4,387萬3,745元，並依民法第490條、第491條規定，請 求被上訴人給付服務費報酬455萬4,576元（見本院卷三第6 至7頁）；另於106年12月28日具狀表示如按國際工程施工索 賠計價常用之實際費用法，被上訴人應給付工程款1億1,215 萬3,622元，若退步按實際完成數量及系爭契約一般條款第E .5、S2條等計算，被上訴人應給付工程款4,351萬2,942元， 而縱認兩造間無委任關係，其仍得依民法第176條及第179條 規定，請求被上訴人給付上開服務費報酬，故被上訴人應再 給付4,806萬7,518元（見本院卷三第186頁背面至192頁）。 經核上訴人之所為，減縮部分屬減縮應受判決事項之聲明； 追加部分與原訴請求均係本於同一法律關係所生之爭執，基 礎事實同一，均應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於95年11月16日與被上訴人簽訂「臺北都會 區大眾捷運系統松山線CG590A區段標工程」（下稱系爭工程 ）承攬契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬系爭工程，契 約價金98億7,000萬元。系爭工程之「CG290子施工標」（下 稱系爭子標）位於G14車站南側，系爭子標之潛盾隧道於上 行線0+608處、下行線0+634處，係自既有台鐵/高鐵隧道下 方之一道連續壁及兩道SMW擋土牆穿越。原規劃於潛盾隧道 施工穿越前，先以導坑工法（導坑開挖採用新奧工法《NATM 》）（下稱系爭導坑工法）破除連續壁，以利後續潛盾機鑽 掘通過。伊為確保高鐵隧道結構及營運安全，並讓潛盾隧道 可順利鑽掘通過，達成捷運松山線如期通車之目標，鑑於上 開契約原設計具潛在無法預期且難以掌握之風險，並善盡專 業廠商之職責，針對上開連續壁之破除，提出新工法，而改 採明挖覆蓋之工作井工法（下稱系爭工作井工法）（前述工 法變更下稱系爭變更），以降低對高鐵營運安全之影響。系 爭工作井工法嗣經被上訴人、細部設計顧問及第三公正單位 （含專家學者）審查通過，並由被上訴人發函同意施作。系 爭變更性質上應屬變更設計，且施工成本較原設計高，伊自 得依請求被上訴人給付因變更設計增加之工程款1億1,215萬 3,622元，惟被上訴人卻多次以系爭變更屬替代方案為由，



拒絕給付，伊自得依一般條款第E條（變更增減及修改）、 第E.1條（契約變更）等契約變更之約定、系爭契約一般條 款第G.7條之不利天然障礙或其他狀況之約定，及民法第490 條、第491條規定，求為命被上訴人給付上訴人1億1,215萬3 ,622元，及自101年10月26日起至清償日止加計法定遲延利 息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：兩造係依替代方案程序辦理系爭變更，伊於 相關會議討論中多次表明上訴人所提係屬替代方案，須符合 契約及政府採購法相關規定，上訴人對此定性並無異議，故 上訴人所提之工法與原規劃設計之高鐵連續壁障礙排除工法 不同，係屬替代方案而非變更設計。按替代方案實施辦法第 11條準用第6條及第12條第1項規定，上訴人於98年5月20日C G290子施工標隧道穿越高鐵連續壁障礙排除變更工法報告書 第七章相關費用中，說明變更工法費用超過原契約後，伊於 98年7月17日函覆上訴人，所提替代方案，在不影響工期且 不增加經費下，原則上同意。雖上訴人另於98年7月28日來 函表示，瞭解原設計並非不可行，惟請伊本於契約精神，改 以契約變更方式辦理，伊於98年8月5日回函拒絕，明確表示 ：本件屬廠商考量施工機具及風險等因素而提出之替代施工 方案，非屬契約規定之變更設計，因此增加之費用理應由上 訴人自行吸收，在不影響工期且不增加經費下同意所提之替 代方案，是對於伊依法所提附條件之同意替代工法，上訴人 未改回原設計工法，而仍願履行替代方案，顯見上訴人已有 承諾之事實，雙方已達成不影響工期且不增加經費下使用替 代工法之合意，上訴人嗣後請求增加給付工程款，自無理由 ；上訴人所稱因變更系爭工作井工法致伊減省相關費用，實 係上訴人先就高鐵連續壁障礙排除採替代工法即系爭工作井 工法後，兩造始於99年11月30日辦理契約變更，合意利用已 存在之CE/CW工作井進行水平鑽孔探測及地盤灌漿，上訴人 顛倒順序主張係因採行替代工法致減省其他工項之工程費用 ，該其他工項經兩造達成合意完成議價，無所謂減省費用可 言等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1億1,215萬3,622元，及自101年10 月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈢願以現金或等值之日商瑞穗銀行股份有限公司臺北分公司 出具之無記名可轉讓定期存單或保證書供擔保，請准宣告 假執行。




被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人及訴外人長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司） 於95年10月18日共同得標承作被上訴人所發包之系爭工程 ，並於同年11月16日，與被上訴人簽訂系爭契約，由上訴 人及長鴻公司共同承攬系爭工程，系爭契約總金額為98億 7,000萬元。惟98年間長鴻公司因故無法繼續履約，經被 上訴人同意，將其系爭契約之全部權利義務，概括移轉予 上訴人，有契約書、契約轉讓協議書在卷可證（見原審卷 一第21至22頁，卷二第124至125頁）。 ㈡系爭工程範圍，西起於南港線之西門站（BL6/G13），往 北經塔城街道路下方之北門站（G14）後，沿鄭州路轉天 水路往東接位於南京西路下方之中山站（G16），隨後沿 南京東路1、2段，止於南京東路2段與松江路交會口之松 江南京站（G17）東端。工程內容包括北門站（G14）、中 山站（G16）及松江南京站（G17）三座地下車站、一處剪 式橫渡線及4段潛盾隧道，其中除車站及剪式橫渡線採明 挖覆蓋工法設計施作外，各隧道段則採用潛盾工法設計施 作。系爭工程包括CG290、CG291、CG292三個土建施工標 等多個子施工標，有系爭工程範圍圖、系爭工程之CG290 子施工標特定條款第01110章附卷可稽（見原審卷一第23 頁、178至184頁）。
㈢系爭子標之潛盾隧道於上行線0+608處、下行線0+634處， 係自既有台鐵/高鐵隧道下方之一道連續壁及兩道SMW擋土 牆穿越。原設計於潛盾隧道施工穿越前，先以系爭導坑工 法破除連續壁，以利後續潛盾機鑽掘通過。嗣上訴人針對 連續壁之破除，提出新工法，即改採系爭工作井工法。 ㈣被上訴人分別於96年10月18日及97年1月31日邀集上訴人 等相關單位針對高技術工項（高鐵連續壁破除等項）召開 會議，又於97年7月7日邀集學者專家等相關單位召開「捷 運工程松山線CG590A區段標潛盾隧道穿越高鐵連續壁施工 計畫審查會」，嗣中華民國大地工程技師公會（下稱大地 技師公會）受上訴人委託審查「台北捷運工程松山線CG59 0A區段標CG290子施工標穿越高鐵連續壁施工計畫書」、 「CG290子施工標開挖施工及潛盾穿越對高鐵設施之影響 評估報告」，迄98年3月上旬完成後，上訴人提送「CG290 子施工標穿越高鐵連續壁施工計畫書D版」，被上訴人於 98年3月27日准予備查等情，有被上訴人96年10月24日北 市中土四字第09661439800號函及附件、97年2月12日北市 中土四字第09760766300號函及附件、97年7月15日北市中



土四字第09760798800號函及附件、大地技師公會97年8月 6日(97)北大地技字第970150號函、98年2月21日(98)北大 地技字第980030號函、98年3月16日(98)北大地技字第980 046號函、被上訴人工程審驗申請單、系爭子標穿越高鐵 連續壁施工計畫書核定版等在卷可稽（見原審卷一第155 至170頁、190至206頁）。
㈤上訴人就本件爭議分別於102年3月18日及102年5月31日與 被上訴人及其上級機關臺北市政府捷運工程局（下稱北市 府捷工局）進行爭議磋商與協調，雙方無法達成共識，上 訴人復於103年7月22日向臺北市政府採購申訴審議委員會 申請履約爭議調解，雙方調解不成立，有被上訴人102年3 月12日北市中土四字第10260034300號開會通知書、北市 府捷工局102年6月5日北市捷工字第10231775200號函及附 件可稽（見原審卷一第129至134頁）。
㈥捷運松山線於103年11月15日正式通車。五、上訴人主張：系爭工程關於連續壁破除工法，由原設計之系 爭導坑工法改由系爭工作井工法，係屬變更設計，因而增加 1億1,215萬3,622元之追加工程款，爰依一般條款第E條、第 G.7條等契約變更之約定及民法第490條、第491條規定，請 求被上訴人給付增加之工程款1億1,215萬3,622元及自101年 10月26日起至清償日止加計法定遲延利息等語，惟為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。是兩造之主要爭點為： ㈠系爭工程破除高鐵連續壁工項，由原設計之系爭導坑工法 改由系爭工作井工法，是否為上訴人主動提出變更？或係 被上訴人所稱替代方案或替代工法?
㈡系爭變更若非上訴人主動提出，上訴人依系爭契約一般條 款E（變更增減及修改）第E.1條（契約變更）、一般條款 第G.7條（不利天然障礙或其他狀況），及民法第490條、 第491條，請求被上訴人給付系爭變更所增加之工程款， 有無理由？若有，金額為何？
茲分述如下。
(一)系爭變更非由上訴人主動提出，非屬被上訴人所稱替代方案 或替代工法：
1.按「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準， 而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之 標準，不能拘泥文字致失真意」（最高法院39年台上字第10 53號判例意旨參照）。兩造於履約階段歷次會議及往來函文 中不斷出現「替代方案」、「替代工法」或「變更工法」等 名詞交互使用，且互有爭議。經查：
⑴所謂替代方案，依政府採購法第35條規定，係指機關於招標



文件中規定，允許廠商在不降低原有功能條件下，得就技術 、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效 率之替代方案之謂；而所謂替代工法，應指前述替代方案中 專指工法之變更方案而言，合先敘明。
⑵而所謂變更工法，係指關於工法之契約變更而言，參諸政府 採購法主管機關行政院公共工程委員會（下稱工程委員會） 訂頒之採購契約要項第20點（機關通知廠商變更契約）：「 （第1項）機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商 變更契約，除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關 提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容 須變更之相關文件；（第2項）廠商於機關接受其所提出須 變更之相關文件前，不得自行變更契約，除機關另有請求者 外，廠商不得因第一項之通知而遲延其履約責任；（第3項 ）機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施 作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者， 應補償廠商所增加之必要費用」第21點（廠商要求契約變更 ）：「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得 敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關 書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之， 但不得據以增加契約價金，其因而減省廠商履約費用者，應 自契約價金中扣除，㈠契約原標示之廠牌或型號不再製造或 供應，㈡契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應，㈢因 不可抗力原因必須更換，㈣較契約原標示者更優或對機關更 有利」，可知關於工法之契約變更有兩大類，一類為定作人 指示變更，依上開規定定作人應給付承攬人相關變更之承攬 報酬；一類為承攬人主動提出契約變更，依上開規定承攬人 不得請求增加價金，若有減省履約費用尚應扣減。查系爭契 約一般條款E.變更、增加及修改等約款，僅約定定作人指示 變更之約款，並未有相關允許承攬人提出契約變更之約款， 足見系爭契約不允許承攬人於契約成立後主動提出變更。 ⑶基上，關於替代方案、替代工法及變更工法中由承攬人要求 契約變更，其要件均係由承攬人主動提出，其效果均為承攬 人不得請求增加經費，甚至若屬承攬人提出之契約變更尚有 應扣減所減省之履約費用。若非承攬人主動提出，則屬定作 人指示變更，承攬人即得請求相關變更費用。
2.觀諸系爭工程辦理歷程（詳附表1本案時序表），系爭變更 並非上訴人主動提出，而係被上訴人指示辦理變更。 ⑴系爭工程辦理之歷程如下：
①系爭工程設計單位亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公 司）所作之系爭子標潛盾隧道穿越台鐵高鐵隧道擋土設施評



估報告，無法通過台灣高速鐵路股份有限公司（下稱台灣高 鐵公司）訂頒之台北隧道結構垂直角變位警戒值之規定：按 台灣高鐵公司95年6月7日訂頒高鐵軌道及結構設施對鄰近工 程容許變位之監測管理，依規定台北隧道結構垂直角變位警 戒值=2.1/1000/S.F；S.F=3；警戒值=7mm/10公尺（見原審 卷二第27至28頁）。惟亞新公司於95年8月所作之評估報告 ，有下列不符規定之處：
A.第四章「擋土設施排除及潛盾施工對台鐵高鐵之影響評估」 …障礙物排除後，潛盾機即可直接掘進通過台鐵高鐵隧道下 方…以三向度有限元素分析之方法…潛盾施工…分析結果顯 示，隧道結構最大沉陷量不超過1公分…根據日本JR軌道整 備基準，以10公尺軌道區間為基準，其兩端沉陷量之平均值 ，(δi+δj)/2，與中點處沉陷量δk之偏差值即為軌道面高 低偏差量δ。JR新幹線的軌道整備基準將容許高低偏差量的 標準訂為3mm。由三向度分析結果推算…高鐵最大高低偏差 值僅為0.34mm…小於容許值，如附錄D（見本院卷一第94、9 9頁背面至103頁）。其以軌道面高低偏差量為標準值，即與 前述台灣高鐵公司以垂直角變位之標準有所差異。嗣第三公 正單位大地技師公會於第一次審查意見時提出「請說明日本 JR標準出處，因與新幹線資料似乎有所偏差，惟本報告應以 高鐵公司標準來進行考量」之疑問（見原審卷二第44頁）。 B.附錄C「潛盾隧道施工引致台鐵高鐵隧道沉陷量分計算結果 」…3.1二維數值模型分析結果…捷運隧道開挖…對高鐵軌 道之影響則界於4mm-36mm之間…由上分析可知捷運隧道對台 、高鐵軌道面造成一界於4mm-36mm之不均勻沉陷…3.2三維 數值模型分析結果…本分析結果，使用本次模擬計算之施工 程序，對其上方的台鐵隧道影響（8.5mm-9.0mm）較高鐵隧 道（6.5mm-7.0mm）為大…表3-1顯示高鐵軌道面最大垂直變 位於隧道開挖完成時沉陷6.85mm（見本院卷三第120、124至 128頁）。事後大地技師公會亦於第一次審查意見提出「高 鐵軌道面若產生4-36mm之不均勻沉陷，則高低角變量應早以 超過標準值」等語（見原審卷二第44頁）。
C.附錄D「潛盾隧道施工引致台鐵高鐵軌道高低偏差量計算結 果」數據經大地技師公會第一次審查意見提出「請依照高鐵 公司規定標準進行檢核，以10m為分母進行沉陷量之考量， 並說明不動點位於何處」等語（見原審卷二第45頁）。經將 附錄D相關數據計算(δi-δj)之絕對值，有46個數據超過前 述高鐵容許警戒值7mm之垂直角變位，其中最大角變位高達 24mm（細目詳如附表2）。
D.足見亞新公司製作之系爭子標潛盾隧道穿越台鐵高鐵隧道擋



土設施評估報告內容，其評估標準與台灣高鐵公司先前訂頒 之容許變位之監測管理規定之標準不同，且亞新公司製作之 評估報告，其沉陷量評估亦超過前述台灣高鐵公司訂頒之規 定。
②嗣被上訴人通知上訴人變更警戒值及行動值： 查兩造於95年11月16日簽訂系爭契約，依契約設計圖約定鑽 掘隧道通過台鐵高鐵隧道監測警戒值為1.0/1000；行動值為 1.2/1000（見原審卷二第26頁），經換算警戒值為10mm/10公 尺，顯已超過前述高鐵公司規定之警戒值7mm/10公尺。嗣被 上訴人於95年12月13日以北市中土四字第09562291800號函 通知上訴人略以：「按本局核定之『松山線潛盾隧道穿越台 鐵高鐵隧道擋土設施評估報告定案版』第11頁之計算結果， 施工造成高鐵隧道之最大高低偏差量預估約為0.34mm/每10 公尺，相當於0.34/10000，故請未來施工時須訂定接近0.34 /10000的警戒值與行動值，不以沉陷量1公分作為管理值」 等語（見本院卷一第219頁）。
③上訴人於96年5月5日召開內部會議，認系爭導坑工法未能符 合高鐵沉陷管制標準：
上訴人於96年5月5日自行召開會議，會議紀錄略以：「檢討 事項」「①以地盤改良併用噴凝土工法施作導坑，從連續壁 後方進行地盤改良及破除作業。導坑之斷面面積達H7500×W 2500（圖面無明確標示），必定會造成台高鐵沉陷影響（原 設計方案）。②因管湧現象的發生，將導致地層崩塌的危險 。③因施工區域週邊地層為砂質土壤，採用壓氣工法作為輔 助工法，會有漏氣的可能性」、「事前檢討內容」「①以全 迴旋全套管（BG）打樁機從地面破除地中連續壁（替代案之 1）。②以鑽鑿機從地面鑽孔後，再以水刀切割成小塊，之 後潛盾機掘進通過（替代案之2）…③事前進行透氣試驗。 」、「高技術風險程度」「極高」、「檢討會檢討內容」「 連續壁箍筋等，圖面上有未標示出之部分，將會發生部分由 WJ無法截斷的情形。若以安全為第一考量，開挖方案是最好 的。應充分檢討台鐵/高鐵的沉陷問題」（見本院卷二第14 頁背面）；上訴人並以有限元素法對系爭導坑工法進行分析 ，分析結果導坑掘削及連續壁撤去後會使高鐵隧道產生7mm 之差異沉陷，台/高鐵隧道下方土壤及導坑上方土壤之「剪 應變率」達到「0.14％」，依日本都市隧道之統計資料顯示 ，分別已經達到「輕微不穩定狀態」及「不穩定狀態」（見 本院卷二第19至21頁）。
④被上訴人於96年6月6日召開「CG590A區段標高技術施工項目 評估簡報」，指示上訴人應引進其他較先進且安全工法：



被上訴人於96年6月6日召開「CG590A區段標高技術施工項目 評估簡報」，上訴人簡報內容略以：台鐵、高鐵連續壁障礙 排除列為A級管制；排除連續壁課題：導坑開挖斷面大，維 持導坑地盤穩定期間長（露土開挖施工約22個月），施工中 發生管湧將導致嚴重崩塌，採壓氣工法額外輔助工法，須防 漏氣。替選對策-SUPERTOP工法檢討中等語（見本院卷三第9 9、103頁）；會議結論記載：㈠廠商初步提出高技術施工項 目、風險等級應詳細檢討評估說明分類基準，風險評估等即 應盡可能將風險因子量化…㈢廠商提出之施工方式除考量契 約建議之施工工法外，亦應引進其他較先進且安全之施工工 法做為後續施工規劃之參據。㈣…隧道穿越高鐵如採壓氣工 法應謹慎評估施工空間是否足夠及其對施工人員之影響，另 如採用SUPERTOP工法對北門當地之交通衝擊亦應納入考量（ 見本院卷二第23頁）。
⑤被上訴人於96年8月7日召開「CG590A區段標高技術項目等級 分類檢討會」將系爭子標高鐵連續壁障礙排除列為A級管控 ：
被上訴人於96年8月7日召開「CG590A區段標高技術項目等級 分類檢討會」，上訴人進行簡報，簡報內容略以：將「台鐵 、高鐵連續壁及SMW障礙排除」列為「A」級管控。A級管控 之要件：「1.有給予對重要的公共構造物甚大的受害的可能 性的項目。2.對工程的繼續重大的障礙和變成的項目。3.受 害規模很大，受害額甚大的項目。4.一般認為施工條件嚴厲 ，安全的施工困難的項目。5.國內相關工程經驗尚少。」對 於「CG290標G14車站南側潛盾隧道遇台鐵、高鐵SMW樁內殘 留H型鋼與連續壁障礙排除」列為A級管控之原因，包含「高 鐵連續壁…結構變形->影響高鐵營運」、「高鐵連續壁…地 層下陷->影響高鐵營運」（見本院卷二第28至29頁）。 ⑥被上訴人於96年10月18日召開「CG590A區段標高技術工項替 代工法評估簡報」上訴人提出BG工法代替原設計工法： 被上訴人又於96年10月18日召開「CG590A區段標高技術工項 替代工法評估簡報」，上訴人提出以BG30機械切削破碎高鐵 連續壁之施工方式（簡稱BG工法），代替原設計工法。會議 結論略以：㈠依政府採購法規定上訴人在不降低原有功能條 件下，得就技術工法材料或設備提出可縮減工期、減省經費 或提高效率之替代方案。而本標高技術工項中僅明訂高鐵連 續壁破除…等項可以替代工法辦理。㈡上訴人所提替代方案 經與會單位檢討後下列事項請上訴人納入檢討評估…（見原 審卷一第155至157頁）。
⑦上訴人於96年11月15日就96年10月18日會議結論以「替代方



案」方式辦理系爭變更申請被上訴人釋疑：
上訴人於96年11月15日以備忘錄通知被上訴人略以：…本工 程契約之工程採購補充投標須知中替代方案之相關規定是否 與上述政府採購法條有所牴觸，尚請釋疑。…懇請被上訴人 同意賜予旨揭工項以契約變更方式專簽核備辦理等語（見原 審卷二第24頁）。被上訴人於96年12月26日以備忘錄回覆略 以：有關旨揭替代工法仍請依96年10月18日會議…結論㈠及 本區段標契約中「工程採購補充投標須知」第1節之1、「四 、本採購適用政府政府採購法…」所述內容辦理（見原審卷 二第78頁）。
⑧兩造於96年11月7日、同年11月16日、同年12月14日、97年1 月9日及同年1月14日舉行進度檢討會議，被上訴人持續不斷 催促上訴人就系爭高鐵連續壁破除方案，研擬出更純熟之其 他工法，並向被上訴人之機關首長進行簡報（見本院卷一第 66、70、74頁）。
⑨被上訴人於97年1月31日召開「CG59OA區段標高技術工項替 代工法評估簡報（第二次）」，上訴人提出以CE/CW工作井 方式作為高鐵連續壁破除之工法，經被上訴人同意： 被上訴人於97年1月31日召開「CG59OA區段標高技術工項替 代工法評估簡報（第二次）」，上訴人提出以CE/CW工作井 方式作為高鐵連續壁破除之工法，其簡報內容略以：工法比 較表中關於「施工安全性」評估，原設計工法為「△（露土 期間為22個月）」；變更工法為「○（露土期間為5個月） 」，被上訴人請上訴人將工程費用明細表示出來，上訴人答 覆：「將初估並另行提出工方案選用參考。未來依最終審核 之方案，進行變更設計工程費用估算」等語（見原審卷一第 37頁正背面）。會議結論略以：㈠上訴人簡報所提替代方案 經與會單位檢討，對工期之縮減影響甚大，故同意上訴人進 行後續相關事宜…。㈣有關上訴人表示部份替代工法縮減工 期，惟施工成本增加，要求被上訴人協助辦理施工預算追加 事宜，請土木第四工務所依本標契約規定辦理（見原審卷一 第160頁）。
⑩嗣經上訴人陸續提出系爭工作井施工法為系爭子標穿越高鐵 連續壁施工計畫書供被上訴人審查，另外並提送第三公正單 位大地技師公會進行外審，經大地技師公會於98年3月9日審 查通過後，相關施工計畫於同日經被上訴人准予備查，並於 98年4月7日核定，CE/CW工作井連續壁作業第一單元並於98 年4月15日開始施作。而系爭變更應否增加給付報酬，兩造 仍有爭執，上訴人乃於98年5月20日提出「CG290標隧道穿越 高鐵連續壁障礙排除變更工法報告書」，請求被上訴人增加



給付變更設計差額，被上訴人則於98年7月17日函覆認系爭 變更為替代方案，依政府採購法及系爭契約約定，應在不影 響工期且不增加經費下進行，故增加之費用理應由上訴人自 行吸收。兩造遂就系爭變更應否增加給付報酬部分發生爭執 ，細目詳附表1項次18至34所示。
⑵自上開兩造連續性之商議與準備過程時序進展等情互核以觀 ，堪認：
①被上訴人委託之設計單位亞新公司所製作之系爭子標潛盾隧 道穿越台鐵高鐵隧道擋土設施評估報告內容，其評估標準與 台灣高鐵公司先前訂頒之容許變位之監測管理規定不同，且 其製作之評估報告，其沉陷量評估亦超過前述台灣高鐵公司 訂頒之規定。而兩造簽約於設計圖所約定之標準大於前述台 灣高鐵公司之規定，被上訴人遂於契約簽訂後以函文通知上 訴人修正台鐵高鐵隧道監測警戒值。其修正之警戒值標準， 雖仍與台灣高鐵公司訂頒之標準不同，惟應認上開通知係屬 被上訴人之指示變更。
②由上述歷次會議及協商過程可知，會議議題從廣泛性討論各 高技術工項，逐漸聚焦在穿越台、高鐵隧道及破除高鐵連續 壁障礙，關於破除高鐵連續壁障礙，上訴人先提出SUPERTOP 工法替選對策，經被上訴人否決後，要求上訴人除系爭契約 建議之系爭導坑工法外，應另提出其他較先進且安全之施工 工法（詳見96年6月6日之會議紀錄，見本院卷二第23頁）。 上訴人嗣依被上訴人指示另提出BG工法提供被上訴人替選， 仍未獲被上訴人核准（詳見96年10月18日之會議紀錄，見原 審卷一第155至157頁）。嗣被上訴人於例行性之進度檢討會 議中，持續催促上訴人研擬更純熟之工法以替代原契約建議 工法（詳見附表1項次11至16），上訴人始於97年1月31日提 出系爭工作井工法，並向被上訴人簡報，終獲致同意後而變 更（詳見附表1項次17）。參諸政府採購法第35條（替代方 案提出之時機及條件）立法意旨略以：「為鼓勵廠商引進新 技術、新產品及新工法，以提升國內技術水準，宜有允許廠 商提出並使用可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案 之機制」，足認替代方案以廠商自願主動引進及提出為前提 。又政府採購法立法意旨係使政府機關之採購公平公開，故 關於替代方案要件有詳細之規定，如應達縮短工期、減省經 費或提高效率等目的要件，且相關招標文件亦須「明定」替 代方案應包括的內容、不予審查之情形、採用之條件、採用 後廠商應遵循事項、未能依替代方案履約之處置及其他應遵 循事項等（詳見政府採購法第35條及替代方案實施辦法第9 條）。惟系爭契約及招標文件，僅於部分文件中提及得使用



替代方案之文字，而未有上開替代方案實施辦法第9條之相 關約定，被上訴人以上開政府採購法及替代方案實施辦法之 規定，允許被上訴人提出替代方案，然於被上訴人提出替代 方案後，被上訴人即應依替代方案實施辦法進行審查，並於 審查後認定採用與否，若否決上訴人所提出之替代方案，即 應繼續採用原來設計建議之方案續行施作，而非於否決上訴 人提出之替代方案後，仍持續要求上訴人應再提出其他替代 方案，是被上訴人既於否決上訴人提出之替代方案後，仍持 續要求上訴人應提出其他替代方案，而未以原設計建議之方 案續行施作，上訴人在被上訴人之要求下，又陸續提出之替 代方案，顯非其自願提出，與前述政府採購法第35條及替代 方案實施辦法所規定之精神迥異，應認係屬被上訴人指示而 變更之情形。
(二)上訴人非主動提出系爭變更方案，得依系爭契約一般條款E （變更增減及修改）第E.1條（契約變更）之約定，請求被 上訴人給付變更追加工程款（含物價調整款）4,330萬8,631 元：
1.按系爭契約一般條款E.（變更、增減及修改）E.1（契約變 更）：「工程司為期工程圓滿完成，有權命令廠商辦理契約 變更，包括增加、取消、替代、更改：品質、形狀、性質、 種類、位置、尺寸、高程或路線之變更；以及任何契約約定 之施工程序、方法、功率或排程之變更」，E.2（變更命令 ）：「廠商在無工程司之命令時，不得辦理上述變更。一切 該項命令應以書面為之…廠商應於接獲工程司之書面契約變 更命令後立即進行該項變更工作」，E.5（變更價格之決定 ）：「…工程司依第E.1條所發之變更命令，其價款由工程 司與廠商按以下原則議定之。如工程司認為該工作與工程價 目單內已載列價格之工作相同者，則按該單所載可適用之價 格估價之。如工程司認為係屬新增工作項目時，則工程價目 單之單價及價格，應儘量合理引用，作為議定價格之基礎。 如無法引用時，應經雙方協議合理單價。如雙方無法達成協 議，工程司應按上述原則決定單價及價格，並通知廠商」（ 見原審卷二第73至74頁），由上可知，被上訴人對於施工程 序、方法之指示，如與契約約定之內容不同，即屬契約變更 ，且上訴人有立即執行之義務。經查，被上訴人於否決上訴 人提出之替代方案後，又陸續指示上訴人提出其他新的替代 方案，即屬前述契約一般條款E.2約定之指示變更，上訴人 即得依上開契約一般條款E.5約款請求相關變更設計之工程 款。
2.兩造就系爭變更工程款數額尚未達成協議，上訴人主張：被



上訴人應給付系爭變更追加工程款（含物價調整款）4,351 萬2,942元（細目詳見附表3），及設計服務費455萬4,576元 ，合計4,806萬7,518元（計算式：43,512,942＋4,554,576 ＝48,067,518，見本院卷三第9至11頁、188至189頁）；被 上訴人則辯稱：系爭變更追加工程款（含物價調整款）即附 表3除項次11「SMW樁頭打除」及項次新增1「工作井C（變更 後）」等2項有爭執外，其餘均不爭執，至於設計服務費則 否認有給付義務等語（見本院卷三第261至263頁），經查： ⑴關於系爭變更追加（含物價調整款部分）即附表3部分： ①如附表3所示項次1至10，及項次12與15等項目，兩造對於彙 整結果之數量及金額合計1,724萬5,847元（計算式：2,566, 436＋13,702,109＋277,302＋700,000＝17,245,847，詳附 表3）等情，均不爭執。
②關於如附表3所示項次11「SMW樁頭打除」部分： 被上訴人認為該工項並未列明於施工計畫書，而否認該項目 ，惟系爭工程現場存有SMW樁，依系爭契約施工技術第02414 章「潛盾工法隧道開挖」、系爭子標特定條款第01110章「 工作概要」及相關契約圖說，均要求上訴人於施工前應先於 地面挖掘與探測SMW樁之型鋼（見原審卷一第175至185頁） ；該項目更為系爭契約本來即已編列之項目，有系爭契約單