返還履約保證金
臺灣高等法院(民事),重上字,104年度,792號
TPHV,104,重上,792,20180227,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第792號
上　訴　人　樺棋營造股份有限公司
法定代理人　蔡清良　
訴訟代理人　李家慶律師
　　　　　　梅芳琪律師
　　　　　　馮基源律師
上　一　人
複 代理 人　林奕辰律師
訴訟代理人　駱忠誠律師
　　　　　　陳信瑩律師
　　　　　　吳意淳律師
　　　　　　沈志成律師
　　　　　　葉建廷律師
上　訴　人　交通部臺灣區國道新建工程局
法定代理人　趙興華　
訴訟代理人　孔繁琦律師
複 代理 人　潘怡學律師
上列當事人間請求返還履約保證金事件，兩造對於中華民國104
年7月15日臺灣臺北地方法院104年度建字第23號第一審判決各自
提起上訴，本院於107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回樺棋營造股份有限公司後開第二項之訴及假執行之聲請部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
交通部臺灣區國道新建工程局應再給付樺棋營造股份有限公司新臺幣貳億陸仟捌佰貳拾萬陸仟零捌拾柒元，及自民國一百零三年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。樺棋營造股份有限公司其餘上訴、交通部臺灣區國道新建工程局上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於樺棋營造股份有限公司上訴部分，由交通部臺灣區國道新建工程局負擔百分之九十八，餘由樺棋營造股份有限公司負擔；關於交通部臺灣區國道新建工程局上訴部分，由交通部臺灣區國道新建工程局負擔。
本判決所命給付部分於樺棋營造股份有限公司以新臺幣捌仟玖佰肆拾萬貳仟零貳拾玖元或等值臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保後得假執行，但交通部臺灣區國道新建工程局如以新臺幣貳億陸仟捌佰貳拾萬陸仟零捌拾柒元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人交通部臺灣區國道新建工程局(下稱國工局)之法定代 理人原為陳彥伯，嗣於本院審理時先後變更為吳木富、趙興 華，有交通部民國105年8月12日交人字第10550109664號函



、105年10月7日國工局人字第1050009409號函影本在卷可稽 （見本院卷三第34頁、39頁），並迭經吳木富、趙興華具狀 聲明承受訴訟（見本院卷三第31頁、36頁），核無不合，應 予准許。
二、上訴人樺棋營造股份有限公司（下稱樺棋公司）主張：伊於 101年3月參加國工局主辦「金門大橋建設計畫第CJ02標金門 大橋工程」（下稱系爭工程）採購案之投標，國工局審核確 認伊符合資格並予以決標，伊得標後邀同訴外人元大商業銀 行股份有限公司（下稱元大銀行）出具4紙保證金額共計新 臺幣（下同）6億5,600萬元之履約保證金連帶保證書予國工 局以代履約保證金之繳納，兩造並於101年4月23日簽訂「金 門大橋建設計畫第CJ02標金門大橋」工程契約（下稱系爭契 約）及投標須知。然次低標廠商即訴外人榮工工程股份有限 公司（下稱榮工公司）以伊不具備招標公告所定橋樑工程實 績、單次工程契約金額不低於公告預算金額5分之2等資格， 向國工局提出異議，經國工局維持原決定（下稱原異議處理 結果），榮工公司向行政院公共工程委員會（下稱工程會） 採購申訴審議委員會（下稱申訴會）提出申訴，經申訴會作 成訴1020035號申訴審議判斷書（下稱系爭判斷書），認國 工局未依政府採購法第51條第1項確實審查投標文件，並違 反同法第50條第1項第2款應不予開標或決標之規定，撤銷原 異議處理結果（下稱系爭申訴審議判斷）。國工局收受系爭 判斷書後，竟於101年12月11日發函依政府採購法第50條第2 項規定撤銷伊決標資格（下稱系爭撤銷決標函），並以另函 通知自101年12月14日起終止系爭契約（下稱系爭終止函） ，再依系爭契約投標須知（下稱投標須知）第14.2條第(2) 項第F款及押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱押保辦 法）第20條第2項規定，不予發還全數履約保證金。惟系爭 契約係因可歸責於國工局之事由而告終止，履約保證金擔保 目的已不存在，國工局本應返還履約保證金連帶保證書，國 工局竟於103年8月8日指示元大銀行撥付履約保證金及法定 遲延利息共計7億1,045萬6,986元，並獲元大銀行於103年8 月29日付訖，其顯然違反誠信原則，構成權利濫用。國工局 無法律上原因扣留履約保證金，致伊受有損害，伊於103年9 月19日函請國工局於文到3日內返還履約保證金，該函並於1 03年9月22日送達國工局，國工局自103年9月26日起應負遲 延責任。爰依投標須知第14.2(2)條第F款反面解釋、民法第 179條規定請求國工局返還履約保證金本息等語。並聲明： 國工局應給付樺棋公司7億1,045萬6,986元，及自收受樺棋 公司103年9月19日函之第4日（即103年9月26日）起至清償



日止，按週年利率5％計算之利息。原審判命國工局應給付 樺棋公司4億3,834萬5,149元及自103年9月26日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息，另駁回樺棋公司其餘請求 ，兩造均提起上訴，樺棋公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回 樺棋公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，國工 局應再給付樺棋公司2億7,211萬1,837元，及自103年9月26 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願以現金 或等值臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。其 對國工局上訴之答辯聲明為：上訴駁回。
三、國工局則以：系爭工程係特殊、巨額採購工程，必須具有相 當工程經驗、實績及財力之廠商始足勝任，故投標須知明定 工程實績之目的在於要求投標廠商以過去實際經驗證明有承 攬工程之能力，而工程實績證明文件係業主出具之工程結算 驗收證明書，樺棋公司於投標時在投標廠商證件審查表（下 稱審查表）項次（E）證件封應附文件特定資格之證明文件 b.工程實績證明文件欄位（下稱工程實績證明文件欄位）中 勾選採用單次契約結算金額，並提供其承攬業主即訴外人高 明貨櫃碼頭公司（下稱高明公司）所出具「高明貨櫃碼頭公 司高雄港洲際貨櫃中心第一期計畫第一期營運碼頭新建工程 （含新增三單元）新建工程」之工程結算驗收證明書（下稱 系爭1紙工程結算驗收證明書），卻未告知上開工程實為2個 不同工程，致伊誤認樺棋公司符合投標廠商特定資格，進而 決標，則伊以可歸責於樺棋公司事由撤銷決標及終止系爭契 約，自得依投標須知第14.2條第(2)項第F款及押保辦法第20 條第2項第4款、第9款規定，沒入全部之履約保證金充作違 約金。另依一般條款第R.8條終止契約及接管後之付款約定 ，因樺棋公司違約致系爭契約終止時，伊扣留之履約保證金 應抵充終止契約至少受有重新發包價差2億5,125萬4,589元 、額外增加監造服務費用1,264萬1,535元、額外增加設計費 用60萬元、法律服務費用121萬7,550元、施工棧橋鋼管樁警 示設施設置及維護工程費用117萬元、工地接管期間保全費 用170萬3,124元、差旅暨加班費86萬6,811元、工期預期效 益損失13億1,200萬元等損害後，樺棋公司已無任何履約保 證金可請求返還。況依投標須知第14.2條第⑵項第D款規定 履約保證金之退還分四階段，於工程進度達25％、50％、75 ％及100％時，依序分別退還25％之履約保證金，然系爭工 程於終止時累計進度僅2.3％，根本未達退還履約保證金之 條件，樺棋公司不得請求伊返還等語為辯。其上訴聲明：㈠ 原判決不利於國工局部分廢棄。㈡上開廢棄部分，樺棋公司 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其對樺棋公司之上訴



，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審卷三第3頁反面至第4頁反面、本院 卷二第156頁背面）：
㈠、樺棋公司於101年3月參與國工局主辦「金門大橋建設計畫第 CJ02標金門大橋工程」之投標，就工程實績部分，提供「高 雄港洲際貨櫃中心第一期計畫第一期營運碼頭（含新增三單 元）新建工程」工程結算驗收證明書1紙，以及名稱分別為 「高雄港洲際貨櫃中心第一期計畫第一期營運碼頭新建工程 」、「高雄港洲際貨櫃中心第一期營運碼頭新增三單元碼頭 工程」之結算書2份（下稱系爭2份結算書）作為投標廠商特 定資格證明文件，並於工程實績證明文件欄位中勾選「採用 單次契約結算金額，計NT＄3,030,743,252」，復依投標須 知規定，將上開工程結算驗收證明書交由臺灣高雄地方法院 所屬民間公證人黃庭和於101年3月8日認證，有審查表、系 爭1紙工程結算驗收證明書可稽（見原審卷一第262、263、2 68、269頁）。
㈡、國工局審核樺棋公司提供之投標文件，確認符合招標文件及 相關法令規定，於101年3月12日將系爭工程以65億6,000萬 元決標予樺棋公司，樺棋公司得標後，由元大銀行出具4紙 履約保證金連帶保證書，擔保金額共計6億5,600萬元，兩造 於101年4月23日簽訂「金門大橋建設計畫第CJ02標金門大橋 」工程契約及投標須知，有履約保證金連帶保證書、契約及 投標須知可稽（見原審卷二第160至164頁、本院卷一第123 至130頁、第16至19頁）。
㈢、榮工公司不服國工局就系爭工程之審標及決標結果，向國工 局提出異議，經國工局維持原決定後，榮工公司再向工程會 提出申訴，經申訴會於101年11月間以訴1010137號採購申訴 審議判斷書，認樺棋公司未具備系爭工程之投標廠商特定資 格，撤銷原異議處理結果，樺棋公司不服系爭申訴審議判斷 ，向行政法院提起確認申訴審議判斷違法之訴，經臺北高等 行政法院101年度訴字第1962號、最高行政法院103年度判字 第225號判決駁回確定在案，有判決書影本可參（見原審卷 一第73至109頁）。
㈣、國工局於101年12月11日以國工局工字第1010014860號函撤 銷決標，樺棋公司於同年12月12日收受上開函文。國工局另 於101年12月11日以國工局工字第1010014861號函，通知樺 棋公司自101年12月14日起終止系爭契約，並依投標須知第 14.2條第⑵項第F款及押保辦法第20條第2項規定，不發還樺 棋公司所提供之履約保證金，有前揭函文可憑（見原審卷一 第71、72頁）。




㈤、樺棋公司對國工局上開㈣函文提出異議，經國工局以102年1 月9日國工局工字第1020000332號函覆處理結果，未獲變更 ，樺棋公司向工程會提出申訴，工程會申訴會以訴1020035 號申訴審議判斷書駁回後，樺棋公司對國工局提起行政訴訟 ，經臺北高等行政法院102年度訴字第1262號判決將其中撤 銷決標部分駁回，終止契約部分裁定移送普通法院審理，樺 棋公司嗣後撤回終止契約訴訟。樺棋公司不服臺北高等行政 法院之判決，提起上訴，經最高行政法院104年度判字第101 號判決駁回上訴確定，有工程會函及所附申訴審議判斷書、 判決影本可考（見原審卷一第171至210頁、卷二第178至195 頁）。
㈥、監察院於102年3月26日對國工局作成糾正案，有監察院糾正 案文可佐（見原審卷一第112至120頁）。㈦、國工局於101年12月19日發函通知元大銀行撥付6億5,600萬 元至國工局指定帳戶，遭元大銀行於102年1月2日函拒，經 國工局訴請元大銀行給付，經原法院於103年7月29日以103 年度建字第4號判決元大銀行應給付國工局6億5,600萬元本 息確定，樺棋公司為該案參加人，有判決書影本足參（見原 審卷二第165至176頁）。
㈧、國工局於103年8月8日發函請求元大銀行依出具之履約保證 金連帶保證書，撥付6億5,600萬元及自101年12月31日起至 清償日止，按週年利率5％計算之法定延遲利息。元大銀行 於103年8月29日將7億1,045萬6,986元匯至國工局銀行帳戶 （包含履約保證金保證墊款6億5,600萬元及利息5,445萬6, 986元）。樺棋公司於103年8月28日清償元大銀行撥付國工 局之履約保證金保證代墊款合計7億1,045萬6,986元，有元 大銀行103年8月28日函文、收據、元大銀行出具之融資證明 書可證（見原審卷一第110、111頁、卷二第52頁）。㈨、樺棋公司於103年9月19日以（103）樺金字第089號函請求國 工局於函到達3日內，返還7億1,045萬6,986元，國工局於10 3年9月22日收受上開函文，有函文可參（見原審卷二第177 頁）。
五、本院判斷：樺棋公司主張系爭契約因可歸責於國工局之事由 而終止，國工局不得沒收履約保證金，爰依系爭工程投標須 知第14.2條第⑵項第F款反面解釋及民法第179條規定，請求 國工局返還履約保證金等語，為國工局所否認，並以前詞置 辯。是本件爭點為：㈠國工局撤銷決標、終止系爭契約有無 理由？㈡系爭契約經國工局終止後，樺棋公司得否請求發還 履約保證金？㈢樺棋公司得請求國工局發還履約保證金數額 ？分述如下：




㈠、關於國工局撤銷決標、終止系爭契約有無理由部分： 1、按政府採購法之規範目的係為建立政府採購制度，依公平、 公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，並 維護公共利益。公開招標人以公開招標方式，由不特定多數 廠商參與投標，並將投標資格、工程規格及標單到達期限等 程序事宜，詳列於投標須知，使不特定多數具有投標資格之 廠商，能於期限內檢具相關文件參與開標，公開招標人就其 與投標廠商間之權利義務關係，對參與投標廠商表示願受已 公示之投標須知內容所拘束，故在特殊、或巨額採購案中， 因工程繁複之性質，為確保投標廠商之履約能力及維護社會 重大公益，招標機關即有明確規範投標廠商是否有履約能力 之特定資格需求。政府採購法第36條第1、2、4項乃明訂「 機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。 特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力 、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格 。第一項基本資格、第二項特定資格與特殊或巨額採購之範 圍及認定標準，由主管機關定之。」並依上開授權訂定投標 廠商資格與特殊或巨額採購認定標準（下稱巨額採購認定標 準）第8條規定：「採購金額在下列金額以上者，為巨額採 購：一、工程採購，為新台幣二億元。二、財物採購，為新 台幣一億元。三、勞務採購，為新台幣二千萬元。」、第5 條第1項第1款規定：「機關辦理特殊或巨額採購，除依第二 條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實際需要， 就下列事項擇定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件： 一、具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前 五年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務 契約，其單次契約金額或數量不低於招標標的預算金額或數 量之五分之二，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額 或數量，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功 能正常之使用情形證明。」查系爭工程主要內容為金門縣烈 嶼后頭湖埔路至大金門湖下慈湖路銜接大小金門之道路工程 ，路線全長約5.4公里，跨海段約4.6公里，主要為跨海橋樑 工程（主橋為主跨徑160公尺變梁深預力混凝土箱型梁橋， 長度1440公尺；引橋為跨徑45～50公尺等梁深預力混凝土箱 型梁橋，長度1930公尺），餘為引道及路堤填築段工程。工 程預算：約67億元（不含代辦發包）為橋樑，有系爭工程設 計及監造廠商台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台灣世 曦公司）金門大橋工程簡報（見本院卷三第153頁）、國工 局招標公告資料（見本院卷三第153、第227頁）可參。足認 系爭工程符合上開巨額採購標準規範之特殊、巨額工程，且



施作過程需在深槽海域施作深基礎，投標廠商需具備利用升 降平台船、打樁船或其他施工船機施作水域橋樑深基礎之施 工實績技術與經驗（見本院卷三第191頁），亦符合巨額採 購認定規範得擇定投標廠商特定資格要件，國工局乃於投標 須知15.3規定：「投標文件之遞送⑴按下列規定將投標文件 分別置於不透明之信封或容器內，黏貼各封套封面後加以密 封：B.（E）b.工程實績單獨投標廠商或共同投標廠商各成 員皆應提送符合招標公告所載橋樑工程之完工或驗收證明文 件【承辦民間工程者，完工證明應經公（認）證】以佐證其 工程實績金額…任一完工或驗收工程其橋樑實績金額計算方 式如下：其橋樑部分所佔之結算金額達該契約結算總金額50 ％（含）以上者，則該工程屬於橋樑工程（該工程之結算總 金額可視為橋樑實績金額）；但未達50％者，僅認定該工程 中橋樑所佔之結算金額（該橋樑部分結算金額視為橋樑實績 金額），上述可資證明該百分比之證明文件應附於完工或驗 收證明文件後一併提出。」（見原審卷一第127頁），另將 上開投標廠商特定資格，登載於招標公告附加說明一、2特 定資格：「⑵工程實績：自截止投標日前10年內完工或驗收 之橋樑工程金額應符合下列任一款規定（請檢附完工、驗收 或啟用之證明文件）單獨投標廠商：A.單次工程契約金額不 低於公告預算金額之2/5（新臺幣2,860,490,000元）。B.累 計工程契約金額不低於公告預算金額（新臺幣7,151,239,01 1元）。」（見原審卷四第25頁反面）。準此，系爭工程採 購案就投標廠商特定資格，明確規範參與投標廠商所提出之 工程實績，除需為橋樑工程外，倘為單次工程契約，其結算 金額須超過28億6,049萬元，如為累計工程契約金額，則須 不低於公告預算金額71億5,123萬9,011元，投標廠商於投標 時，自應依據上開投標須知規定，判斷自身是否具備特定資 格。
2、查，樺棋公司於審查表中勾選「採用單次契約結算金額」作 為工程實績，填載金額為30億3,074萬3,252元，並提供系爭 1紙工程結算驗收證明書作為工程實績證明（見原審卷一第 268頁）。惟高明公司之高雄港洲際貨櫃中心第一期計畫第 一期營運碼頭開發計畫，原規劃範圍計23個單元，先就其中 20 個單元，以高明公司「高雄港第六貨櫃中心第一期營運 碼頭新建工程」之工程名稱公開招標，由樺棋公司以24.94 億元得標，雙方於96年12月25日完成簽約，所餘3個單元， 高明公司另以「高雄港洲際貨櫃中心第一期營運碼頭新增三 單元碼頭工程」之工程名稱，與樺棋公司辦理議價，雙方於 97年11月14日完成簽約，契約金額4.92億元等節，有高明貨



櫃碼頭公司高雄港第六貨櫃中心第一期營運碼頭新建工程契 約、高明貨櫃碼頭股份有限公司高雄港洲際貨櫃中心第一期 營運碼頭新增三單元碼頭工程契約各1份可稽（見原審卷三 第204至213頁）。前者開工日期為97年4月3日、竣工日期為 99年6月9日、開始驗收日期為99年6月18日、驗收完成日期 為99年9月10日；後者開工日期為97年12月30日、竣工日期 為99年5月20日、開始驗收日期為99年6月7日及驗收完成日 期為99年9月10日，兩工程就上開開工、竣工、開始驗收日 期均不相同，且分別辦理驗收，分別製作驗收紀錄，高明公 司亦分別出具驗收紀錄、工程結算驗收證明書，有高明公司 驗收紀錄及工程結算驗收證明書可考（見原審卷三第215、2 16、217、218頁），其中高明公司原出具之工程結算驗收證 明書標的名稱分別為高明公司「高雄港洲際貨櫃中心第一期 計畫第一期營運碼頭新建工程」、「高明貨櫃碼頭公司高雄 港洲際貨櫃中心第一期營運碼頭新增三單元新建工程」，有 工程結算驗收證明書及驗收紀錄可稽（見原審卷三第215至 218頁），足徵國工局抗辯上開兩工程為兩個不同之工程契 約，應屬可採。
3、再依高明公司101年7月13日高明字第101000112號函載：「 依據貴公司（即樺棋公司）先前所述之內部帳務管理需求與 考量旨揭兩工程案之工程性質相近，故勉予同意於100年6月 27日出具兩工程案合併後，並於工程名稱加註含新增三單元 之工程結算證明書乙份，交予貴公司作為內部財務參考文件 使用，特此聲明。」，嗣工程會在申訴審議程序，為釐清高 明公司出具之工程結算驗收證明書張數，函詢高明公司，經 高明公司101年8月13日高明字第101000124號函覆工程會： 「二、旨揭兩工程案之承包廠商『樺棋營造股份有限公司』 分別於99年9月份請求本公司出具二工程案之各別工程結算 驗收證明書，以及隔（100）年6月份該公司以內部財務管控 所需為由，請求兩工程合併出具乙張工程結算驗收證明書。 」等語（分見原審卷三第220、214頁），準此，樺棋公司在 前開兩工程完工後，主動請求高明公司出具兩工程案之各別 工程結算驗收證明書，可徵樺棋公司自始即認第一期新建碼 頭工程與新增三單元碼頭工程分屬二個工程契約，縱高明公 司後應樺棋公司之要求，另出具系爭1紙工程結算驗收證明 書，亦無從改變上開二工程原為兩個獨立工程契約之事實。 4、樺棋公司雖以系爭工程採購案招標公告所載「單次契約金額 」與巨額採購辦法用語所稱「單次工程契約金額」不同，主 張系爭工程所採投標廠商特定資格工程實績應以單次工程計 算，與契約件數無涉云云。查系爭工程為特殊、巨額工程，



應適用特殊或巨額採購標準之規定，有招標公告可稽（見原 審卷四第25頁），且系爭工程招標公告附加說明有關投標廠 商特定資格之「單次工程契約」金額，係依巨額採購標準第 5條第1項第1款規範意旨訂定，則依招標公告所載：「具有 相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前五年內， 完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其 單次契約金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之五分 之二，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量， 並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之 使用情形證明。」係載明「單次契約」金額，而非「單次工 程」金額，可知投標廠商如在特定資格勾選單次契約金額時 ，應係指單次工程契約施作金額之意，核以上開公告後段之 勾選欄位亦有數契約金額累計方式之規定，投標廠商已可明 確知悉此間差異，當無混淆之虞。且投標廠商在投標前亦可 取得「投標廠商證件審查表」，其上「工程實績證明文件」 欄，亦同分「採用單次契約結算金額」及「採用累計契約結 算金額」兩類，有投標廠商證件審查表可稽（見原審卷四第 125頁反面）。樺棋公司經系爭工程之監造及設計廠商臺灣 世曦公司調查後認屬符合特定資格之國內專業分包商，工程 實績（海上打樁經歷）為臺中港、高雄港六櫃等情，有系爭 工程廠商資格及規格訂定報告可參（見本院卷三第196頁） ，足認樺棋公司前承攬國內大型工程投標經驗，其應知悉上 開投標公告所載事項源自巨額採購認定標準規範意旨，樺棋 公司主張系爭工程招標公告上所載「單次工程契約金額」應 解為「單次工程」之契約金額總計，與契約件數無涉云云， 自非可採。
5、又依樺棋公司提出訴外人即順益聯合會計師事務所李鴻琦簽 證會計師出具之聲明書（見原審卷三第15至25頁），固稱其 曾查核樺棋公司97年至99年資產負債及損益情形，基於營利 事業所得稅查核準則第24條第1項前段及第5項規定，針對樺 棋公司承攬高明公司第一期碼頭新建工程與新增三單元碼頭 工程，雖有2份合約書及2紙工程結算驗收證明書，然基於上 開會計準則，仍屬經濟實質上同一之工程，並彙整於樺棋公 司之資產負債表上等語。惟政府採購既採取不特定多數廠商 參與投標，並於招標公告上記載各項投標資格、工程規格及 標單到達期限等程序事宜，使不特定多數具有投標資格之廠 商，能於期限內檢具相關文件參與投標，為確保採購程序公 正、公開與公平，招標機關及投標廠商即應嚴格遵守招標公 告上記載之各項限制特定條件，不應存有多義性、詮釋性之 解釋空間。樺棋公司在投標廠商證件審查表中之工程實績證



明文件欄勾選「採用單次契約結算金額，計NT＄3,030,743, 252。」並檢附系爭1紙工程結算驗收證明書為佐，應屬單次 契約金額，上開依會計簽證製作準則認系爭1紙工程結算驗 收證明書屬經濟實質上同一工程之標準，與工程慣例不符， 亦與系爭工程採購標案公告所訂定之投標廠商特定資格有間 ，無從據為有利於樺棋公司之認定。
6、樺棋公司明知其所承攬之高明公司系爭第一期碼頭新建工程 與新增三單元碼頭工程為二個不同工程，竟於100年6月間以 公司內部財務管控需求為由，請求高明公司將上開二工程合 併開立系爭1紙工程結算驗收證明書，並執為系爭工程採購 案之投標廠商特定資格證明文件，足認樺棋公司明知其無法 提出橋樑工程實績符合累計工程契約金額不低於公告預算金 額71億5,123萬9,011元之情形下，另勾選10年內完工或驗收 之橋樑工程，單次工程契約金額不低於公告預算金額2/5 即 28億6,049萬元，並提出系爭1紙工程結算驗收證明書作為特 定資格證明文件參與投標，致令國工局陷於錯誤，而與樺棋 公司訂立系爭契約，則國工局依政府採購法第50條第2項規 定，撤銷樺棋公司系爭工程之決標資格及終止系爭契約，自 屬有據。
7、樺棋公司復主張系爭工程因國工局對於投標資格之訂定、審 標及決標作業以及簽約前之查證行為有疏失，國工局不得沒 收履約保證金云云。
⑴次按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審 標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」、第83 條規定：「審議判斷，視同訴願決定。」即可推知公開招標 人與投標廠商間，在進入訂約程序前之招標、審標、決標等 作為，其性質為執行公權力之行為，屬公法行為，應有國家 賠償法之適用；再依91年2月6日修正政府採購法第74條規定 ，將原條文中得提起異議及申訴之事項刪除「履約」及「驗 收」，但仍保留「招標」、「審標」、「決標」等文字，顯 有意將政府採購行為區分為訂約前之招標、審標、決標行為 及訂約後之履約、驗收行為，以及政府採購法第85條之1至 第85條之4等規定，公開招標人（即機關）與廠商間因履約 爭議未能達成協議者，得擇定向採購申訴審議委員會申請調 解、或向仲裁機構提付仲裁，故在公開招標人與得標廠商簽 訂契約後之履行契約狀態所生爭議，則屬私法事件（除撤銷 決標外，詳如後述），應依契約及民法相關規定處理（最高 行政法院97年度5月份第1次庭長法官聯席會議決議、同院98 年度判字第757號判決意旨參照），此即為學理上所稱之雙 階行為理論。又依系爭工程投標須知第20條保留權約定「國



工局保留下列各項權利：⑴廢棄任何非正式之投標文件。⑵ 決定最有利於政府投標者得標。⑶在契約簽妥前，任何時間 皆可取消決標訂約之決定。」準此，兩造於101年4月23日簽 訂系爭契約前，樺棋公司僅取得者與國工局訂立系爭契約之 權利，必國工局與樺棋公司簽訂契約後，承攬關係始行發生 （最高法院84年度台上字第848號判決意旨參照）。故如招 標機關在投標廠商特定資格之訂定、開標、審標、決標及締 約前查證階段所生之締約上過失行為，為免同一行為進行國 家賠償與債務不履行法規範之重複評價，應認前階段存在行 為僅適用國家賠償法。準此，縱認樺棋公司主張國工局所屬 公務員對於系爭工程案投標資格之訂定、審標及決標作業、 簽約前之查證行為，有故意或過失行為，充其量屬國家賠償 之範疇，與債務不履行無關。是樺棋公司執此主張系爭契約 因可歸責於國工局之事由而終止，國工局不得沒入履約保證 金云云，即無足取。
㈡、關於系爭契約經終止後，樺棋公司得否請求發還履約保證金 部分：
1、再按履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然 履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時 ，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之 義務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權 人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及 損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損 害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履 約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還 之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證 金數額之違約金（最高法院101年度台上字第442號判決參照 ）。又履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付 以實現擔保權利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢， 倘債務人不履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政 府採購情形，履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定 履約之用（行政院公共工程委員會發布之「押標金保證金暨 其他擔保作業辦法」第8條第1款規定參照），得標廠商依約 履行後，擔保目的消滅，採購之政府機關本於擔保約定之內 容或不當得利規定，負有返還履約保證金之義務，若得標廠 商未依約履行，政府機關得以履約保證金扣抵得標廠商應負 損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足，固得就不足額向得標 廠商求償，但有剩餘者，仍應依前開說明予以返還（同院10 3年度台上字第145號判決意旨參照）。
2、又依系爭工程投標須知第14.2條第⑵項履約保證金約定：「



A.保證承包商切實依契約規定履行並完成契約、附約、條款 、條件及同意之諸事項，與配合契約變更之一切工程。B.額 度：決標總價10％。C.繳納期限：接獲國工局決標通知之次 日起40日內送達國工局。D.退還方式：依工程施工進度分4 階段（進度達25％、50％、75％及本工程完工驗收合格）無 息退還，各階段退還金額均為履約保證金之25％…F.不予發 還：除另有規定外，得標者如有政府採購法之『押標金保證 金暨其他擔保作業辦法』第20條第2項各款情形之一者，其 所繳納之履約保證金及其孳息，國工局將依規定部分或全部 不予發還。」（見原審卷一第124頁反面），復依押保辦法 第20條第2項規定：「1、有本法第50條第1項第3款至第5款 、第7款情形之一，依同條第二項前段得追償損失者，與追 償金額相等之保證金。2、違反本法第65條規定轉包者，全 部保證金。3、擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之 金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與部分金額相等之 保證金。4、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契 約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止 或解除契約者，全部保證金。5、查驗或驗收不合格，且未 於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額 外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不 足者，與該不足金額相等之保證金。6、未依契約規定期限 或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約 金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額 相等之保證金。7、須返還已支領之契約價金而未返還者， 與未返還金額相等之保證金。8、未依契約規定延長保證金 之有效期者，其應延長之保證金。9、其他因可歸責於廠商 之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與 應賠償金額相等之保證金。」及系爭工程契約一般條款第R. 8條終止契約及接管後之付款約定：「主辦機關依R.7(2)（C ）之規定所扣留尚未解除保證責任之全部履約保證金及差額 保證金得予以兌現取償，全數沒入充作主辦機關接管工地、 重新發包、繼續施工等所導致之損害賠償，不予退還。」國 工局應視樺棋公司實際違約情形，決定部分或全部履約保證 金不予發還。雖樺棋公司主張押保辦法第20條第1項第1款規 定已明文排除政府採購法第50條第1項第2款規定，國工局依 此終止系爭契約，即無從依押保辦法第20條第2項第4款、第 9款規定不予發還部分或全部履約保證金云云，惟觀諸押保 辦法第20條第2項文義，第1款、第4款及第9款之體例併列， 即可推認押保辦法第20條第1款僅單指有政府採購法第50條 第1項第3款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造



之文件投標」、第4款「偽造或變造投標文件」、第5款「不 同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」、第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」等情形，涉及投標 廠商之不法行為，致令招標機關於締約前無法獲取正確資訊 而受有重大損害，乃明訂招標機關依同條第2項前段追償損 失時，得不予發還與追償金額相等之保證金，非謂除上開政 府採購法規定外，投標廠商如有政府採購法第50條第1項除 第3款至第5款、第7款之情形時，仍無押保辦法第20條相關 規定之適用，樺棋公司此部分主張，尚無可取。 3、樺棋公司又主張押保辦法第20條第2項所指「可歸責廠商之 事由」僅限於廠商「履約階段」，不包括「投、招標階段」 所生情事云云。然招標機關辦理特殊、巨額採購時，依政府 採購法及巨額採購認定標準，本即得依採購案件之特性及實 際需要，就與提供招標標的有關與履約能力有關之事項訂定 投標廠商之基本資格，並載明於招標文件（政府採購法第36 條第1、2項、巨額採購認定標準第2條規範意旨參照），故 招標機關訂定投標廠商特定資格與廠商之履約能力具有密切 關連。再依行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第6 點規定，主辦工程機關舉辦特殊或巨大工程，必須具有相當 之工程經驗、實績及財力、設備等廠商始能擔任，投標須知