臺灣高等法院刑事判決 106年度原上訴字第111號
上 訴 人
即 被 告 曾勁傑
選任辯護人 葉力豪 法扶律師
上 訴 人
即 被 告 吳怡欣
選任辯護人 劉世興 律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院106年度原訴字第32號，中華民國106年8月23日第一審判決
（起訴案號：106年度偵字第1811號，及移送併辦案號：106年度
偵字第11185號、第11186號、第12971號、少連偵字第117號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○分別為下列行為：
（一）甲○○、郭○瑜（民國88年5月生，真實姓名年籍資料詳 卷，郭○瑜所涉違反毒品危害防制條例部分，由臺灣桃園 地方法院少年法庭調查中）共同基於販賣第三級毒品以牟 利之犯意聯絡，於105年8月25日凌晨0時7分至0時34分許 間，由郭○瑜以0000000000門號接聽楊世傑持用之000000 0000門號購買第三級毒品來電，並由甲○○交付摻有第三 級毒品愷他命之咖啡包予郭○瑜持往桃園市桃園區南平路 「懶得煮」餐館前，以新臺幣（下同）600元之價格販賣 摻有第三級毒品愷他命之咖啡包1包予楊世傑，所得價金 由甲○○分得350元、郭○瑜分得250元。（二）乙○○基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於105年10月7 日晚間9時8分至9時49分許間，以0000000000門號接聽楊 世傑持用之0000000000門號購買第三級毒品來電後，前往 桃園市桃園區南平路A+汽車旅館對面，以500元之價格販 賣摻有第三級毒品愷他命之咖啡包1包予楊世傑。（三）乙○○基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於105年10月1 2日凌晨1時49分至1時57分許間，以0000000000門號接聽 楊世傑持用之0000000000門號購買第三級毒品來電後，前 往桃園市桃園區大興西路某處，以500元之價格販賣摻有 第三級毒品愷他命之咖啡包1包予楊世傑。
（四）甲○○基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於105年7月26 日凌晨0時49分至1時14分許間，以0000000000門號聯絡楊 福全持用之0000000000門號相關第三級毒品事宜後，前往 桃園市八德區某停車場巷子處，以6,000元之價格販賣第
三級毒品愷他命6包予楊福全。
（五）乙○○基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於105年7月28 日晚間8時11分許，以0000000000門號接聽楊福全持用之0 000000000門號之購買第三級毒品來電後，前往桃園市八 德區和強路「小娘娘」店外，以7,000元之價格販賣第三 級毒品愷他命6包、摻有第三級毒品愷他命之咖啡包2包予 楊福全。
（六）甲○○、乙○○共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯 絡，於105年8月8日下午1時19分至1時49分許間，由乙○ ○、吳欣怡以0000000000門號接聽楊福全持用之00000000 00門號購買第三級毒品來電，並由甲○○交付第三級毒品 愷他命、摻有第三級毒品愷他命之咖啡包予乙○○持往桃 園市八德區和強路「小娘娘」店前，以3,000元之價格販 賣第三級毒品愷他命2包、摻有第三級毒品愷他命之咖啡 包2包予楊福全，所得價金由乙○○全數分得。（七）甲○○、郭○瑜共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯 絡，於105年9月7日晚間9時57分至10時29分許間，由郭○ 瑜以0000000000門號接聽楊福全持用之0000000000門號購 買第三級毒品來電，並由甲○○交付第三級毒品愷他命、 摻有第三級毒品愷他命之咖啡包予郭○瑜持往桃園市桃園 區臻愛汽車旅館旁之便利商店前，以7,800元之價格販賣 第三級毒品愷他命6包、摻有第三級毒品愷他命之咖啡包1 包予楊福全，所得價金由甲○○分得6,350元、郭○瑜分 得1,450元。
（八）甲○○基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於105年9月22 日凌晨2時10分至2時27分許間，以0000000000門號接聽楊 福全持用之0000000000門號購買第三級毒品來電後，前往 桃園市桃園區臻愛汽車旅館旁之便利商店前，以3,00 0元 之價格販賣第三級毒品愷他命2包、摻有第三級毒品愷他 命之咖啡包2包予楊福全。
（九）乙○○基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於105年10月2 日傍晚6時30分許，以0000000000門號接聽楊福全持用之0 000000000門號之購買第三級毒品來電後，前往桃園市八 德區和強路「小娘娘」店外，以3,200元（起訴書原記載5 ,400元，應予更正）之價格販賣第三級毒品愷他命1公克 、摻有第三級毒品愷他命之咖啡包2包予楊福全。（十）乙○○基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於105年10月3 日傍晚5時5分至5時45分許，以0000000000門號接聽謝欣 洳持用之0000000000門號之購買第三級毒品來電後，前往 桃園市桃園區蘇活汽車旅館內，以3,700元之價格販賣第
三級毒品愷他命1包、摻有第三級毒品愷他命之咖啡包5包 與謝欣洳。
二、乙○○基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於 106年1月初某日，在桃園市某處，向身分不詳綽號「阿胖」 之成年男子購得純質淨重20公克以上之愷他命後即非法持有 之，嗣於106年1月11日，在其桃園市○○區○○○路0段000 號20樓之4租屋處為警查獲，並扣得如附表二所示之愷他命 （純質淨重共20.8065公克）。
三、甲○○基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上、持有第二 級毒品之犯意，於106年1月初某日（起訴書原記載106年1月 11日前某日，應予更正），在桃園市某處，向身分不詳綽號 「阿胖」之成年男子購得第二級毒品MDMA、PMA，及購得純 質淨重20公克以上之愷他命等第三級毒品後即非法持有之， 嗣於106年1月11日，在其桃園市○○區○○○路0段000號20 樓之4租屋處為警查獲，並扣得如附表三所示之第二級毒品 MDMA、PMA及第三級毒品愷他命（純質淨重共67.106公克） 、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA）、4-甲基甲基卡 西酮（4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）、氯甲基卡西酮 （CMC）、芬納西泮（Phenazepam）。四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 移送後偵查起訴，及移送併案審理。
理 由
一、事實欄一（二）、（三）、（五）、（六）、（九）、（十 ）上訴人即被告乙○○販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實， 迭經被告乙○○於警詢、偵查、原審訊問、準備程序暨審理 、本院審理時中坦認不諱；事實欄一（一）、（四）、（六 ）、（七）、（八）上訴人即被告甲○○販賣第三級毒品愷 他命之犯罪事實，亦據被告甲○○於偵查中羈押訊問、原審 訊問、準備程序暨審理中、本院審理時坦承在卷；而事實欄 一（一）、（七）部分是由被告甲○○交付毒品予少年郭○ 瑜持往與購毒者交易，事實欄一（六）部分是由被告甲○○ 交付毒品予被告乙○○持往與購毒者交易而共同販賣第三級 毒品愷他命之犯罪事實；分別有如附表一編號1至10證據欄 所示之證據在卷可稽，及如附表四編號1至5所示之物扣案為 憑，足認被告2人之任意性自白與事實相符，均堪採信。再 關於事實欄一（七）部分，被告甲○○上訴陳稱：所得之實 際金額是郭○瑜交給伊，伊再將錢交給乙○○云云（本院卷 第157頁）。惟查被告乙○○否認其參與此次犯行，復參證 人即少年郭○瑜於警詢、檢察官訊問時、原審審理時迭證稱 ：105年9月7日下午10時40分左右在萊爾富便利商店（桃園
市○○區○○街000號）完成與楊福全之交易，是由伊接完 電話後，伊跟蜜兒（即甲○○）說客人要毒品，蜜兒即提供 給伊，叫伊幫她送，伊就以毒品混合毒品咖啡包每包250元 、愷他命每包200元代價，幫她跑腿送毒品給客人。伊是去 打工送毒品，是蜜兒跟伊講這個工作的，105年9月7日這次 伊是送到楊園區臻愛汽車旅館旁邊之萊爾富商店，伊拿1包 咖啡包跟6包愷他命給楊福全，1包咖啡包600元，1包愷他命 1,200，共收7,800元。1包毒品咖啡包要回給蜜兒350元，1 包愷他命要回蜜兒1,000元，分工方式及回錢都是對應蜜兒 等語（106年度偵字第1811號，下稱偵1811號卷，卷一第8頁 反面、第62至63頁；原審卷第123頁），再與被告甲○○於 原審準備程序時供稱：伊對郭○瑜於警詢、檢察官訊問中之 陳述沒有意見，如郭○瑜所述，有時候是伊接電話，伊請他 過去送貨，他把錢拿給伊等語（原審卷第72頁）互核，堪認 被告甲○○前未曾提及其有將販賣毒品所得交予被告乙○○ 一情，嗣其反於本院審理時陳稱伊有將錢交給乙○○云云， 足見其前後供述已有齟齬，是以被告甲○○陳稱伊有將錢交 給被告乙○○云云，指稱被告乙○○亦有參與事實欄一（七 ）部分之犯行等節，是否可採，要非無疑。再遍查全卷亦查 無足資佐證被告乙○○確有收受此次被告甲○○與少年郭○ 瑜共同販賣毒品所得之證據。從而，被告甲○○任執上揭情 詞，泛指被告乙○○亦有參與事實欄一（七）部分之犯行云 云，並非無可議之處，尚難謂可採。就事實欄一（九）部分 ，被告乙○○於105年10月2日販賣愷他命予楊福全之價金， 被告乙○○雖於偵查及原審訊問時均供稱：本次販賣愷他命 1公克4,400元、毒咖啡包2包1,000元云云（偵1811號卷二第 135頁、106年度原訴字第32號卷，下稱原審卷，第32頁）， 惟其於警詢時供稱：本次販賣愷他命1公克2,200元、毒咖啡 包2包1,000元等語（偵1811號卷二第8頁），有所不同，參 以事實欄（十）被告乙○○於105年10月3日販賣愷他命1包 予謝欣洳之價金為1,200元，及被告乙○○於偵查中自承販 賣愷他命1包約1公克，價金1,000元至1,200元等語（偵1811 號卷二第133頁），縱認105年10月2日當時愷他命之價格浮 動，賣價應不致由1公克1,200元高漲至4,400元，且於翌日 又跌至1,200元，故應以被告乙○○於警詢時所述其於105年 10月2日販賣愷他命予楊福全之價金為1公克2,200元較為合 理，事實欄一（九）之販賣價金應更正為3,200元（愷他命1 公克2,200元+咖啡包2包1,000元）。又非法販賣愷他命係政 府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式 包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之
價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行 情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承 犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平；再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡 情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無 端義務為該買賣之工作，是被告2人有從中賺取買賣差價牟 利之意圖，應屬合理之認定，是本件被告2人苟無利得，本 即不致甘冒重刑之風險，與購毒者相約交付毒品之理，堪認 被告2人所為毒品交易均確有利得，被告2人有販賣愷他命以 營利之意圖無訛。再關於事實欄二所載被告乙○○持有如附 表二所示之純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命部分， 迭經被告乙○○於警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審理 中、本院審理時均供承不諱；事實欄三被告甲○○就持有如 附表三編號1所示之第二級毒品及如附表三編號2至10所示之 純質淨重20公克以上之第三級毒品部分，亦經被告甲○○於 警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審理中、本院審理時均 坦白承認；並分別有如附表一編號11、12證據欄所示資料資 卷及毒品扣案可查，均足認被告2人之任意性自白與事實相 符，堪以採信。次就事實欄三部分，被告甲○○提起上訴， 泛稱：本件扣得之第三級毒品於販賣前就已拿到，是販毒後 所剩餘，應為販賣毒品罪所吸收不另論罪，原判決認其符合 持有第二、三級毒品罪想像競合是有疑義的，應是持有第二 級毒品罪云云（本院卷第161頁）。惟查被告甲○○對其持 有第二級毒品及純質淨重20公克以上第三級毒品之犯罪事實 已坦承不諱，再參諸被告甲○○於警詢時陳稱：伊遭查扣之 毒品愷他命都是伊自己在施用，伊還會自己製作毒咖啡包施 用，伊沒有賣，都是自己吃的等語（偵1811號卷一第37頁反 面、第38頁）；嗣於原審訊問、準備程序時供陳：伊與乙○ ○合買愷他命，伊的部分是買來自己吃，伊自己要施用的毒 品，伊會跟乙○○一起向阿胖購買，伊自己之部分，伊是自 己拿來吃，乙○○的部分是買來賣等語（原審卷第20頁、第 73頁反面）；另於原審審理時供稱：被查扣之純質淨重逾20 公克以上之愷他命及第二級毒品藥丸，是要買來吃的，是在 被查獲前一星期內買入等語（原審卷第165頁），堪認其前 後供述尚屬一致，均稱其遭查扣之純質淨重逾20公克以上之 愷他命及第二級毒品係為供己施用，況其此之被查獲及其所 述之買入毒品之時間係在其前揭販賣毒品日期之後，自難認
係其前揭販賣毒品所剩下者。且被告甲○○並於檢察官訊問 、原審準備程序時供稱：因為有時會陪客人抽K煙、喝咖啡 包，所以伊會事先做好好幾包，以便到時候可以直接用，且 伊也不敢吃別人購買之咖啡包；搖頭丸及一粒眠是伊上班時 人家給伊的，伊不敢用等語（偵1811號卷二第117頁、原審 卷第73頁反面），堪見被告甲○○就其所施用之毒品來源較 為謹慎，僅敢施用其自身購得之愷他命，況毒品之施用量及 施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次交易之 毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，且施用毒品者若經 濟能力許可，自可一次取得較多毒品以減免多次交付之風險 ，毒癮較大之使用者一次取得大量毒品也非屬罕見，自不能 僅因扣案之愷他命數量稍多，可供被告甲○○長期施用，即 推論被告甲○○持有扣案之第三級毒品乃係基於販賣營利之 意而持有，而認此部分經查扣之第三級毒品係被告甲○○販 賣剩餘。準此，被告甲○○前稱其持有純質淨重逾20公克以 上之愷他命之目的係為供己施用等情，應屬可信。從而，被 告甲○○上訴辯稱其所涉之持有第三級毒品純質淨重20公克 以上罪應為販賣第三級毒品罪吸收而不另論罪云云，核與前 於檢察官訊問、原審準備程序之供述不符，且未提出相關事 證供本院審酌以證其所言非虛，要屬臨訟卸責之詞，尚非足 採。綜上所述，本案事證明確，被告甲○○上揭所辯均難謂 足取，被告乙○○、甲○○上開犯行均堪認定。二、核被告乙○○就事實欄一（二）、（三）、（五）、（六） 、（九）、（十）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制 條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪 。核被告甲○○就事實欄一（一）、（四）、（六）、（七 ）、（八）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪；又3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、 4-甲氧基安非他命（PMA），均屬毒品危害防制條例第2條第 2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有，而愷他命、3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA）、4-甲基甲基卡西酮 （4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）、氯甲基卡西酮（CM C）、芬納西泮（Phenazepam）均係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20 公克以上。且毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮 性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之 同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品 之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時， 應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19 號研討結果參照）。故核被告甲○○就事實欄三所為持有如 附表三編號1所示之物，係犯毒品危害防制條例第11條第2項 之持有第二級毒品罪；被告甲○○就事實欄三持有如附表三 編號2至10所示之物，含有多種第三級毒品合併計算後，總 純質淨重已達20公克以上（其中如附表三編號2至5所示之愷 他命純質淨重合計67.106公克），係犯毒品危害防制條例第 11條第5項之持有第三級毒品總純質淨重達20公克以上罪。 被告甲○○及被告乙○○就事實欄一（六）販賣第三級毒品 部分，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條共同正犯規 定論處；被告甲○○及同案被告郭○瑜就事實欄一（一）、 （七）販賣第三級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，應依 刑法第28條共同正犯規定論處。又成年人與少年共同實施犯 罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段定有明文。雖係以年齡作為加重刑罰之要 件，惟仍須成年人明知與其共同實施犯罪之人為少年，或可 預見共犯為少年而不違反行為人之本意，始有適用。被告甲 ○○為本案事實欄一（一）、（七）犯行時，為已年滿20歲 之成年人，同案被告少年郭○瑜（民國88年5月生），為14 歲以上未滿18歲之少年，有渠等年籍資料在卷可參（偵1811 號卷二第95頁、偵1811號卷一第54頁）。惟依同案被告郭○ 瑜於原審審理中證稱略以：伊是因為向乙○○買毒品時認識 甲○○，當時伊休學中，在外面工作，伊沒有穿過學校制服 找甲○○，105年8月至9月間伊跟甲○○說伊缺錢想工作， 甲○○就給伊工作，伊幫忙接電話、送毒品，甲○○知道伊 是騎機車送毒品，甲○○沒有問過伊有沒有機車駕照，也沒 有問過伊之年齡，她不知道伊未滿18歲等語（原審卷第120 至125頁），可知郭○瑜不曾向被告甲○○提到自己未成年 ，且郭○瑜是因購買毒品認識被告甲○○，2人交情非深， 而當時郭○瑜已17歲餘，未在學，復騎乘機車為代步工具， 依一般人生活經驗，確實有可能認為郭○瑜有機車駕照且已 年滿18歲，故被告甲○○辯稱不知道共犯郭○瑜為未滿18歲 之少年，應屬可採。公訴意旨認被告甲○○事實欄一、（一 ）（七）犯行，係成年人與少年共同實施犯罪，應依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑云云，容 有誤會。被告甲○○基於單一持有毒品之犯意，自其取得事 實欄三之第二級毒品及純質淨重20公克以上第三級毒品時起 至為警查獲時止，僅有一個持有行為而屬繼續犯之單純一罪 。被告甲○○就事實欄三所為以一行為觸犯持有第三級毒品 純質淨重20公克以上、持有第二級毒品等罪名，為想像競合
犯，應從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上處斷。 被告甲○○就事實欄一（一）、（四）、（六）、（七）、 （八）所為販賣第三級毒品罪（共5罪），與事實欄三所為 持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；被告乙○○就事實 欄一（二）、（三）、（五）、（六）、（九）、（十）所 為販賣第三級毒品罪（共6罪）及事實欄二所為持有第三級 毒品純質淨重20公克以上罪，各次犯行均犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。另移送併辦部分與本案起訴之犯罪事實同 一，業已併予審究。再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。查被告乙○○於警詢、偵查、原審訊問、準備程序 及審理中、本院審理中，業已就其所犯販賣第三級毒品愷他 命犯行均坦白承認，均應依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，減輕其刑。被告甲○○就事實欄一（四）、（六） 、（八）販賣第三級毒品愷他命犯行，雖於警詢及檢察官訊 問時否認犯行，惟在法院為偵查中羈押聲請之訊問時即均已 坦白承認，該自白屬偵查中自白之延伸（最高法院101年度 台上字第167號判決意旨參照），並於檢察官提起公訴後原 審羈押訊問時、原審審理時、本院審理時皆坦承不諱，是就 事實欄一（四）、（六）、（八）販賣第三級毒品愷他命犯 行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其 刑。又司法警察、檢察官就被告甲○○涉犯事實欄一、（一 ）（七）販賣第三級毒品愷他命犯行，未曾詢問、偵訊，法 院為偵查中羈押聲請之訊問時亦未及訊問此部分犯罪事實， 致使被告甲○○無從就此部分犯罪事實自白以期獲得減刑寬 典處遇之機會，為符合憲法第16條保障之基本訴訟權，於此 種特別狀況下，應認只要被告在審判中自白，仍有減刑寬典 之適用（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照） 。故被告甲○○就事實欄一（一）、（七）販賣第三級毒品 愷他命犯行，業於原審準備程序、審理中、本院審理時均坦 承在卷，則被告甲○○就事實欄一（一）、（七）販賣第三 級毒品愷他命犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，減輕其刑。至辯護人分別為被告2人辯護稱：被告2 人供出「小胖」吳益宸，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。 經查被告乙○○、甲○○均供稱其所持有及販賣之毒品係向 綽號「小胖」之吳益宸購買，被告乙○○並於警詢時指認吳 益宸即「小胖」（偵1811號卷三第77頁），惟經原審就檢警
是否因被告2人之供述而查獲上游一情函詢臺灣桃園地方法 院檢察署，經該署函覆：尚查無特定之上游等語，有該署10 6年6月26日桃檢坤仁106偵1811字第056004號函在卷可稽（ 原審卷第86頁），核與毒品危害防制條例第17條第1項之規 定不符，自難認被告乙○○、甲○○得依上開規定減免其刑 。另被告2人之辯護人分別為被告2人請求依刑法第59條規定 酌減其刑云云。惟毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外 ，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買 毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近 年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規 定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被 告2人對此自不能諉為不知，其等卻漠視法令規定，為圖私 利販賣第三級毒品，被告2人之犯罪情狀在客觀上尚不足以 引起一般人同情，且審酌販賣第三級毒品罪之法定刑為「無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金 」，而被告2人經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑後之法定最低度刑期為3年6月，暨被告2人所犯持有 第三級毒品純質淨重20公克以上之法定刑為「3年以下有期 徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，均難認有何情輕法 重之情事，尚無從依刑法第59條減輕其刑。另按毒品危害防 制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以 經查獲之第一、二級毒品為限。而依同條例第18條第1項後 段應沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或持有之第 三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒 品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，則非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍， 自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收 之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號 等判決意旨參照）。扣案如附表二所示純質淨重20公克以上 之第三級毒品，應依刑法第38條第1項之規定，於被告乙○ ○所犯事實欄二之罪刑項下宣告沒收；扣案如附表三編號2 至10所示之扣案純質淨重20公克以上之第三級毒品，應依刑 法第38條第1項之規定，於被告甲○○所犯事實欄三之罪刑 項下宣告沒收之。扣案如附表三編號1所示之第二級毒品， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告甲 ○○所犯事實欄三之罪刑項下宣告沒收銷燬。至盛裝上開毒 品之包裝袋部分，依現行檢驗方式，包裝袋上仍會摻殘若干 毒品無法分離，應一體視為毒品部分，同依前述規定併宣告 沒收或沒收銷燬之；另鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自 無庸另為沒收或沒收銷燬之宣告。又關於供販賣毒品犯行所
用之物，除有刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告沒收或 追徵之外，應逕適用毒品危害防制條例第19條第1項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第 4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。另按供販賣毒品預備之物，以屬於犯罪行為人者， 得依刑法第38條第2項沒收（最高法院100年度台上字第1589 號判決意旨參照）。未扣案搭配0000000000號門號之行動電 話1支（含SIM卡1張），雖為被告2人持有供聯絡販賣第三級 毒品所用之物，惟該行動電話及SIM卡並未扣案，復不知其 所在，且科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大 減，此乃市場之常情，倘另行開啟程序探知該物所在或估算 追徵其價額，所耗費公眾資源均不敷所欲達成之預防效果， 不具刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告 沒收或追徵。又扣案如附表四編號1至5所示之物，被告甲○ ○供承電子磅秤是要秤販賣之毒品使用、封口機2台是要封 販賣之毒咖啡包使用、分裝袋1組及咖啡包分裝袋1組是用來 裝販賣之愷他命、毒咖啡包使用等語（原審卷第73頁），被 告乙○○亦供稱販賣毒品有使用該電子磅秤等語（原審卷第 162頁）。則扣案如附表四編號1所示之電子磅秤係供被告2 人販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，各在被告2人所犯如 附表一編號1至10所示之罪刑項下宣告沒收。扣案如附表四 編號2、3所示之封口機，為供被告甲○○販賣摻有愷他命之 咖啡包使用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 在被告甲○○所犯如附表一編號1、6、7、8所示之罪刑項下 宣告沒收（如附表一編號4部分未販賣毒咖啡包）。扣案如 附表四編號4、5所示之物，為未使用之分裝袋及咖啡包分裝 袋，係被告甲○○所有預備供販賣第三級毒品所用之物，惟 無法認定被告怡欣於最後1次販賣行為前業已持有，爰依刑 法第38條第2項規定，在被告甲○○所犯如附表一編號8所示 之罪刑項下宣告沒收。另有關共同正犯犯罪所得之沒收、追 徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用供參，並改採沒收或追 徵應就各人所分得者為限之見解。故未扣案事實欄一所示之 販賣第三級毒品所得之財物，其中就各自單獨犯罪所得即事 實欄一（二）、（三）、（四）、（五）、（八）、（九） 、（十）之部分，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前 段規定，各在被告2人所犯罪刑項下宣告沒收，並依第38條 之1第3項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，詳如附表一「主文」欄所示。又事實欄一（一）
被告甲○○與同案被告郭○瑜共同販賣摻有第三級毒品愷他 命之咖啡包1包600元，據同案被告郭○瑜於警詢及偵查中供 稱：以毒品咖啡包1包600元的代價賣給客人，回350元給甲 ○○等語（偵1181號卷一第11頁反面、第63頁），則被告甲 ○○此部分犯罪所得為350元，應於所犯如附表一編號1之罪 刑項下沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。再事實欄一（七）被告甲○○與同案被告郭○瑜 共同販賣摻有第三級毒品愷他命之咖啡包1包600元及愷他命 6包各1,200元，合計7,800元。據同案郭○瑜於警詢及偵查 中供稱：以毒品咖啡包每包250元、愷他命每包200元代價幫 甲○○送毒品，錢有回給甲○○等語（偵卷一第8頁反面、6 2頁及反面），則被告甲○○此部分犯罪所得為6,350元（計 算式：350元x1包+1,000x6=6,350元），應於所犯如附表一 編號7之罪刑項下沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。事實欄一（六）被告甲○○與被告乙 ○○共同販賣摻有第三級毒品愷他命之咖啡包2包各500元及 愷他命2包各1,000元，合計3,000元。據被告乙○○於偵查 中供稱：甲○○是幫忙接電話，通知客人，其已出門交易毒 品，由其與客人完成交易收取價金等語（偵卷二第134頁） ，故無證據證明被告甲○○就此部分交易分得犯罪所得，此 筆3,000元之犯罪所得應在被告乙○○罪刑項下宣告沒收。 末查，其餘扣案如附表四編號6至16所示之物，均無證據證 明與被告2人本件販賣及持有毒品之犯行相關，爰均不宣告 沒收或追徵。再本案所引用之供述及非供述證據，經本院依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告乙○○、甲○○及渠等 選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應 排除其證據能力之情形，是本件所引用證據之證據能力均無 疑義。
三、原審審理結果，認被告2人所犯罪證明確而適用毒品危害防 制條例第4條第3項、第11條第2項、第5項、第17條第2項、 第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條 、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第38條之1 第1項、第3項之規定，並審酌被告2人明知毒品對人體之危 害性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣第三 級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會 治安及善良風氣，惟念及被告2人犯後均坦承犯行，尚有悔 意，並參酌被告2人各自販賣毒品之對象、次數、數量、獲 利；及審酌被告2人持有毒品之數量非少，因此所潛生對社 會危害之程度非輕，可能危害之面向亦鉅；並考量被告乙○ ○於警詢自述教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況勉持，目
前無業；被告甲○○於警詢自述教育程度高職畢業、家庭經 濟狀況勉持、傳播業等一切情狀，分別量處如附表一「主文 」欄所示之刑及沒收，並就被告乙○○、甲○○所處之刑， 分別定其應執行有期徒刑6年、5年2月，均已具體審酌刑法 第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適，於法並無 不合。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 94年度台上字第897號判決要旨參照）。查本件被告2人均明 知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，仍為 一己之利，多次販賣第三級毒品予他人，擴大毒品之流通範 圍，對社會風氣及治安造成危害，犯罪情狀並無可憫恕之處 ，要無依刑法第59條規定減輕其刑之可能。縱被告2人泛稱 其販賣毒品之對象僅有特定之人，擴散程度有限，惡性不如 販毒集團或組織性販毒之大、中盤毒梟重大云云，然仍難憑 此即謂其犯罪情狀客觀上有何足以引起一般同情之情形。再 即令被告2人所販賣者為第三級毒品愷他命，仍不失毒品所 具備之成癮性及危險性等特性，對社會治安同樣具有危害並 足以侵害國民身心健康，自當無從僅因被告2人所販賣者為 第三級毒品即認其犯罪情狀存有可憫恕之處。又被告乙○○ 雖坦承犯行而可認其犯後態度良好，然此屬其犯後態度之範 疇，洵與其本件販賣第三級毒品犯行之犯罪情狀無涉，要無 從據此請求法院依刑法第59條之規定減輕其刑。又被告2人 所涉販賣第三級毒品罪部分，業經原審依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，且經衡酌要無情輕法重之情形 ，自不得依刑法第59條規定減輕其刑等節，業已詳予論析明 確如前，是被告乙○○上訴泛稱：其自始坦承犯行，販賣毒 品之對象特定，擴散程度有限，惡性不如販毒集團為重大， 對社會整體侵害尚非至鉅，縱本件已依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，猶嫌過重，洵屬情輕法重，請求 依刑法第59條規定予以酌減其刑云云；被告甲○○上訴意旨 略以：其販賣毒品之對象特定、次數非多、獲利非鉅，且其 所販賣之毒品為愷他命，與毒品海洛因、甲基安非他命相較 ，生理之心理成癮性較小，其主觀惡性及犯罪情節尚非重大 惡極，應有情輕法重之憾，原判決未適用刑法第59條酌減其 刑，容有未洽云云，均委無足採。再按數罪併罰，有二裁判 以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分 別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，當非概無拘束
，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規 定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部 界限，後者為法院為自由裁量時，應考量法律目的及法律秩 序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時， 二者均不得有所踰越，在數罪併罰，固屬自由裁量事項，然 對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年 度台非字第283號刑事裁判意旨參照）。查原審就被告2人所 犯事實欄所示各罪，分別量處如附表一所示之刑，並就被告 乙○○、甲○○所處之刑，分別定其應執行刑為有期徒刑6 年、5年2月，並未踰越刑法第51條第5項所定之外部界限， 亦未踰越自由裁量之內部界限，當屬法院於個案中之職權行 使，要與公平原則、比例原則均屬無違，核無違法或不當之 處。又個案情節不同，尚難比附援引，亦無拘束法院裁量權 自由行使之效力，而數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經 濟與責罰相當之考量，並非予以被告不當之利益，是被告甲 ○○空言泛稱本件與其他類似案件相較，稍嫌過重，為符罪 責及比例原則，懇請更為妥適之刑云云，難謂可採。綜上， 本件被告乙○○提起上訴，陳稱：原判決就被告所犯本件定 其應執行刑為有期徒刑6年，其裁量權之行使，已使責罰未 能相當，自欠妥適云云；被告甲○○上訴泛稱：其販賣第三