臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第173號
上 訴 人
即 被 告 徐肇車
張坤瑞
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易字
第352 號，中華民國106 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第23631 號、第26720 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐肇車所處不得易科罰金之有期徒刑（原判決附表一至附表三、附表四編號2 及3 、附表五至附表七、附表九）定應執行刑有期徒刑拾年部分，撤銷。
徐肇車上開所處不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審適用刑法第2 條第2 項、第28條、 第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款、第320 條第1 項、第354 條、第47條第1 項、第62條前段、第41條 第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，刑法施行 法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，以上訴人即被告徐肇車 犯如原判決附表一至附表七、附表九至附表十所示之罪，均 累犯，各處如附表附表一至附表七、附表九至附表十「宣告 刑及沒收」欄所示之刑及沒收。所處得易科罰金之有期徒刑 部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日；沒收部分併執行之。以被告張坤瑞犯如原判決附 表六、附表十所示之罪，均累犯，各處如附表六、附表十「 宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。沒收部分併執行之。原 審上開認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持。本判決 除原審就被告徐肇車所處不得易科罰金之有期徒刑（原判決 附表一至附表三、附表四編號2 及3 、附表五至附表七、附 表九）定應執行刑有期徒刑10年部分撤銷改判（詳下述二、 撤銷改判之部分）及其他補充記載外，其餘引用第一審判決 書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、撤銷改判之部分
(一)被告徐肇車上訴意旨略以：被告徐肇車前均認罪，原審量刑 過重，被告希能與被害人和解、取得其等諒解並彌補損害， 請予從輕量刑等語。
(二)按數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相
當之考量，所為一新刑罰之宣告，法院於審酌個案具體情節 ，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法 為法律規範量刑之外部性界限外，其所定執行刑之多寡，屬 實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，須在不逸脫外部 性界限範圍內為衡酌，無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯 然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執 行刑之恤刑目的者，始無違裁量權之內部性界限（最高法院 106 年度台上字第648 判決意旨參照）。查原審就被告徐肇 車所處不得易科罰金之有期徒刑（原判決附表一至附表三、 附表四編號2 及3 、附表五至附表七、附表九）定應執行刑 有期徒刑10年，雖未逸脫定執行刑之外部界線，然本件被告 徐肇車所處不得易科罰金之多次犯行，均係犯刑法第321 條 第1 項各款之加重竊盜罪，次數雖多達16次，然衡諸加重竊 盜罪就自由刑部分法定刑為6 月以上、5 年以下有期徒刑， 原審就被告徐肇車各次不得易科罰金加重竊盜罪之量刑，各 宣告有期徒刑8 至11月不等，且被告徐肇車上開所犯，絕大 多係趁日間潛入無人在內之他人住所行竊，所為固值非議， 然尚未對他人人身安全、性命自由造成何等實際危險或重大 侵害。原審據此對被告徐肇車所為執行刑之宣告，高達有期 徒刑10年，然此等執行刑之宣告，幾近乎對人身安全、性命 自由法益有重大侵害之殺人罪、強盜罪等同之科刑，實有輕 重失衡之虞，顯有失出之情形，從而足認原審定執行刑裁量 權之行使，有違比例原則及定執行刑之恤刑目的。是以被告 徐肇車雖仍未與本件被害人等達成和解，惟其上訴指稱原審 量刑過重，非無理由，原審判決既有上開可議，難以維持， 自應由本院撤銷上開應執行刑之宣告，另就被告徐肇車所處 不得易科罰金之有期徒刑（原判決附表一至附表三、附表四 編號2 及3 、附表五至附表七、附表九），定其應執行刑如 主文第二項所示。
三、維持原判之部分
(一)被告張坤瑞上訴意旨略以：本件主嫌為被告徐肇車，被告張 坤瑞僅駕車載徐肇車及廖文宏至犯案地點，由徐肇車及廖文 宏下車行竊，被告張坤瑞係渠等回到車上才知方才係前往犯 案，隨後並分紅給被告張坤瑞，被告張坤瑞與徐肇車、廖文 宏二人並無犯意聯絡，確有分贓事實，但被告張坤瑞行為與 把風相似，於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱，且被告 張坤瑞未攜帶凶器，應僅以幫助犯論處，原審就竊盜部分竟 科處被告張坤瑞與主嫌徐肇車相同刑期，科刑過重，難為甘 服，又被告幡然悔悟，甚感後悔，願受法律制裁，求為適當 判決等語。然查：
(二)按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。刑法第28條 定有明文。復按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均 參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結 果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議 ，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者 ，亦無礙於共同正犯之成立。次按結夥三人、實施、實行、 把風按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上 之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為 限，不包括同謀共同正犯在內，如在場共同實施，或在場參 與分擔實施竊盜行為之人不及3 人，縱加上同謀之共同正犯 後，刑法第28條所稱之共犯已達3 人以上，但因在場共同或 參與分擔實施竊盜行為之人不及3 人，並不成立結夥3 人以 上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正 犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達3 人以上，而應成立結夥3 人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖 未在場參與實施，仍應成立結夥3 人以上竊盜罪之共同正犯 ；又所謂「結夥3 人以上」，係指有共同犯罪之故意，結為 一夥而言，把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪 之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共 同正犯而應計入結夥之內（最高法院89年度台非字第92號、 96年度台上字第3690號判決意旨參照）。查共同被告徐肇車 於警詢供陳：附表六所示案件是我與廖文宏、張坤瑞共同前 往犯案，當天是張坤瑞開車載我與廖文宏到現場，由我與廖 文宏侵入竊盜，張坤瑞在外面把風，得手財物到銀樓變賣換 取現金三人朋分花用（見他卷二第9 頁反面至10頁）；於檢 察官偵查中具結證述：當時使用鐵撬破壞廚房的門（見他卷 三第15頁）。原審共同被告廖文宏於警詢中供陳：附表六所 示案件是我與徐肇車、張坤瑞共同前往犯案，當天是張坤瑞 開車載我與徐肇車到現場，由我與徐肇車侵入竊盜，張坤瑞 在外面把風，得手財物到銀樓變賣換取現金三人朋分花用， 我分得1 萬7000元（見他卷二第9 頁反面至10頁）；偵查中 具結證述：本件共犯有徐肇車及阿遂仔（即張坤瑞）；原審 準備程序供陳：當時是破壞門後進入桃園市○○區○○路00 0 號該屋（下稱系爭房屋）內，我在車上等待，先由徐肇車 、張坤瑞先破壞門，把門打開後，才叫我進去，然後換張坤 瑞在車上把風（見原審易字352 號卷二第3 頁正反面）。上 開證人即共同被告徐肇車、廖文宏所供，核與被告張坤瑞於 警詢供陳：首腦是被告徐肇車，犯案目標也由他決定，附表 六所示案件是由我駕駛車輛載徐肇車、廖文宏共同前往犯案
，由我在外面把風，當天竊取得手金飾就前往桃園銀樓變賣 換取現金，其中我分得3 萬7000元（見他卷一第11頁正反面 ）；於偵查中供陳：當時從廚房進入該屋，我有從後門跟著 進去一下，後來我回到車上（見他卷三第32頁）；於原審準 備程序供稱：當時由徐肇車從後門進入，徐肇車打開門後， 我就回到車上，然後由徐肇車、廖文宏進入屋內，後來將竊 盜財物拿去變賣也有分錢給我等語（見原審易字352 號卷二 第11頁正反面），並無不符。是以就原審判決附表六犯行部 分，係由被告張坤瑞駕車載被告徐肇車、原審共同被告廖文 宏到現場，被告張坤瑞係先與被告徐肇車下車趨近系爭房屋 後門，由被告徐肇車持鐵撬破該後門，被告張坤瑞才返回車 上，改由原在車上的原審被告廖文宏與徐肇車進入屋內行竊 ，被告張坤瑞則在外擔任把風工作等事時，堪予認定。被告 張坤瑞既於被告徐肇車持鐵撬破壞系爭房屋後門時在旁，對 於徐肇車持鐵撬破壞門扇入內，無可能不知，又被告徐肇車 、原審被告廖文宏入內行竊後得手多項貴金屬後，三人當場 拿去銀樓變賣，被告張坤瑞分得變現後贓款，且其分得款項 甚至高於原審被告廖文宏，對於被告徐肇車、原審被告廖文 宏入內係實行竊盜行為，無可能為不知。是以，被告張坤瑞 先陪同被告徐肇車持鐵撬破壞系爭房屋後門，由被告徐肇車 及原審被告廖文宏入內行竊，被告張坤瑞則分擔在外把風接 應之任務，已堪認在合同意思範圍內分擔攜帶凶器、毀壞門 扇、侵入住宅竊盜犯罪行為之一部，三人係相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，當然應對於全部所發生之結果共 同負責，係共同正犯且應計入結夥之內。被告張坤瑞辯稱不 知徐肇車等人入內行竊、其未攜帶凶器，應僅係幫助犯云云 ，均未可採。
(三)基上，本件被告張坤瑞猶執前詞指原判決不當，尚無可取， 是本件被告張坤瑞之上訴為無理由，另原審就被告徐肇車各 罪刑及沒收宣告，亦屬妥適，是被告張坤瑞前開之上訴部分 及被告徐肇車除上述二以外之其餘上訴，均難認為有理由， 自應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第369 條第1 項、第368條、刑法第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黃翰義
法 官 吳維雅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日