臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第101號
上 訴 人
即 被 告 許本功
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院106年度
易字第561號，中華民國106年10月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第2129號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許本功、林啟安（林啟安部分經原審判決後，未據上訴確定 ）於民國105 年11月28日20時30分許，在新北市○○區○○ 路00號之順天堂藥廠股份有限公司停車場內（下稱系爭停車 場），林啟安因懷疑許本功將其機車推倒而發生口角，詎林 啟安基於傷害人之身體之犯意，先徒手毆打許本功一拳，許 本功亦基於傷害他人身體之犯意，隨即環抱林啟安後，相互 施力而在地上發生扭打，林啟安因此受有有鼻樑挫傷及右膝 擦傷之傷害。
二、案經林啟安訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就本判決所引用之 各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力之爭執（見 本院卷第17頁至第18頁），是本院審酌前開證據作成時並無 違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經 調查之證據均有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、實體事項：
一、被告許本功於原審及本院審理時，固坦承有於上開時、地， 與告訴人林啟安因細故發生爭執，惟矢口否認有何傷害告訴
人林啟安之犯行，辯稱：是告訴人林啟安先動手打伊，伊沒 有打林啟安，林啟安是一週後才去驗傷，其傷勢不是伊造成 的，診斷證明書所載之傷勢不實云云。經查：
㈠證人莊德雄於原審審理時證稱：當天晚上20時30分許接到林 啟安電話，叫我到系爭停車場，我到的時候看見林啟安的機 車倒在地上，置物箱的東西散落一地，我在看機車怎麼倒時 ，聽到林啟安與許本功在理論，林啟安問許本功：「摩托車 是不是你用的」，許本功回稱：「誰叫你要惹我」，我抬起 頭看，林啟安、許本功就打在一起，大概2、3秒，才過去拉 林啟安、許本功，兩人眼鏡都掉了，當我去拉的時候，兩人 都倒在地上，像麻花一樣捲在一起打，最後一眼看到的時候 是許本功正在打林啟安的頭等語（見原審卷第41至43頁）， 經核與證人即告訴人林啟安於原審審理時證稱：伊於105 年 11月28日20時30分許，至系爭停車場，見其機車倒在地上， 而被告許本功則在一旁滑手機，因而詢問許本功是否將該機 車推倒，許本功回以：「誰叫你要惹我」，伊憤而徒手揮打 許本功頭部一拳，許本功馬上回打伊一拳，致伊眼鏡飛走， 嗣伊與許本功互相扭打，伊遭許本功壓在地上徒手毆打頭部 ，經莊德雄見狀將其等拉開等語（見原審卷第54至55頁）大 致相符，足證本案係由原審同案被告林啟安先徒手毆打許本 功一拳，許本功再基於傷害他人身體之犯意，隨即環抱林啟 安後，雙方均有相互施力，其後2 人即在地上發生扭打、毆 打對方，客觀上足認被告有傷害他人身體之構成要件行為， 甚為顯然。
㈡且查，告訴人林啟安於事發當日至新北市政府警察局新店分 局時，其鼻樑、右膝均有擦傷等情，有新北市政府警察局新 店分局刑案照片黏貼紀錄表附卷可參（見偵查卷第20、21頁 ）；而其經醫師診斷上揭傷勢後，認受有鼻樑挫傷、右膝擦 傷等傷害乙節，亦有耕莘醫院105年12月4日診斷證明書附卷 可稽（見偵查卷第10頁），上開診斷證明書雖為事後提出， 然其記載「鼻樑擦傷已結痂，右膝擦傷已結痂」，核與林啟 安案發當日所受傷勢相符，足見林啟安當日確因與許本功在 地上互相扭打，致受有前揭傷勢；而被告許本功為具有高中 畢業之教育智識之成年人（見原審卷第64頁），已有相當之 社會經驗，對於與人在地上發生扭打，客觀上會造成身體上 傷害等節，主觀上自有認識之可能，是被告許本功於與林啟 安在系爭停車場地上發生扭打之際，對於因此可能造成告訴 人林啟安受有右膝擦傷乙情，主觀上亦難諉為不知之理。從 而，被告許本功於上開時、地，有傷害他人身體之故意，亦 堪認定。
㈢對被告辯解不採之理由：
1.被告許本功雖另辯稱：證人莊德雄是林啟安叫過來，也堵在 門口，做勢要打我，所述不實云云。然被告已於原審供承： 當時莊德雄全程就在後面站著，都有看到等語（見原審卷第 57頁），經核證人莊德雄所證述被告所為傷害行為之過程， 與證人林啟安前揭所述大致相符，被告所造成告訴人之傷害 結果，亦有有新北市政府警察局新店分局刑案照片黏貼紀錄 表及耕莘醫院105年12月4日診斷證明書附卷可參（見偵查卷 第10頁、第20頁、第21頁），此亦據本院認定如前，是被告 許本功辯稱其並無傷害之故意及行為云云，認無可採。 2.被告許本功另於原審審理時辯稱：伊抱住林啟安僅係希望林 啟安不要再打伊，將傷害降到最低，並無攻擊林啟安之意思 云云。惟查：
⑴按行為人對於現在不法之侵害，為防衛自己或他人之權利， 出於不得已且無過當之行為（刑法第23條），為正當防衛， 而法治國原則之最根本基礎乃是禁止私人忽視公權力之作用 而以個人腕力維持法秩序，正當防衛之承認乃是此原則之例 外，既屬例外情形，對其成立要件即應嚴格明確。關於刑法 第23條所要求之要件，必須有現在不法之侵害、為防衛自己 或他人之權利，及出於不得己且無過當之行為，苟欠缺其中 之要件，自難認為符合正當防衛之要求。就現在不法之侵害 而言，「現在」之侵害，係指直接來臨，正在進行或仍在持 續中之侵害。如侵害事實業已終結或尚未發生，均無主張正 當防衛之可言。又侵害行為是否不法，應以事後、客觀之角 度判斷侵害人於加害當時，該行為是否得被評價為不法。另 關於權利侵害之意義，只要行為人之行為係對於刑法所保障 之法益加以侵害，即應認為屬於權利之侵害；至於侵害人之 侵害行為，需與行為人之防衛行為對應，且須出於「最柔性 之防衛手段」（das schonendste Verteidigungsmittel） ，亦稱「侵害者最可能寬大原則」（Grundsatz der mooglic hsten Schonung des Angrifers）。此外，正當防術之主 張，尚需行為人對於現在不法侵害之客觀事實有所認識，並 基於防衛意思（Verteidigungswille）而為防衛行為。 ⑵查被告許本功於告訴人林啟安先行毆打後，進而與告訴人林 啟安為扭打，核與上揭正當防衛之要件容有不符，其相互間 所為扭打之傷害行為，已難認為告訴人林啟安對於被告許本 功客觀上有何現在不法之侵害存在，是被告許本功上開傷害 告訴人林啟安之行為，既非針對現在不法侵害而防衛自己或 他人權利之行為，自難認符合正當防衛之要件。 ㈣綜上各情相互酌參，被告許本功上開所辯，顯係事後飾卸之
詞，不足採信，本案事證明確，被告傷害之犯行，堪以認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告許本功所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。 ㈡原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依刑法第277 條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、 第2 項前段之規定，審酌被告許本功、原審同案被告林啟安 原係順天堂藥廠股份有限公司同事，因機車倒地問題發生糾 紛，不思理性解決問題，本件係由原審同案被告林啟安先行 出手毆打被告許本功頭部後，被告許本功再徒手抱住林啟安 身體，互相扭打致傷；兼衡被告素行尚可，本案未能達成和 解；暨被告犯後態度、犯罪之動機、目的、傷害之手段，及 被告自陳高中畢業之智識程度、未婚、無人須其扶養、家庭 經濟狀況等一切情狀，量處被告拘役10日，並諭知易科罰金 之折算標準等節，經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬 妥適，應予維持。
三、對被告上訴意旨不採之理由：
㈠被告上訴意旨略以：被害人之傷口並不是伊造成的，是自己 撞上來的，伊並沒有用拳頭打他鼻樑，證人所言不可信，有 串證之嫌，若伊沒有抱住對方，伊可能被打到住院，這並不 算傷害；伊沒有打人卻要被判刑，判太重云云。 ㈡惟查：
1.前揭事實，業據證人莊德雄、林啟安於原審證述明確，渠等 證述之內容互核一致，並無前後證述不一之情形，而被害人 林啟安因而受有鼻樑挫傷、右膝擦傷等傷害一節，亦有耕莘 醫院105年12月4 日診斷證明書附卷可稽（見偵查卷第10頁） ，俱經本院認定如前，是被告上訴意旨否認犯行，指摘原判 決認定事實有誤云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認 定原判決關於此部分有何違誤或不當。
2.次按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一 端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分 遽指為不當或違法。查原審就刑之裁量，業已審酌如前，被 告上訴意旨猶執前詞指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷， 難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或 不當。
四、綜上，本院經核原審認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適， 被告提起上訴，委無足採，已逐一說明如前，是本件被告之 上訴經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。
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