臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲再字第128號
再審聲請人
即受判決人 秉鉅工程股份有限公司
兼 代表 人 滕守仁
共 同
選任辯護人 葉建浩律師
上列聲請人等因違反政府採購法等案件，對於本院105年度上訴
字第29號第二審確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠再審聲請人即受判決人秉鉅工程股份有限公司（下稱聲請人 秉鉅公司）並非借用嘉順營造有限公司（下稱嘉順公司）名 義，參與臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處 ）「臺北市立美術館南西向第二出入口與臺北故事館介面整 修工程」（下稱本案工程）投標，聲請人秉鉅公司與嘉順公 司係以「合夥」方式共同承作本案工程，各有施作之實： ⒈原審確定判決所認定之「差額入款」實係嘉順公司陳昱敏與 聲請人秉鉅公司間之借款（調度資金）金額，與系爭工程款 無涉，且原審就工程款金額之認定亦有錯誤：
⑴第2期：
該期工程款聲請人秉鉅公司受領新台幣（下同）10,218,964 元（再證二：秉鉅公司實際入帳金額），其中6,144,390元 （3,466,155元+2,678,235元）雖係嘉順公司匯給聲請人秉 鉅公司之工程款。然剩餘4,074,514元（差額60元為匯費） 係陳昱敏匯入聲請人秉鉅公司清償陳昱敏私人借貸金額（再 證一：99偵25735卷十三，秉鉅公司明細分類帳第238頁）， 與本案工程款無涉。
⑵第5 期：
該期聲請人秉鉅公司受領款項為12,117,587元（再證二：4, 025,619+8,091,968=12,117,587），扣除嘉順公司支付聲請 人秉鉅公司之工程款7,024,101元後，尚餘5,093,486元。陳 昱敏於98年9月21日各匯2,478,892元及2,614,694元至聲請 人秉鉅公司帳戶內，合計5,093,586元，其係為清償陳昱敏 私人借貸金額（再證一：99偵25735卷十三，秉鉅公司明細 分類帳第242頁），與系爭工程款無涉。
⑶第6期
①該期聲請人秉鉅公司實際受領金額5,314,151元，另尚有先 予扣除之保留款549,649元，而由該期估驗計價單可知，本
期保留金額欄明載549,649元，嘉順公司對聲請人秉鉅公司 之工程款，於該期確有扣除549,649元保留款。 ②中擎公司係將承攬之工程分包與聲請人秉鉅公司，中擎公司 雖係陳昱敏之父所開設，然嘉順公司與中擎公司係不同法人 ，縱認中擎公司與陳昱敏關係密切，仍不足認中擎公司分包 之行為確係陳昱敏所指示或利用，難認中擎公司之行為即係 陳昱敏所為。
⑷第7期：
①該期聲請人秉鉅公司實際入帳金額為13,773,291元（再證二 ：5,008,297+7,393,148+1,371,846=13,773,291），扣除嘉 順公司支付聲請人秉鉅公司之工程款13,257,148（5,008,34 7+7,393,238+855,563〈係第4至6期留於嘉順公司之工程保 留款，各262,590元、43,324元、549,649元〉），尚餘516, 143元（不含匯費實際金額為516,313元）。 ②陳昱敏於98年11月23日匯516,313元至聲請人秉鉅公司帳戶 ，實係其向聲請人秉鉅公司清償私人借貸（再證一：99偵第 25735卷十三，秉鉅公司明細分類帳第245頁），與系爭工程 款無涉。
③原確定判決認「另筆以差額入款為名之1,755,659元款項， 未見發票明細，然此自可能係被告賴美杏就該期所製之請款 發票有所疏漏，抑或嘉順公司與秉鉅公司間就該筆款項已約 定另以其他方式作為請款依據而未有發票憑證所致，尚不影 響本院就此部分事實之認定」，然該1,755,659元，係清償 借貸516,313元、退保留款855,563元、該期管理費383,753 元3項費用之總和（按：3項費用總和應為0000000），絕非 如原確定判決所稱之疏漏。
⑸第8 期：
①該期聲請人秉鉅公司實際入帳金額為12,012,084元（2,989, 931+3,304,902+5,717,251=12,012,084），扣除嘉順公司支 付聲請人秉鉅公司之工程款6,294,833元後，尚餘5,717,251 元，係陳昱敏為清償其私人借貸（再證一：99偵25735卷十 三，秉鉅公司明細分類帳第246頁）而匯入聲請人秉鉅公司 。原確定判決所謂「該筆6,145,994元款項未見相關發票明 細而僅以差額入款為記…」，實係上開清償借款5,717,251 元加計該期管理費428,673元及匯費70元之總和。 ⑹第10期：
陳昱敏於98年2月12日匯款2,580,204元至聲請人秉鉅公司帳 戶內，實為清償陳昱敏借貸（再證一：99偵25735卷十三， 秉鉅公司明細分類帳第248頁；再證二：秉鉅公司實際入帳 金額），而非系爭工程款。
⑺第11期：
原審確定判決雖稱「倘嘉順公司該明細表上扣減之該筆4,13 9,764元不明款項，係嘉順公司對其他承包廠商之應收帳款 ，亦無在此由嘉順公司對秉鉅公司之應付帳款中逕予向秉鉅 公司扣減之理，則該筆不明款項實屬嘉順公司對秉鉅公司之 應收帳款此情，亦堪認定」，然無論是依賴美杏製作之分類 帳或扣得卷證資料，均無上開金額記載，原確定判決關此金 額認定有誤。
⑻第12期
賴美杏製作之分類帳上關於「差額入款950,085元」之記載 ，僅係未知的金額先予記載，不具任何意義，原審率爾臆測 係賴美杏就該期所製之請款發票有所疏漏，抑或嘉順公司與 秉鉅公司間就該筆款項係約定以其他方式作為請款依據而未 有發票憑證所致，難令人折服。
⑼第13期：
①聲請人秉鉅公司開立金額3,741,924元之發票（再證三：即 嘉順公司於本院105年度上訴字第29號提出之上證一附表明 細第7頁第13期）向嘉順公司請款，嘉順公司分別於99年6月 3日及99年6月10日匯款2,452,727元及1,289,197元，合計3, 741,924元至聲請人秉鉅公司之帳戶（再證四：秉鉅公司開 立金額3,741,924元之發票、嘉順公司分別匯款2,452,727元 、1,289,197元之匯款憑條），係支付聲請人秉鉅公司之第 13期工程款（再證二，此部分賴美杏誤將2,452,687元與3,7 41,924元分別記載），有實際開立發票及匯款憑條（再證四 ）為證，且與嘉順公司、聲請人秉鉅公司製作之對帳單金額 一致。賴美杏以「差額入款」登載，實係登載錯誤而非疏漏 ，此有再證四：秉鉅公司開立之發票及聲請人嘉順公司之匯 款憑條，足證該筆款項係第13期工程款無疑。 ②原確定判決以「此筆款項2,452,687元未見相關發票明細， 可能係被告賴美杏就該期所製作之請款發票有所疏漏，抑或 嘉順公司與秉鉅公司間就該筆款項係約定以其他方式作為請 款依據而未有發票憑證所致」，無礙此部分事實之認定，實 屬有誤。
⑽第14期：
陳昱敏於99年7月28日匯款86,988元至聲請人秉鉅公司帳戶 ，為清償其私人借貸（再證一：99偵25735卷十三，秉鉅公 司明細分類帳第254頁）而非系爭工程款，賴美杏記載實際 入帳86,748元實係誤植，正確應為86,988元，並加匯費30元 ，而為87,018元。
(11)綜上，原確定判決依憑賴美杏製作的統計表等資料，認定
聲請人有罪，然卻未考量該資料係賴美杏製作供公司內部 對帳之用，記載內容未必正確，自不能僅以賴美杏於統計 表上標註「差額入款」即為不利聲請人之認定。何況，賴 美杏所稱「差額入款」之意義為何，原確定判決亦未調查 ，要不能作為有罪裁判之依據。
⒉依內政部營建署98年營造業經濟概況調查報告（再證五）、 營造業經營績效探討（再證六）等文獻，均指出近年來之營 業特性轉變為資金、技術、人力高度整合之行業。而實務上 見解（再證七、十二至十四之法院判決），亦認為所謂借牌 係指完全不過問工程內容，且無需負擔任何因工程所生之費 用及稅金，倘廠商間存有真實之協作，即與借牌投標有別。 準此，證人吳夢羆證稱其係嘉順公司派駐的工地主任等語、 證人簡志成證稱其係嘉順公司之工務經理，自本案投標開始 至工程完工驗收都有全程參與等語，證人邱哲生證稱其係秉 鉅公司專案經理，曾代表秉鉅公司向衛工處簡報等語，嘉順 公司有進場施作等語，證人陳昱敏證稱嘉順公司有實際參與 本案工程施作等語，均徵嘉順公司就本案工程自始有參與投 標意願，並有共同施作之實。再以嘉順公司標得之本案工程 內容，包含機電、鋼構及土木等工程，因其中之機電、鋼構 工程係聲請人秉鉅公司所擅長，故嘉順公司決定與聲請人秉 鉅公司共同合作，雙方簽立工程承攬合約（再證八），聲請 人秉鉅公司並就嘉順公司給付之各期工程款，均開立發票予 嘉順公司負擔稅捐（再證九），嘉順公司且於工程完工時， 發給秉鉅公司工程完工結算證明書（再證十），而聲請人秉 鉅公司所分包的下游廠商，亦向聲請人秉鉅公司提出檢驗報 告書、出廠證明書、出貨單（再證十一）等資料，以本案工 程言，嘉順公司負責之土木施作約占3成，聲請人秉鉅公司 所負責機電、鋼構工程則約占7成，倘聲請人秉鉅公司係向 嘉順公司借牌，則為規避稅金，理應要求嘉順公司直接支付 工程款給下包廠商，下包廠商則直接開立發票、提出檢驗報 告書、出廠證明書、出貨單與嘉順公司，始與借牌情形相符 ，均徵聲請人秉鉅公司並非向嘉順公司借牌。
㈡聲請人秉鉅公司與嘉順公司在另案即台北安華自來水加壓站 工程案件（鈞院105年度上訴字第401號刑事判決，即再證十 四），固亦經檢察官起訴涉犯政府採購法第87條第5 項前段 之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪嫌及商業會計法 第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，該案中檢察官並認嘉 順公司自工程款提撥金額之2.5％費用就是借牌費云云，然 該案嗣經法院調查並詳細審閱發票請款統計表、存款往來明 細表、交易明細、發票請領紀錄、收款紀錄單、應付票據暨
相關明細等證據後，認嘉順公司確實有將工程分包給秉鉅公 司，故以無證據足以證明該百分之2.5的費用就是所謂的借 牌費為由，而為嘉順公司無罪之判決在案。本件情節與本院 105年度上訴字第401號刑事確定判決相同，然經上開判決確 認釐清，足徵原審確定判決認定嘉順公司以系爭工程2.5%作 為借牌費用，確有重大違誤之處。
㈢商業會計法第71條第1項第1款之罪，係以明知為不實之事項 ，而填製會計憑證或記入帳戶，為構成要件。然原確定判決 未指出會計帳目中何項帳冊有不實之登載事項，僅以違反政 府採購法之借牌投標，即認違反商業會計法之罪，亦有判決 不備理由之違法。
㈣綜上，聲請人秉鉅公司確實與嘉順公司共同合作完成本案工 程，且聲請人秉鉅公司實際領得的工程款僅占約7 成，本案 工程完工後並受台北市政府頒獎肯定，此有授獎照片可參（ 再證十四）。為此，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款及 第421條規定聲請本件再審，並請准予停止刑罰之執行云云 。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定 ，雖然修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證 據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或 輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1項第 6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及 調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，然 仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決 所認定的犯罪事實，亦即學理上的確實性（或明確性、顯著 性）要件，方能准許再審。而聲請再審案件的事證，是否符 合此項要件，其判斷當受客觀存在的經驗法則、論理法則所 支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。至 於聲請人所提出或主張的新事實、新證據，若自形式上觀察 ，根本和原判決所確認的犯罪事實無何關聯，或無從產生聲 請人所謂的推翻該事實認定的心證時，當然無庸贅行其他的 調查（最高法院105年度台抗字第152號裁定要旨參照）。另 所謂不得上訴於第三審法院之案件，係指依同法第376條規 定，根本上不許上訴於第三審者而言，因此類案件不得上訴 於第三審，設第二審法院對於足生影響於判決之重要證據漏 未審酌，即予判決，則判決後無復救濟之途，為受判決人利 益起見，特許其聲請再審，以資救濟，至本得上訴於第三審 法院之案件，而因其他程序上之關係，不能上訴者，除具有 普通再審之原因，得聲請再審外，要不許援用刑事訴訟法第 421條規定，聲請再審。又再審及非常上訴制度，雖均為救
濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實 錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決 法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用 法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得 救濟（最高法院105年度台抗字第669號裁定參照）。三、經查：
㈠原確定判決認定聲請人秉鉅公司及滕守仁明知秉鉅公司不具 有「甲等綜合營造業」資格，且衛工處於97年11月12日公開 招標之本案工程僅開放具「甲等綜合營造業」以上資格之廠 商始得參與投標，為求順利標得該工程採購案承作牟利，竟 意圖影響採購結果及獲取不當利益而基於借用他人名義參加 投標之犯意，與斯時無投標真意而具甲等綜合營造業資格之 嘉順公司負責人陳昱敏就由聲請人秉鉅公司借用嘉順公司名 義參與投標一事進行洽商，而陳昱敏於知悉聲請人滕守仁欲 借用嘉順公司名義參加北美館工程投標且嘉順公司實際上並 無投標該工程之意願後，為圖獲取出借嘉順公司名義供聲請 人標取本案工程採購案後，嘉順公司得自每期以得標承攬廠 商向衛工處請領工程款統一發票所載金額中，扣除2.5％之 金額以作為聲請人秉鉅公司向嘉順公司借名投標（亦即借牌 ）之對價，竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益而容許 聲請人滕守仁為聲請人秉鉅公司借用嘉順公司名義參與投標 之犯意，同意以嘉順公司名義參與投標本案工程，陳昱敏與 聲請人滕守仁間復約定由聲請人秉鉅公司以其於彰化商業銀 行敦化銀行之帳戶提款873 萬元進而開立彰化商業銀行本行 支票交與嘉順公司，以供嘉順公司作為投標之押標金用，且 若嘉順公司順利得標，工程施作期間之工地主任薪資及勞、 健保等費用均由聲請人秉鉅公司負擔，並均於嘉順公司先行 代墊後，再自聲請人秉鉅公司向嘉順公司所得請領之工程款 中予以扣款，嗣嘉順公司經理簡志成與聲請人秉鉅公司員工 邱哲生即於98年2月10日代表嘉順公司出席本案工程之第2次 修正後第1 次公開招標資格標開標，復於同年月16日由聲請 人秉鉅公司員工邱哲生及王興輝代表嘉順公司出席該工程之 價格標開標，並由嘉順公司以最低價之167,895,000元得標 ，進而使聲請人秉鉅公司得以承作該工程進而牟利。嗣陳昱 敏、聲請人滕守仁為求隱匿其等上開所各為之容許他人借用 本人名義參加投標、借用他人名義參加投標犯行，陳昱敏遂 與邱雪霞於98年5月間起至100年3月間止，共同基於明知為 不實之事項而填製會計憑證之犯意，由陳昱敏指示邱雪霞在 嘉順公司實際上並無該等費用支出情形下，製作如原確定判 決附表「嘉順公司向衛工處請款金額」欄所示該等金額之內
容不實統一發票，執以向衛工處請款，另陳昱敏復並指示邱 雪霞將嘉順公司向衛工處請領工程款項所扣除之該2.5％借 牌對價（即如原確定判決附表各借牌扣款欄所示金額），先 不實記入嘉順公司會計帳冊之「在建工程-費用-管理費」科 目下，經科目沖轉後再記為嘉順公司之「應收帳款－秉鉅公 司」會計科目項下，以作為應付聲請人秉鉅公司工程款之扣 減項目，而聲請人滕守仁亦與賴美杏於98年5月間起至100年 3 月間止，共同基於明知為不實之事項而填製會計憑證之犯 意，由聲請人滕守仁指示賴美杏將衛工處所開立北美館工程 14期發票金額合計161,823,258元之2.5％亦即4,045,581元 業經嘉順公司扣款性質上係聲請人秉鉅公司向嘉順公司借牌 之費用，記入聲請人秉鉅公司會計帳冊98年1月9日至99年12 月31日明細分類帳中之「工地管銷費-管銷費」科目，並據 以填製轉帳傳票等記帳憑證，以欲藉由該等會計帳目之製作 ，掩飾其等上開借牌不法行為。是就聲請人滕守仁論以政府 採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪及商業會計法第71條 第1款之填製不實罪；又聲請人滕守仁係聲請人秉鉅公司代 表人，因執行業務而犯政府採購法第87條第5 項前段之罪， 聲請人秉鉅公司應依政府採購法第92條規定，科以政府採購 法第87條第5 項所定之罰金等情，已詳述其所依憑之證據為 ：陳昱敏、滕守仁之供述，證人邱雪霞、賴美杏、簡志成、 邱哲生、王興輝、吳夢羆、黃榮山及梁森發等人之證述，與 本案工程公開招標公告、決標公告、嘉順公司綜合營造業登 記證書、授權書、出席表、嘉順公司投標書、衛工處工程採 購開標紀錄（資格標）、衛工處工程採購決標紀錄表、開標 紀錄表、彰化銀行本行支票影本（彰化銀行敦化分行為發票 人、衛工處為受款人而面額873 萬元）、嘉順公司轉帳傳票 及應收帳款總分類帳明細表、秉鉅公司分類明細帳及日記帳 、賴美杏所製作之秉鉅公司統計表、秉鉅公司於彰化銀行敦 化分行之帳戶交易明細表等，並敘明證據取捨之心證理由， 且對於聲請人於事實審法院審理中否認犯行，所為辯解何以 不足採取之原因，依憑卷證資料，詳加指駁，有本院105 年 度上訴字第29號判決可憑，經調取卷證核對，其論斷說明， 亦無違背一般經驗法則及論理法則情事。
㈡聲請意旨㈠⒈部分，雖指秉鉅公司明細分類帳有多筆記載摘 要品名為「嘉順陳昱敏借貸」之款項（再證一），依賴美杏 製作之秉鉅公司統計表（再證二）核算金額，足以解釋秉鉅 公司確有該等摘要品名為「嘉順陳昱敏借貸」之款項入帳， 主張本案工程第2、5、7、8、10、14期，關於秉鉅公司統計 表上所登載之差額入款部分，係陳昱敏返還聲請人秉鉅公司
之借貸，而非工程款，是以原確定判決漏未審酌此等重要證 據執為聲請再審之事由。然聲請人所提再證一之秉鉅公司明 細分類帳固有多筆記載摘要品名為「嘉順陳昱敏借貸」之款 項，惟此等「嘉順陳昱敏借貸」之摘要記載，借貸金額非微 ，卻無相關借貸單據可憑，已與常情有違，且本案工程押標 金873萬元係經滕守仁與陳昱敏約定，由秉鉅公司以其於彰 化商業銀行敦化分行存款開立該銀行支票交由嘉順公司，以 便由嘉順公司持為投標本案工程之押標金等情，亦為陳昱敏 所是認（桃園地院100 年度訴字第906號卷二104年2月4日審 理筆錄第6頁），並有面額873萬元、發票人彰化銀行敦化分 行、受款人衛工處之彰化銀行本行支票、傳票可稽（他字第 6712號卷第48、50頁），聲請意旨所指數據縱使合於再證一 之秉鉅公司明細分類帳所示「嘉順陳昱敏借貸」之金流情形 ，然此款項支取記錄亦無礙於該等借款緣由之認定，即不足 動搖原確定判決依憑其所引用證據所為之認定結果。至聲請 人另謂依嘉順公司於99年6月3日及99年6月10日各匯款2,452 ,727元（含匯費40元）及1,289,197元（含匯費30元），合 計3,741,924元至聲請人秉鉅公司之帳戶，此等金額與秉鉅 公司開立發票號碼MU00000000、金額3,741,924元之統一發 票相符，有再證三之嘉順公司明細表、再證四之發票號碼MU 00000000統一發票、嘉順公司分別匯款2,452,727元、1,289 ,197元之匯款憑條可稽，堪認賴美杏就第13期工程款，於秉 鉅公司統計表另以「差額入帳」名義所登載之該筆245萬268 7 元應係登載錯誤云云。然針對嘉順公司向衛工處所請領之 第13期工程款，秉鉅公司確向嘉順公司開立票號MU00000000 （即再證四之統一發票）、MU00000000之統一發票2 紙，其 各別含稅後之總金額為「374萬1924元」、「873萬1155元」 （見桃檢偵字25735號卷十第212頁）；而賴美杏於秉鉅公司 統計表上所載秉鉅公司就第13期工程款之實際入帳金額為3, 790,879元、8,731,055元及2,452,687元（其中2,452,687元 該筆未有秉鉅公司所開立之發票相關內容，僅以差額入款為 記），合計為14,974,621元（見桃檢偵字25735號卷一第122 頁），而嘉順公司於99年6月3日確各匯款3,790,879元、8,7 31,055元及2,452,687元至秉鉅公司彰化銀行敦化分行帳戶 ，亦有秉鉅公司在上揭銀行之交易明細在卷可參（見桃檢偵 字13756號卷三第271頁），又嘉順公司匯予秉鉅公司之前揭 金額總和為14,974,621元（0000000+0000000+0000000＝000 00000），與秉鉅公司統計上所載第13期實際入帳金額總額 亦屬一致（見桃檢偵字25735號卷一第122頁）。再依嘉順公 司99年4月30日至99年5月31日對秉鉅公司之應收帳款分類帳
明細表（見桃檢偵字13756號卷一第143頁）記載，嘉順公司 將北美館第13期工程款15,576,892元之2.5％金額即389,422 元列為對秉鉅公司之應收帳款，並將該款項與吳夢羆、梁旭 章等人應補收之99年4月健保費、99年5月之勞保費、健保費 、勞退金、北美館廠商進項印花稅及吳夢羆99年5 月份薪資 共212,791元（410+211+6801+2634+4606+1998+152390+4374 1＝212791），以上合計602,213元（389422+212791＝60221 3）均列為對秉鉅公司之應收帳款，再扣除99年4月溢扣而應 回補予秉鉅公司之吳夢羆99年4月健保費132元後，總計該期 對秉鉅公司之應收帳款為602,081元，此與賴美杏所製作秉 鉅公司統計表中，第13期嘉順公司扣款金額602,081元（見 桃檢偵字25735號卷一第122頁）核屬一致。且嘉順公司於上 開分類帳明細表上亦載明該公司就該期（第13期工程款）北 美館工程對秉鉅公司之應付帳款為：「00000000（即嘉順公 司對衛工處之第13期工程款）-602081（上開北美館第13期 工程款2.5％計389,422元+上開勞、健保及印花稅等費用602 ,213元-上開溢收健保費132元）＝00000000」（見桃檢偵字 13756號卷一第143頁）；而該筆嘉順公司對秉鉅公司之應付 帳款14,974,811元，經扣除賴美杏所製秉鉅公司統計表第13 期編號G欄所載之扣款匯費（指嘉順公司匯款予秉鉅公司之 手續費用）90元及100元後之餘額14,974,621元，適與嘉順 公司於99年6月3日匯予秉鉅公司之款項總額（14,974,621元 ）相同。依此足認嘉順公司向衛工處所請領之第13期工程款 於扣除前揭該期工程款2.5％管理費及相關費用後，餘款悉 數均由秉鉅公司受領無誤，且賴美杏所製秉鉅公司統計表上 所載以「差額入帳」名義所登載之該筆245萬2687元，亦與 上揭金額相符，聲請意旨徒以再證三之明細表、再證四之發 票及匯款憑條，自行拼湊秉鉅公司統計表第13期工程款中另 以「差額入帳」名義所登載之該筆245萬2687元應係登載錯 誤云云，亦不足以推翻原確定判決之認定。是聲請人所指再 證一至四之證據，與本件案情並無影響，不足以動搖原確定 判決認定之事實，亦無足認將使再審聲請人應受無罪、免訴 、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之情形，自不符合前述 「確實性」之要件，而非刑事訴訟法第420條第1項第6款「 因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足 認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認 罪名之判決者」，或第421條「足生影響於判決之重要證據 漏未審酌者」甚明。
㈢聲請意旨㈠⒉、㈡部分，依蓋有陳昱敏方章並手寫日期之嘉 順公司對秉鉅公司各期應收帳款分類帳明細表記載可知，嘉
順公司將各期工程款之2.5%金額列為工程管理費，並將該管 理費及本案工程職司工地主任吳夢羆、梁森發，於施工期間 各期之勞健保費、勞退金、薪資均列為對秉鉅公司之應收帳 款，而此等應收帳款金額，與賴美杏所製作秉鉅公司統計表 中就秉鉅公司向嘉順公司所請領各期工程款中載明之「嘉順 扣款」金額一致等情，有嘉順公司對秉鉅公司之各期應收帳 款分類帳明細表、賴美杏所製作秉鉅公司統計表可稽（見桃 檢偵字13756號卷一第113、115、117、119、123、126、132 、137、139、141、146頁、桃檢偵字第25735號卷一第121至 123 頁）並詳前述，足認嘉順公司除實際上並未負擔吳夢羆 、梁森發等人擔任該工程工地主任職務所應支付之薪資及相 關勞健保、勞退金等費用外，嘉順公司向衛工處請領各期工 程款於扣除各期工程款2.5%管理費及相關費用後，餘款亦悉 數由秉鉅公司受領無誤。是嘉順公司於向衛工處各請領如原 確定判決附表第1至14期編號A 欄所示北美館第1至14期之工 程款後，嘉順公司確將各期工程款扣除各該期款項2.5％及 職司工地主任吳夢羆等人之勞保費、健保費、勞退金、薪資 等費用後，餘款悉數付與秉鉅公司，足認嘉順公司向衛工處 所請領第1至14期之工程款項之實際領得金額，即為各期工 程款之2.5％至明。至該2.5％之款項部分，陳昱敏雖辯稱該 筆款項係嘉順公司內部成本攤提所用之管理費，嘉順公司有 實際參與本案工程施作，滕守仁亦辯稱該比例款項係其與陳 昱敏所約定之管銷費用云云；然嘉順公司未就該工程另有分 包予其他公司施作之情形，否則，理應有支付予除秉鉅公司 以外之其他下包承攬廠商記錄，而無除領得上開工程款之2. 5％款項外，餘款悉數給付秉鉅公司之理；佐以證人吳夢羆 證稱：有關本案工程工地都是秉鉅公司的人（桃檢他字第35 0號卷第171至172、255頁），賴美杏證稱：莊偉明、黃榮山 此2人有短暫在公司（指秉鉅公司）投保勞、健保並領秉鉅 公司的薪水，梁森發確定是秉鉅公司的員工，也領秉鉅公司 的薪水，我不認識吳夢羆，但秉鉅公司有付他薪水；北美館 工程人員實際上都是秉鉅公司的人，人員都是我們（指秉鉅 公司）應徵，勞健保投保在嘉順公司，所以嘉順公司明細表 內所列如吳夢羆、梁旭章的勞健保費用，嘉順公司都要秉鉅 公司負擔，吳夢羆的薪水全部都是由秉鉅公司負擔等語綦詳 （見桃檢偵字25735號卷一第18、100至101、103頁），在在 足徵負責北美館工程實際施作者係秉鉅公司。而名義上為北 美館工程得標廠商之嘉順公司，除明確知悉該工程實際均由 秉鉅公司所承攬施作外，別無其他將各期工程款扣除2.5％ 後，悉數給付該工程之實際施作者秉鉅公司之理。又該工程
實際上既均係由秉鉅公司所承攬施作，且倘秉鉅公司具投標 資格，當可自行投標，焉有徒然減少2.5%工程款利潤，由嘉 順公司出面投標，並於秉鉅公司負責實際施作情形下，由嘉 順公司出面向衛工處請款，再將扣查前開比例後之餘款付與 秉鉅公司之理？而滕守仁明知秉鉅公司不符投標資格，仍與 陳昱敏洽商該工程投標事宜，並於嘉順公司得標後，由秉鉅 公司實際負責人員聘僱及工程施作，若非與陳昱敏間有所協 商，即得標後需給付嘉順公司借名投標報酬外，亦難認有其 他可能。至該等各期工程款2.5％之報酬，其名目究係牌費 ，抑或管理費，並不影響其係嘉順公司借名投標所得報酬之 本質，亦不因秉鉅公司是否因向嘉順公司借牌而由雙方簽立 承攬契約，或秉鉅公司就嘉順公司給付之各期工程款，均開 立發票與嘉順公司，及秉鉅公司有無為規避稅金而要求由嘉 順公司直接支付工程款給下包廠商，下包廠商則直接開立發 票、提出檢驗報告書、出廠證明書、出貨單與嘉順公司以符 合形式上之投標、施作情形而有異。是滕守仁、陳昱敏辯稱 2.5％並非牌費，而係管理費，管銷費云云，僅係利用不同 名目遮掩、搪塞該2.5％工程款金額實係借名投標報酬之事 實，並無足採。至證人吳夢羆、簡志成、邱哲生雖證述嘉順 公司有進場施作云云，然其等證言與上揭事證相左，且衡之 證人吳夢羆乃工地主任，證人簡志成、邱哲生則為嘉順公司 之工務及專案經理，以其等層級是否確實知悉嘉順公司與秉 鉅公司間就本件工程之真正內部關係，亦屬可疑，而難採憑 ，自無從因渠等上揭證言遽就聲請人為有利之認定。至於聲 請意旨所執文獻報告（再證五、六）、他案判決（再證七、 十二、十三、十四），俱非本案工程資料；嘉順公司與秉鉅 公司之工程承攬單（再證八），秉鉅公司就嘉順公司給付之 各期工程款，所開立發票負擔稅捐（再證九），嘉順公司於 工程完工時，發給秉鉅公司工程完工結算證明書（再證十） ，乃至秉鉅公司分包的下游廠商，向秉鉅公司提出檢驗報告 書、出廠證明書、出貨單（再證十一）等資料，或屬秉鉅公 司與嘉順公司間製作合於投標承攬形式之資料，或為秉鉅公 司實際施作取得之廠商出場與保固資料，至於本案施工完成 後，嘉順公司於台北市政府之授獎相片（再證十四），更與 前述借牌施作之認定無涉，以上均不足以推翻原確定判決依 據前述證人供述與相關款項匯付實據所為實體認定之結果， 即不足以動搖原確定判決認定之事實，亦無足認將使再審聲 請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之 情形，自不符合前述「確實性」之要件，亦非「足生影響於 判決之重要證據漏未審酌」。
㈣聲請意旨㈢部分，係原確定判決有無適用法則不當，得否據 以提起非常上訴之範疇，與再審程序係就原確定判決認定事 實是否錯誤之救濟制度無涉，聲請人執此為再審之理由，於 法不合。至再審意旨其餘所指，細譯其內容，均係對於原確 定判決已經調查評價、判斷的證據，再為一己爭執，且所執 理由於原確定判決前業已提出，嗣經原確定判決加以審認並 詳加說明，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。 況證據取捨之採證問題，為事實審法院自由判斷裁量權之行 使，亦即事實審法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心 證對證據予以取捨及判斷所為之結果，核屬其職權之適法行 使，自難徒憑聲請人之己見或主觀臆測之詞，任意主張對證 據有相異之評價，以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審 ，均併敘明。
㈤本件再審聲請人秉鉅公司及其負責人滕守仁，因違反商業會 計法、政府採購法等案件，經原審於104年9月1日以100年度 訴字第906號、100年度易字第1115號、102年度訴字第246號 判決認秉鉅公司負責人滕守仁係犯政府採購法第87條第5 項 前段之妨害投標罪及商業會計法第71條第1 款之填製不實罪 ，秉鉅公司應依政府採購法第92條規定科以政府採購法第87 條第5 項所定之罰金刑。聲請人不服該判決，提起上訴後， 由本院於106年1月19日以105年度上訴字第29號刑事判決駁 回秉鉅公司及其負責人滕守仁之上訴。嗣滕守仁不服本院判 決，再就其所犯商業會計法之犯行，提起第三審上訴，亦經 最高法院於106年5月17日以106年度台上字第1511號判決駁 回而告確定在案，此有各該判決書可參。聲請人滕守仁所犯 商業會計法第71條第1款之填製不實罪，其法定刑並非最重 本刑三年以下有期徒刑之罪，核屬得上訴第三審法院案件， 並經提起上訴於第三審法院，依前揭最高法院判決意旨，此 部分並無刑事訴訟法第421 條規定之適用，聲請人滕守仁就 此部分，依刑事訴訟法第421 條聲請再審，其聲請再審之程 序自屬違背規定，而不合法。
㈥綜上，聲請人滕守仁援引刑事訴訟法第421 條規定聲請再審 ，違背法定程式，應予駁回；其餘再審之聲請，或係就原確 定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證 據後並已詳為說明審酌之事項重為爭執其內容，或所提出之 證據，經單獨或與先前各項證據綜合判斷，不足認為聲請人 應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，核與 刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條所定再審之要件不 符，自無理由，應予駁回。本件再審聲請既經駁回，聲請人 併聲請停止執行，即失所附麗，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 107 年 2 月 21 日
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