臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第305號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許家維
選任辯護人 林敬哲律師
上 訴 人
即 被 告 陳培元
選任辯護人 陳鴻飛律師
上 訴 人
即 被 告 莊承運
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105
年度侵訴字第56號，中華民國106 年8 月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第7230號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷。
乙○○與未滿十四歲之人為有對價之性交行為，處有期徒刑參年拾月；又與未滿十四歲之人為有對價之性交行為，處有期徒刑參年肆月。應執行有期徒刑肆年捌月。
丙○○與未滿十四歲之人為有對價之性交行為，累犯，處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國103 年6 月初某日，經由真實姓名年籍均不詳 在臉書社群網站（Facebook）上綽號為「真瀟灑」之成年男 子介紹，由該名男子以於臉書上留訊息之方式，告知Ａ女（ 代號0000-000000 ，89年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱 Ａ女）前往桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同） 新生路516 號之「超持久美容工藝洗車場」（下稱上開洗車 場），Ａ女遂邀約Ｂ女（代號0000-000000 ，90年6 月生， 真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）同行。詎乙○○知悉Ａ女、 Ｂ女當時均係國中生，主觀上可預見Ａ女、Ｂ女可能均為未 滿14歲之女子，竟仍基於縱與未滿14歲之人為有對價性交行 為，亦不違背其本意之不確定故意，而為下列犯行：（一）於同日晚間7 、8 時許，待Ａ女、Ｂ女抵達上開洗車場後 ，乙○○將其等2 人帶至上開洗車場休息區之沙發，未違 反Ａ女、Ｂ女意願，先以其生殖器插入Ｂ女陰道後，復以 其生殖器插入Ａ女陰道之方式，而同時與Ａ女、Ｂ女各為 性交行為1 次，事後給予Ａ女、Ｂ女約新臺幣（下同）3,
000 元至3,500 元，以作為性交易之代價。（二）嗣於103 年6 月中旬某日，Ａ女前往上開洗車場與乙○○ 聊天後，乙○○未違反Ａ女意願，以由Ａ女以手撫摸及口 腔吸吮其生殖器之方式，與Ａ女為性交行為1 次，事後給 予Ａ女800 元作為性交易之代價。
二、丙○○前於100 年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以 100 年度簡字第3699號判決處有期徒刑3 月確定，並於101 年6 月7 日易科罰金執行完畢。詎其猶不知惕勵，於103 年 7 月間某日，以聊天軟體Beetalk 傳送內容為「有沒有再約 炮；來給你們6,000 」之訊息予Ｂ女，邀約Ｂ女於同年7 月 6 日晚間7 時許，至桃園縣○○市○○○街000 巷0 號1 樓 ，經Ｂ女邀約Ａ女同行至上址後，再由丙○○帶領Ａ女及Ｂ 女至上址3 樓租屋處。而丙○○明知Ａ女、Ｂ女均係未滿14 歲之未成年女子，竟基於與未滿14歲之人為有對價性交行為 之犯意，未違反Ａ女、Ｂ女意願，以手指分別插入Ａ女、Ｂ 女陰道之方式，而同時對Ａ女、Ｂ女各為性交行為1 次。三、甲○○與Ｂ女為臉書之好友，明知Ｂ女為未滿14歲之未成年 女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於103 年5 、6 月間某日，在其位於桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平 鎮區，下同）新光路4 段45巷2 弄29號住處房間內，未違反 Ｂ女意願，以其生殖器插入Ｂ女陰道之方式，而對Ｂ女為性 交行為1 次。
四、嗣因員警於103 年12月3 日實施校園查訪，經Ａ女、Ｂ女坦 承其等2 人有從事與不特定之成年男子為有對價關係之性交 行為，始循線查悉上情。
五、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公 示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條 第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法 第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照 片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班 級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則
第6 條亦有明定。查本件被告乙○○、丙○○、甲○○既因 觸犯刑法第227 條第1 項等罪，經檢察官提起公訴，核與性 侵害犯罪防治法第2 條第1 項規定之性侵害犯罪定義相符， 因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害 人Ａ女（代號0000-000000 ）及Ｂ女（代號0000-000000 ） 之身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女及Ｂ女之姓名、年籍 資料等足資識別Ａ女及Ｂ女身分之資訊，均予以隱匿並註明 參照卷內事證。
二、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據
方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人Ａ女於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之 陳述，屬傳聞證據，而被告乙○○之辯護人於本院準備程 序中就證人Ａ女於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本 院卷第154 頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證 人Ａ女於原審審理時業經傳喚到庭作證，並經具結，復經 檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述 ，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形 不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據， 前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依 據。
（二）證人Ｂ女於103 年12月3 日、104 年2 月13日警詢時所為 之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據 ，而被告乙○○之辯護人已於本院準備程序就上開供述之 證據能力提出爭執（見本院卷第154 頁），惟按刑事訴訟 法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己 矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」 ，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件 ，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證 據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待 證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之 認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘 記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證 言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件， 則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況 予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下 所為者而言。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案 情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在 ，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱 以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院 96年度台上字第4365號判決意旨參照）。證人Ｂ女於103 年12月3 日、104 年2 月13日警詢時所為之證述，雖屬傳 聞證據。然證人Ｂ女於原審審理時所證述案發情節，有部 分稱已忘記，或先前之陳述較為詳盡、於後簡略之情形， 其先前之陳述接近案發之初，出於自然，較之於審判中之 記憶為清晰，而該等事項要屬證明公訴意旨所指犯罪事實 成立不可或缺之證據資料。且證人Ｂ女於103 年12月3 日 、104 年2 月13日接受警詢調查，證人Ｂ女表達之語意尚 屬切題明確，且警方製作筆錄係採一問一答方式，筆錄製
作完畢後經證人Ｂ女閱覽無訛再按捺指紋，且證人Ｂ女陳 述時並有社工在場陪同等情，有該2 次警詢筆錄在卷可參 （見偵字卷第32頁至第38頁），復佐以證人Ｂ女於原審審 理時亦稱：伊於派出所製作警詢筆錄時，沒有欺騙員警而 故意講不實在的話誣陷別人，且均有按照伊的意思及記憶 去做陳述，均有照實講等語（見原審卷第146 頁），益徵 證人Ｂ女於103 年12月3 日、104 年2 月13日警詢時之供 述具有較為可信之特別狀況。再證人Ｂ女於原審審理時， 已證稱伊不記得有與乙○○發生性行為，已忘記與甲○○ 認識的經過及曾經發生交易等情詞，自無從再取得相同之 供述內容，具備可信性及必要性。是證人Ｂ女於103 年12 月3 日、104 年2 月13日警詢時所為之證述，合於刑事訴 訟法第159 條之2 之規定，而有證據能力。
（三）證人Ａ女、Ｂ女在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證 據，而被告乙○○之辯護人於本院準備程序中亦就證人Ａ 女、Ｂ女於偵查中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第 154 頁），惟證人Ａ女、Ｂ女係偵查中向檢察官所為，而 因未滿十六歲，依刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款，不 得令其具結，且證人Ａ女、Ｂ女未曾提及檢察官在偵訊時 有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情， 其等陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，復觀諸偵 訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任 何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不 可信之情況，依最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議 ，自具有證據能力，而被告乙○○之辯護人於本院準備程 序所指證人Ａ女、Ｂ女於偵查中之證述，並無證據能力等 語，尚無足取。
（四）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外 ，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告乙○○、丙○○、甲○○及其等 辯護人等均不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論 終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證 據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，本院認前揭證據資料有證 據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於上揭事實欄一部分：
訊據被告乙○○固坦承伊於上揭事實欄一（一）所示時、地 ，同時與被害人Ａ女、Ｂ女各發生性交行為1 次，並給付3, 000 元至3,500 元，及於上揭事實欄一（二）所示時、地，
有與被害人Ａ女見面之事實，惟矢口否認有何與未滿14歲之 人為有對價之性交行為之犯行，辯稱：伊於103 年6 月初某 日，在上開洗車場，僅有以生殖器插入被害人Ｂ女之陰道後 ，再以手指插入被害人Ａ女之陰道，並無以生殖器插入被害 人Ａ女之陰道，且伊當時不知道被害人Ａ女、Ｂ女未滿14歲 ，而其等亦未告知伊其等之實際年齡。又於103 年6 月中旬 某日，被害人Ａ女前往上開洗車場時，伊係以500 元之代價 ，要求被害人Ａ女幫伊打手槍，並沒有口交的行為云云。被 告乙○○之辯護人復執以國中年齡約13歲至15歲，且參酌被 害人Ａ女身高160 公分、體重50公斤，並曾有過性行為，及 知悉利用援交賺取金錢、抽菸及在夜市工作等情，被告乙○ ○認為被害人Ａ女之年齡超過14歲，甚至已滿16歲應屬合理 ，而被告乙○○自被害人Ａ女所揹之書包，亦無從看出是國 中生。又被害人Ｂ女於偵查中證稱係告知被告乙○○14歲， 是被告乙○○與被害人Ｂ女於103 年6 月初某日之性交行為 ，至多僅構成刑法第227 條第3 項之與14歲以上未滿16歲之 女子為性交行為罪。復參卷內被害人Ａ女或Ｂ女騎乘機車背 影照片，看起來與時下大學生或高中生無異，若被害人Ａ女 、Ｂ女實際上未告知被告乙○○其等實際年紀，被告乙○○ 根本無從看出。且依卷內「難抉擇」與「真瀟灑」間之臉書 對話等事證，「真瀟灑」應該無從知悉被害人Ａ女、Ｂ女之 年紀，況依被害人Ａ女於原審之證述，顯然是否穿著制服仍 屬有疑，而被害人Ａ女、Ｂ女對於年齡、穿著部分所述均不 實在。另被害人Ａ女於原審審理時表達方式十分成熟，對於 防範對象之防禦回答，顯然超出其目前年齡，足認其在103 年6 月間之應對，讓被告乙○○誤會其可能有16歲，非屬無 據。被害人Ａ女於原審審理時就103 年6 月中旬某日單獨前 往該次之經過幾乎不願證述，偵查中被害人Ａ女單一指述， 尚難為判決之唯一依據。再者，被害人Ａ女於原審審理時所 為之證述，對於次數特定、較為重要之性交易過程略以不記 得或應該、不確定等用語帶過，是否被害人Ａ女在偵訊時其 他事實也有誤會或表達不清？此部分既無法經過交互詰問取 得實際過程，被害人Ａ女於偵查中供述之證明力自有缺陷， 且依被害人Ａ女於原審審理時陳述之情形，辯護人認為被害 人Ａ女可能屬於表達防衛性高之類型，對自己不利的過程粗 略帶過，然後再塑造自己委屈形象來加強自己可能所述為真 的假象，此部分確實為證人會有之高風險，請法院慎加考量 。至於被害人Ｂ女於原審審理作證時，經提示筆錄，仍稱忘 記，被害人Ｂ女年紀尚輕，能否辨明就算在原審審理時稱偵 訊所述不實，因偵訊並未具結而無需承擔偽證罪，是否在規
避當初偵訊時可能有敘述不實的情形，猶未可知，故既然被 害人Ｂ女在原審審理中都不願意證述，又何來偵查所述必然 為真之情形，被害人Ｂ女偵查階段之證述容有瑕疵等詞被告 乙○○辯護。經查：
（一）被告乙○○於103 年6 月初某日，在上開洗車場，同時與 被害人Ａ女、Ｂ女各發生性交行為1 次，而其係以生殖器 插入被害人Ｂ女陰道之方式，對被害人Ｂ女為性交行為等 情，業據被告乙○○於本院審理時供承在卷（見本院卷第 214 頁至第215 頁），並核與被害人Ａ女於檢察官訊問及 原審審理時、被害人Ｂ女於警詢及檢察官訊問時所證述之 情節一致（見偵字卷第34頁反面至第35頁、第78頁至第79 頁、第87頁；原審卷第100 頁反面），復有被害人Ｂ女於 104 年2 月13日至衛生福利部桃園醫院驗傷之受理疑似性 侵害事件診斷證明書1 份在卷可憑（見原審卷第80頁至第 81頁），是此部分事實，堪以認定。
（二）證人即被害人Ａ女於檢察官訊問時證稱：伊與被害人Ｂ女 下課後，穿著國中校服，搭車至洗車場，當時洗車場的門 開啟一半，伊等直接走進去，伊等看到左邊是洗車的工具 ，被告乙○○背對著伊等坐在沙發上看電視，伊等向被告 乙○○確認他是馬伕給的名字，被告乙○○要被害人Ｂ女 坐在他的旁邊，並要伊坐在對面，被告乙○○有詢問伊等 年紀，伊等坦白地告訴被告乙○○只有13歲，被告乙○○ 剛開始與伊等聊為何要從事這份工作及就讀國中的情形， 然後才進行性交易。伊不知道在何時與被告乙○○談價錢 ，原本是一個人，之後改成二個人，被告乙○○只有加幾 仟元，伊忘記具體數字為何，一個人大約是2,500 元至3, 000 元，被告乙○○事後才給錢。被告乙○○先碰被害人 Ｂ女的身體，再輪流換伊，伊等都有與被告乙○○完成性 行為。伊知道性行為是指男性生殖器與女性陰道接合，伊 確實有與被告乙○○發生性行為等語（見偵字卷第78頁至 第79頁），而證人即被害人Ｂ女亦於檢察官訊問時證稱： 當時燈是全關，伊坐在地板玩手機，與在沙發的被告乙○ ○、被害人Ａ女中間隔有一張桌子，距離約有2 公尺遠， 伊雖然看不見被告乙○○與被害人Ａ女在做何事，但可以 聽到聲音，伊無法確定其等2 人性器官有無接合，但伊可 以確定是男上女下的做愛姿勢，且記得被告乙○○稱被害 人Ａ女陰道太乾，弄不進去，過程約有10至15分鐘等語（ 見偵字卷第87頁至第88頁）。觀以被害人Ａ女、Ｂ女前揭 證述，可見被害人Ａ女於偵查中即明確證述被告乙○○在 上開洗車場，未違反被害人Ａ女意願，有以其生殖器插入
被害人Ａ女陰道之方式，而為性交行為1 次，且被害人Ｂ 女亦明確證述斯時有聽聞被告乙○○稱被害人Ａ女「陰道 太乾，弄不進去」等語，並看見被告乙○○與被害人Ａ女 身體呈現「男上女下」的姿勢，稽此，被告乙○○確實有 以其生殖器插入被害人Ａ女之陰道一節，應可認定。（三）被害人Ａ女於原審審理時固證稱：被告乙○○對被害人Ｂ 女性行為還未結束時，有要伊過去坐在他的旁邊，被告乙 ○○用手撫摸伊的身體，有下體、陰道等部位，然後用手 指插入伊的陰道，但伊現在已經印象模糊，回想不起來被 告乙○○有無以生殖器插入伊的陰道等語（見原審卷第10 0 頁反面至第101 頁），惟人之記憶常隨時間之流逝，或 與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦 會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小 而有所差別。故就供述證據而言，尚難期其先後之供述， 完全無任何差異。從而告訴人、證人之陳述有部分前後不 符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本 其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部均為不可採信；茍其對犯罪基本事實之陳述，與真實性 無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院103 年度台上字 第3064號判決意旨參照）。而被害人Ａ女於原審106 年4 月6 日審理期日作證時，距離案發時即103 年6 月初某日 已近3 年時間，衡情其對於過往事物之記憶，亦隨時日之 間隔而漸趨模糊，難以苛求被害人Ａ女完全記憶，況被害 人Ａ女亦非完全否認被告乙○○有以其生殖器插入被害人 Ａ女陰道，而與其於偵查中所證不合，是以被害人Ａ女就 此部分事實之證述情節，要無足執為對被告乙○○有利之 認定，亦不得因此逕認定被害人Ａ女之證詞即不具真實性 ，而被告乙○○所辯伊係以手指插入被害人Ａ女之陰道， 並無以生殖器插入被害人Ａ女之陰道云云，難認有據可採 。
（四）又被害人Ａ女於偵查及原審審理時係證稱：伊與被害人Ｂ 女於103 年6 月初某日下午4 時40分許下課後，伊忘記與 被害人Ｂ女有先去何處，再於同日晚間7 、8 時許轉往被 告乙○○所經營之超持久美容工藝洗車場。而被告乙○○ 是先碰觸被害人Ｂ女的身體，與被害人Ｂ女發生性行為後 ，再換與伊發生性行為等語（見偵字卷第78頁至第79頁； 原審卷第103 頁），而與被害人Ｂ女於警詢時所證稱：伊 與被害人Ａ女於103 年6 月初某日下午4 時50分許放學後 ，先前往學校附近的冰店，被害人Ａ女突然詢問伊是否要 一同去接客，伊有答應，被害人Ａ女即以臉書聯繫綽號「
真瀟灑」的男子幫忙介紹客人，伊等才搭乘計程車前往超 持久美容工藝洗車場。到達時，該洗車場已經沒有營業， 而且鐵門關閉一半等語（見偵字卷第34頁反面至第35頁） ，互核尚無未合，復佐以被告乙○○於警詢及原審、本院 審理時均自承其與被害人Ａ女、Ｂ女發生性行為之順序， 為被害人Ｂ女先、再換被害人Ａ女（見偵字卷第7 頁；原 審卷第99頁；本院卷第214 頁至第215 頁），足認被害人 Ａ女、Ｂ女係於103 年6 月初某日晚間7 、8 時許，乘車 抵達被告乙○○所經營之上開洗車場，且被告乙○○係先 以其生殖器插入被害人Ｂ女陰道後，復以其生殖器插入被 害人Ａ女陰道之方式，而同時與被害人Ａ女、Ｂ女各為性 交行為1 次，則以起訴書犯罪事實欄一部分記載「…於同 日下午5 時許，將Ａ女及Ｂ女帶入該洗車場休息區之沙發 」及「先以生殖器插入Ａ女之方式為性交1 次後，再以生 殖器插入Ｂ女生殖器之方式為性交1 次」等節，容有未洽 ，應予更正如上揭事實欄一（一）部分所載。另被害人Ｂ 女於警詢時係證稱：伊與被害人Ａ女聽到被告乙○○的朋 友敲門，趕緊跑到廁所穿好衣服，待伊等走出廁所後，被 告乙○○將3,000 至3,500 元放在休息區桌上，伊等將錢 拿走後一人一半，然後離開洗車場等語（見偵字卷第35頁 ），核與被害人Ａ女於原審審理時具結證稱：伊與被害人 Ｂ女一人一半，伊有拿到1,000 至2,000 元等語互核相符 （見原審卷第100 頁反面），而被告乙○○於本院審理時 亦就事後伊有給付3,000 至3,500 元予Ａ女及Ｂ女一情供 明在卷（見本院卷第215 頁），堪認被害人Ｂ女前揭所證 情節，符實可採，而被告乙○○事後給予被害人Ａ女及Ｂ 女之性交易對價，應併予更正如上揭事實欄一（一）所示 。
（五）再者，被告乙○○於103 年6 月中旬某日，與被害人Ａ女 在上開洗車場見面等情，業據被告乙○○於警詢及本院審 理時坦承不諱（見偵字卷第8 頁；原審卷第47頁；本院卷 第215 頁），核與證人即被害人Ａ女於檢察官訊問及原審 審理時所證述之情節一致（見偵字卷第79頁至第80頁；原 審卷第101 頁），則以此部分事實，亦可認定。（六）證人即被害人Ａ女於檢察官訊問時證稱：被害人Ｂ女與被 告乙○○完成性交易後，即在上開洗車場打工。伊於103 年6 月間有第2 次至上開洗車場，伊忘記當時是在世紀廣 場或是在其他處所，因為距離上開洗車場很近，所以走路 至上開洗車場。伊走進洗車場後，看見被告乙○○獨自一 個人在看電視，伊一開始只是與被告乙○○聊被害人Ｂ女
的事，但聊了一會，被告乙○○詢問伊是否要在上開洗車 場上班，伊回答不要，被告乙○○稱要幫伊賺錢，想要與 伊發生性交易，伊回答不要與上一次性交易內容相同，被 告乙○○稱可以，但價錢要低一點，還是要伊幫忙服務， 伊要求被告乙○○不想像上一次對被害人Ｂ女一樣，即是 侵犯伊身體的行為，被告乙○○稱價錢要低一點，談論價 錢是800 元，內容是幫忙被告乙○○打手槍和口交，伊有 完成服務，也有拿到錢等語（見偵字卷第79頁至第80頁） ，並於原審審理時具結證稱：伊於103 年6 月中旬某日， 獨自一人前往上開洗車場，伊已經忘記為何會前往洗車場 ，現在也想不起來性交易的方式，但伊確定是有完成性交 易後，才拿到被告乙○○所交付的800 元。伊於偵查中所 述實在，應該是以打手槍及口交而提供性服務等語（見原 審卷第101 頁），經核被害人Ａ女前揭所證，就其為被告 乙○○提供性服務之時間、地點及方式，與事後收取款項 等節互無歧異，況被告乙○○於本院審理時亦就伊有與被 害人Ａ女約定代價，由被害人Ａ女幫伊打手槍等節供承在 卷（見本院卷第216 頁），且證人即被害人Ｂ女於偵查中 亦證稱：伊不知道被害人Ａ女後來又到上開洗車場，但是 伊有與被害人Ａ女聊過，被害人Ａ女提到有一日中午要去 接一位口交的客人，好像是拿800 元，上開聊天內容是在 被害人Ａ女接案之前講過，被害人Ａ女接完之後就再也沒 有與伊聊過上開內容等語（見偵字卷第89頁），益徵被害 人Ａ女上開證述情節應屬非虛，可以採信，是認被害人Ａ 女於前揭時、地，有以手撫摸及口腔吸吮生殖器之方式， 與被告乙○○為性交行為，且被告乙○○事後給予被害人 Ａ女800 元作為性交易之代價等情。
（七）被告乙○○雖辯稱：伊當時不知道被害人Ａ女、Ｂ女未滿 14歲，而其等亦未告知伊其等之實際年齡云云，然按刑法 第227 條第1 項所定對於未滿14歲之女子為性交罪，係以 被害人之年齡為構成要件，固不以行為人明知被害人為未 滿14歲之女子為必要，但仍須證明行為人具不確定故意， 亦即行為人須預見被害人係未滿14歲之女子，且對於與未 滿14歲之女子為性交並不違背其本意，始足當之（最高法 院102 年度台上字第1880號判決意旨參照）。而查，被害 人Ａ女於檢察官訊問時證稱：伊與被害人Ｂ女當天穿著國 中校服，並坦白地將伊等只有13歲乙事告訴被告乙○○， 而且綽號「真瀟灑」的馬伕也知道伊等只有13歲等語（見 偵字卷第78頁、第83頁），復於原審審理時具結證稱：伊 與被害人Ｂ女平常上課時，都不會穿學校制服上衣，只會
穿制服褲子。伊等於103 年6 月初某日至被告乙○○經營 之洗車場時，有帶著書包，該書包雖然被伊割得破破爛爛 ，且印有○○國中的那一面被反折到書包裡面，但外觀上 還是看得出來是書包，只是看不出學校而已。被告乙○○ 有詢問伊等幾歲，伊等有一起回答被告乙○○，伊回答13 、14歲，被害人Ｂ女應該也是相同的回答，伊等另將就讀 ○○國中，只是不同班乙事告知被告乙○○。而且伊等會 主動告知對方年紀，係因伊等常結交校外人士，伊等有一 次由校外人士陪同半夜出遊，該名校外人士以為伊等是高 中生，不知道伊等年齡未滿14歲，遭到員警臨檢後，該名 校外人士才發現伊等年齡很小，所以很生氣地告知這樣的 行為是不對的，要伊等先講年紀，所以伊等對校外人士都 會先講年紀，以防同樣的狀況再度發生，而這件事情是發 生在伊與被告乙○○於103 年6 月初第一次為性交行為之 前等語（見原審卷第100 頁、第103 頁、第106 頁、第10 7 頁），而被害人Ｂ女於警詢及檢察官訊問時亦證稱：被 告乙○○應該不知道伊與被害人Ａ女正確的出生年月日， 但當時是夏天，伊穿著國中制服，沒有穿外套，制服上有 繡上學校，且與被害人Ａ女進入洗車場後，被告乙○○有 向伊等詢問年紀，伊回答14歲等語（見偵字卷第35頁反面 、第88頁）。觀諸被害人Ａ女、Ｂ女前揭所證，其等雖就 當時有無穿著國中制服上衣及告知被告乙○○實際年齡等 節之證述內容，或屬有間，然其等就當日穿著國中制服及 進入上開洗車場後，被告乙○○有向其等詢問年齡等節， 則證述情節互核相符，應屬可採，是見被告乙○○對於被 害人Ａ女、Ｂ女實際年齡甚為在意，依被害人Ａ女、Ｂ女 上開所證，被告乙○○已知悉其等均為國中生，實際年齡 可能是實歲14歲或虛歲14歲（即實歲13歲），即主觀上可 預見Ａ女、Ｂ女可能均為未滿14歲之女子，仍與被害人Ａ 女、Ｂ女為有對價性交行為，而縱被害人Ａ女、Ｂ女係未 滿14歲之人，亦未違背其之本意，基此，被告乙○○確具 有與未滿14歲之人為有對價性交行為之不確定故意，而其 上開所辯情節，均非可採。
（八）被告乙○○之辯護人固執前揭情詞，辯以：被告乙○○認 為被害人Ａ女之年齡超過14歲，甚至已滿16歲應屬合理， 而被告乙○○與被害人Ｂ女於103 年6 月初某日之性交行 為，至多僅構成與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為罪 等節。惟被告乙○○於案發當日有詢問被害人Ａ女、Ｂ女 之年齡，而其於行為時主觀上具有與未滿14歲之人為有對 價性交行為之不確定故意等情，業經本院依據卷內相關事
證論述如前，而辯護意旨此部分所辯各節，尚無足取。（九）辯護意旨復辯稱：被害人Ａ女於原審審理時就103 年6 月 中旬某日單獨前往該次之經過幾乎不願證述，偵查中被害 人Ａ女單一指述，尚難為判決之唯一依據等語。惟被害人 Ａ女於原審審理時已就103 年6 月中旬某日，其為被告乙 ○○提供性服務之時間、地點及方式，與事後收取款項等 節具結證述在卷，詳如前述，而被害人Ａ女於偵查中此部 分之證詞可以採信，並有相關事證足資補強證明被害人Ａ 女證詞之憑信性，亦經詳細審認論述如前，從而，辯護意 旨此部分所指，要難認為可採。
（十）辯護意旨再辯以：被害人Ａ女於偵查中供述之證明力有缺 陷，且依被害人Ａ女於原審審理時陳述之情形，辯護人認 為被害人Ａ女可能屬於表達防衛性高之類型，對自己不利 的過程粗略帶過，然後再塑造自己委屈形象來加強自己可 能所述為真的假象。另被害人Ｂ女於原審審理作證時，是 否在規避當初偵訊時可能有敘述不實的情形，猶未可知， 被害人Ｂ女偵查階段之證述容有瑕疵等情。惟被害人Ａ女 、Ｂ女於原審審理時雖就本案部分情節，因時間之流逝， 不復記憶，無法為具體詳細之證述，然被害人Ｂ女警詢時 所為之證述依法有證據能力，及被害人Ａ女、Ｂ女於偵查 中之證述如何認定可以信實等節，已詳如前述，且辯護意 旨上開所指被害人Ａ女可能屬於表達防衛性高之類型、被 害人Ｂ女在規避當初偵訊時可能有敘述不實的情形等情， 亦乏所據，尚屬辯護人個人意見及推測之詞，無從逕以採 信，自不得僅據前揭辯護意旨所指各節，即推斷被害人Ａ 女、Ｂ女於偵查中之證述存有瑕疵而不足採信，職是，辯 護意旨所辯上開情節，要無法遽執為有利被告乙○○認定 之憑佐。
二、關於上揭事實欄二部分：
訊據被告丙○○固坦承於上揭事實欄二所示時、地，與被害 人Ａ女、Ｂ女見面，並有以手指插入被害人Ａ女之陰道等情 ，惟矢口否認有何與未滿14歲之人為有對價之性交行為之犯 行，辯稱：當天被害人Ａ女、Ｂ女至伊上址租屋處後，說她 們有月經來，故伊沒有用手指插入被害人Ｂ女之陰道，當下 她們坐在旁邊聊天，也沒有脫衣服。且被害人Ａ女、Ｂ女沒 有告訴伊她們的年齡云云。而被告丙○○之辯護人則為被告 丙○○辯護以：本案自始被害人Ａ女、Ｂ女未曾告訴被告丙 ○○其等之實際年齡，被告丙○○亦不知道被害人Ａ女、Ｂ 女之實際年齡未滿14歲，且依警詢筆錄之記載，可知被害人 Ａ女、Ｂ女身高皆為160 公分、體重依序為50、48公斤，則
其等之身高、體重已經是國人女性之平均身高、體重以上， 客觀上已經發育完成。又被害人Ａ女於原審因受輔導，故為 不實證言，不難想像，而依警詢筆錄之記載，被害人Ａ女並 未告知被告丙○○年紀，是其後之證言不足以採信，應以被 害人Ｂ女之證述為證據等語。經查：
（一）被告丙○○於103 年7 月間某日，以通訊軟體Beetalk 傳 送內容為「有沒有再約炮；來給你們6,000 」之訊息予被 害人Ｂ女，並於同年7 月6 日晚間7 時許，在桃園縣○○ 市○○○街000 巷0 號1 樓見面，再由被告丙○○帶同被 害人Ａ女、Ｂ女至其位於上址3 樓租屋處之事實，業據被 告丙○○於原審準備程序、本院審理時供承在卷（見原審 卷第47頁；本院卷第216 頁），並核與證人即被害人Ａ女 於檢察官訊問及原審審理時、被害人Ｂ女於警詢及檢察官 訊問時分別所證述之情節相符（見偵字卷第36頁、第80頁 至第81頁、第89頁；原審卷第101 頁、第102 頁），復有 被害人Ａ女、Ｂ女手繪現場圖各1 份及桃園市政府警察局 平鎮分局104 年5 月27日平警分刑字第1040010683號函暨 所附之員警職務報告1 份在卷可憑（見偵字卷第52頁、第 55頁、第97頁至第98頁），是此部分事實，堪以認定。（二）又證人即被害人Ａ女於檢察官訊問及原審審理時證稱：伊