臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2457號
上 訴 人
即 被 告 黃俊凱
上 訴 人
即 被 告 黃文傑
上 訴 人
即 被 告 呂濟安
上 訴 人
即 被 告 林丹野
上列呂濟安 陳俊隆律師
、林丹野共 江政俊律師
同選任辯護
人
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年
度訴字第421 號，中華民國106年7月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度少連偵字第9 號、105 年度
偵字第11977 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○、戊○○、甲○○、乙○○部分均撤銷。己○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。犯罪所得新臺幣貳萬元應予追徵；未扣案行動電話壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
戊○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案行動電話壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案行動電話壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案行動電話壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丁○○（所犯加重詐欺 取財罪部分，業據原審判處有期徒刑1 年10月，嗣提起上訴 ，因未補正上訴理由，經本院駁回上訴確定）與少年陳○澈 （民國87年生，真實姓名年籍詳卷，所犯加重詐欺詐財罪部 分，業經少年法庭裁定保護管束確定）等人於103 年間先後 加入真實姓名年籍均不詳之大陸籍成年人所組成之詐欺集團 ，己○○、陳○澈擔任出面向不特定之被害人取款之工作，
戊○○、甲○○、乙○○、丁○○等人負責至自動櫃員機或 臨櫃提領被害人匯入之款項或將其他車手取得之詐騙款項交 予該詐欺集團處理。渠等共同意圖為自己不法之所有，基於 3 人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公 文書之犯意聯絡，由該詐欺集團某女性成員於103 年12月26 日中午12時許，假冒健保局（現已改制為衛生福利部中央健 康保險署）名義，撥打電話向庚○○佯稱須確認是否有位「 蘇美惠」代替其辦理醫療補助款，嗣又佯以該「蘇美惠」為 詐騙，已向管區報案云云，再由該詐欺集團成員接續假冒「 市刑大陳文正警官」、「蔡鴻仁檢察官」等公務員名義以電 話向庚○○佯稱：其帳戶涉及詐騙，須自帳戶提領82萬5 千 元作為保證金交給檢察官派去之人，以免遭收押云云，致庚 ○○信以為真，於同日下午3 時15分許，至永豐商業銀行臨 櫃提領現金82萬5 千元後，依該詐欺集團成員指示，於同日 下午3 時55分許（起訴書誤載為下午4 時55分許，應予更正 ），將上開款項攜至台北市○○區0 段00號前等候。同時， 戊○○以電話指示己○○前往其住處拿取門號不詳供己○○ 與詐欺集團聯繫所用之行動電話1 具（未扣案）及車馬費5, 000 元，並至台北市大安區信義路等候電話，己○○即騎乘 前向林正洪（所犯幫助詐欺取財罪部分，業據原審判處有期 徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣《下同》1 千元折算1 日確 定）借用之車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載陳○澈前 往，並依該詐欺集團成員電話指示，先前往臺北市大安區信 義路4 段附近某便利商店內，自傳真機收取該詐欺集團成員 所偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「 法務部行政執行假扣押處份命令」公文書傳真共2 紙裝入公 文封後，至同市信義路4 段46號前，由己○○出面交付上開 偽造公文書傳真2 紙予庚○○而行使，足以生損害於法務部 、臺灣臺北地方法院檢察署及檢察官之公務信用性。庚○○ 因詐欺集團成員於電話中佯稱己○○即為其派去之人云云， 而不疑有他，乃將82萬5,000 元交付予己○○，己○○取得 上開款項後旋與陳○澈騎乘上開機車逃離現場至同市民權西 路、延平北路口，將機車停放該處後，另將戊○○所交付上 開聯繫用行動電話交予陳○澈留在現場等候詐欺集團之電話 指示，己○○則依詐欺集團成員電話指示搭乘計程車前往由 丁○○登記使用之桃園市○○○路0 段000 號「歐悅汽車旅 館桃園館」301 號房，將前揭款項交付予戊○○清點，並扣 除各給付予己○○及陳○澈所得報酬後，其餘款項則交予甲 ○○、乙○○轉交該詐欺集團處理。
二、庚○○返家後，該詐欺集團成員復接續承前犯意，於同日下
午撥打電話指示庚○○前往臺北大安郵局提領現金86萬5 千 元交付指定之人云云。庚○○仍信以為真，又於同日下午5 時許，至台北市○○區○○路0 段00號台北大安郵局臨櫃提 領86萬5 千元後，再依該詐欺集團成員指示至同市○○○路 0 段000 號「奇苑藝術館」前等候。而陳○澈亦依詐欺集團 成員電話指示，前往上開臺北大安郵局附近某便利商店，自 傳真機收取該詐欺集團成員偽造之「臺灣臺北地方法院檢察 署政務科偵查卷宗」、「法務部行政執行假扣押處份命令」 公文書傳真共2 紙裝入公文封內，至上述「奇苑藝術館」前 ，將上開偽造公文書傳真2 紙交予庚○○而行使，足以生損 害於法務部、臺灣臺北地方法院檢察署及檢察官之公務信用 性，庚○○因詐欺集團成員於電話中佯稱陳○澈即為其派去 之人云云，而不疑有他，遂將86萬5,000 元交付予陳○澈。 陳○澈取得上開款項後即依己○○電話指示搭乘計程車至「 歐悅汽車旅館桃園館」301 號房，將詐騙款項交予己○○， 己○○將陳○澈之報酬分予陳○澈後，其餘款項交予戊○○ ，戊○○再轉交予丁○○處理。嗣經庚○○察覺有異，報警 處理，始循線查悉上情。
三、案經庚○○訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件檢察官原起訴被告己○○、甲○○、丁○○、林正洪、 戊○○、乙○○均涉犯刑法第216 條、第211 條、第339 條 之4 第1 項第1 款、第2 款等罪嫌，原審審理後就上述被告 均判處有罪。嗣被告己○○、甲○○、丁○○、戊○○、乙 ○○不服提起上訴，檢察官及被告林正洪則未上訴，另被告 丁○○雖提起上訴，惟因未補正上訴理由，經本院依法駁回 上訴確定，故被告林正洪、丁○○部分已告確定，均非本院 審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人陳○澈在警詢 中所為陳述（僅就關於被告戊○○、甲○○、乙○○之證詞 部分），乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被 告甲○○、乙○○之辯護人爭執其證據能力。而證人陳○澈 在偵查時已具結證述綦詳（見少連偵卷第118 至119 頁）， 更於原審審理時到庭具結後，經被告行使對質詰問之權利進 行交互詰問（見原審卷第242 頁反面至246 頁），是其警詢
筆錄並無刑事訴訟法第159 條之2 所定「陳述與審判中不符 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要」之特別情形，自無例外賦予證據能力之必要， 是認證人陳○澈於警詢時之陳述應無證據能力，惟仍得為彈 劾證據之使用（最高法院100 年度台上字第1731號、101 年 度台上字第3410號判決意旨可資參照）。至被告己○○並未 接受員警詢問製作警詢筆錄，辯護人爭執被告己○○警詢陳 述無證據能力乙節，顯有誤會，附予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本件 檢察官、被告、辯護人對本判決下列所引用其餘供述證據之 證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷第 80至81頁、第98、202 頁第261 至262 頁、第265 至266 頁 、本院卷第179 頁、第257 至261 頁），本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均具有證 據能力。
三、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護 人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯 論終結前復未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之 情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。參、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告己○○於偵查及原審暨本院審理時 坦認不諱（見少連偵卷第170 至172 頁、原審卷第129 頁反 面至131 頁、第201 頁反面、第257 至260 頁、本院卷第頁 ），核與證人即告訴人庚○○於警詢及偵查時證述之情節相 符（見少連偵卷第22至25頁、第154 頁），並經證人陳○澈 、林正洪、丙○○分別於警詢、偵查及原審審理時證述詳實 （見少連偵卷第11至21頁、第118 至119 頁、第158 至159 頁、原審卷第219 頁反面、第221 頁、第222 頁反面至223 頁、第243 至246 頁），同案被告甲○○、丁○○、戊○○ 、乙○○復不否認其等確有加入與被告己○○、陳○澈同一 詐欺集團，且於上開己○○、陳○澈向被害人庚○○取得詐
騙款項持至上開汽車旅館301 號房時均在場等情無訛（見少 連偵卷第6 、9 頁、第163 頁反面至164 頁、第193 頁反面 、原審卷第96至97頁），此外，復有臺北市政府警察局大安 分局偵查報告暨所附監視器錄影畫面翻拍照片、詐騙案件監 視器影像蒐證畫面、臺北市政府警察局大安分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表、上開偽造「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵 查卷宗」、「法務部行政執行假扣押處份命令」傳真影本、 臺北市政府警察局大安分局刑案現場勘察報告暨勘察紀錄、 勘察照片、刑事案件證物採驗紀錄表、歐悅汽車旅館電子郵 件及被告丁○○住宿、車輛登記資料、小客車租賃定型化契 約書等件附卷可稽（見少連偵卷第30至33頁、第37至54頁、 第129 至130 頁、第132 至143 頁），暨上開偽造「臺灣臺 北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「法務部行政執行假 扣押處份命令」公文書傳真各2 紙扣案為憑，足徵被告己○ ○前揭任意性自白已有相當補強證據可佐，核與事實相符， 值堪採信。
二、訊據被告戊○○、甲○○、乙○○固坦認有於103 年間加入 與己○○、陳○澈同一詐欺集團擔任領款即車手之工作，且 於103 年12月26日均有在上開歐悅汽車旅館301 號房內等事 實不諱，惟均矢口否認有何上揭犯行，被告戊○○辯稱：伊 擔任車手工作，伊並非車手頭，也沒有指示己○○、陳○澈 去領錢，伊在旅館內只是休息而已云云；被告甲○○、丁○ ○、乙○○等人均辯稱：伊等與己○○並非同組，不清楚己 ○○、陳○澈有拿錢回來，也未參與本件詐騙犯行，伊等只 是在該旅館房間內休息云云。經查：
（一）前揭被告己○○與戊○○、甲○○、乙○○及陳○澈、丁 ○○等人於103 年間先後加入上開由大陸籍成年人所組成 之詐欺集團，己○○、陳○澈擔任出面向不特定之被害人 取款之工作，戊○○、甲○○、乙○○、丁○○等人負責 至自動櫃員機或臨櫃提領被害人匯入之款項或將其他車手 取得之詐騙款項交予該詐欺集團處理，103 年12月26日中 午12時許，由上開詐欺集團成員假冒健保局、市刑大陳文 正警官、蔡鴻仁檢察官等身分以電話向庚○○以其帳戶涉 及詐騙，須提款作為保證金以免遭收押云云訛詐，被告己 ○○同時亦接獲戊○○電話指示前往其住處拿取聯繫用行 動電話及車馬費5,000 元後至台北市大安區信義路等候電 話，迨己○○騎乘上開向林正洪借用之車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載陳○澈前往，並至台北市大安區信義 路4 段附近某便利商店內自傳真機收取偽造之「臺灣臺北 地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「法務部行政執行假
扣押處份命令」公文書傳真，由己○○出面交予庚○○， 並收取82萬5,000 元，復再依該詐欺集團成員指示將款項 持至歐悅汽車旅館桃園館301 號房交予戊○○，由戊○○ 清點款項後扣除給付予己○○及陳○澈報酬後，其餘款項 則交予被告甲○○、乙○○；另上開詐欺集團成員於同日 下午庚○○返家後又以電話向其佯稱須再提領款項交付予 派去之人云云，同時又以電話指示陳○澈前往上開臺北大 安郵局附近某便利商店，自傳真機收取偽造之「臺灣臺北 地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「法務部行政執行假 扣押處份命令」公文書，前往上開「奇苑藝術館」前交付 庚○○，向庚○○收取86萬5,000 元後，即依己○○電話 指示搭乘計程車至歐悅汽車旅館桃園館301 號房，將款項 交予己○○，己○○將陳○澈報酬分予陳○澈後，其餘款 項交予戊○○，戊○○再轉交予丁○○等情，已據證人即 被告己○○、陳○澈分別證述綦詳（見少連偵卷第118 至 119 頁、第170 至172 頁、原審卷第129 頁反面至131 頁 、第201 頁反面、第243 至246 頁、第257 至260 頁）， 被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○等人亦不否認確有 於前述被告己○○、陳○澈先後將自被害人庚○○處取得 詐騙款項82萬5 千元、86萬5 千元持至歐悅汽車旅館桃園 館301 號房斯時均在場等情無訛，復如前述，而參諸同案 被告林正洪於警詢及原審準備程序時供稱：「（103 年10 月26日）汽車旅館301 號房內，共有6 個人（包含我）， 我與己○○、己○○的友人聊天，當陳○澈拿到一大堆金 錢，見己○○的友人在清點金錢，清點完後，由己○○友 人分配款項。」等語（見少連偵卷第15頁），足認陳○澈 將被害人庚○○交付之款項取至歐悅汽車旅館301 號房後 ，確係由同在該301 號房內除被告己○○、陳○澈以外之 其他人即被告戊○○、乙○○、甲○○及丁○○等人其中 1 人負責收取陳○澈所取交上開詐騙款項無訛。可證被告 己○○供證伊及陳○澈取得之上開詐騙款項均交予被告戊 ○○清點一情非虛；再佐以證人即同屬上開詐欺集團擔任 車手工作之丙○○於原審審理時證稱：「（問：己○○取 得的贓款，是否會交給其他在場的被告收取再轉交給上游 ？）我知道的好像有其中一次交給戊○○，其他我就不知 道，戊○○有跟我說。. . . 我現在有印象了，26日當天 我沒有到，當天我是住在外面住的地方，早上直接電話聯 絡甲○○他們取款的事情，到下午3 點多，我有印象叫甲 ○○、乙○○他們去歐悅汽車旅館桃園找戊○○收錢，確 認收到的錢跟我跟他們說的數目沒錯的話，他們先帶著我
再去找他們拿。己○○工作不是我在管，他的錢若轉到我 這邊也不會經過己○○拿給我，會透過誰再交到我手上， 可能我有叫人去收。. . . （問：甲○○、乙○○、戊○ ○、丁○○有無可能幫其他車手頭工作？）有印象是戊○ ○、乙○○，可能是其他車手頭那邊有人沒起床或沒有到 ，剛好我這邊沒事，會找他們支援」等語（見原審卷第22 1 頁反面、第223 頁），核與證人即同案被告己○○、陳 ○澈所證上情相符，更彰被告己○○及陳○澈供證其等係 將前開詐騙款項交予被告戊○○收取清點，再分由被告甲 ○○、乙○○及丁○○負責將戊○○清點之詐騙款項轉交 予該詐欺集團處理等節真實可採，非憑空捏造誣陷被告戊 ○○、甲○○、乙○○等人。被告戊○○、甲○○、乙○ ○所辯伊等對己○○及陳○澈向被害人庚○○詐騙之事均 不知情，也未清點或收取己○○及陳○澈交付之詐騙款項 云云，顯為圖卸之詞，均無足取。
（二）按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，在客觀上為共 同犯罪行為之實行，始足當之。所謂共同犯罪之意思，係 指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪 目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律 上應作合一的觀察而為責任之共擔。至共同正犯之意思聯 絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13 條第1 項、第2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實 ，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪 之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論 。前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確 定故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之 差別，間接故意於構成犯罪事實之認識無缺，與直接故意 並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（ 不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形 成意思聯絡（最高法院101 年度台上字第5999號判決意旨 參照）。查，前述被告己○○及陳○澈依上開詐欺集團成 員指示，分別於上述時、地，出面向被害人庚○○收取前 揭詐騙款項後，復依該詐欺集團成員指示將款項持交予斯 時在歐悅汽車旅館桃園館301 號房之被告戊○○，經被告 戊○○清點後再分別交付予被告甲○○、乙○○、丁○○ 轉交予詐欺集團處理等節均足堪認定，已詳述如前。又被 告己○○、戊○○、甲○○、乙○○等人就己○○、陳○ 澈向被害人庚○○所取得之上開款項為該詐欺集團向庚○ ○訛詐之款項，業據被告己○○坦認在卷，並據證人丙○ ○於原審審理時證述：「那天（12月26日）在汽車旅館的
人都知道領回來的錢是詐騙的錢。」等語詳確（見原審卷 第220 頁反面），被告戊○○、甲○○、乙○○復不否認 其等均與己○○、陳○澈屬同一詐欺集團成員無誤，稽此 上情，被告己○○、戊○○、甲○○、乙○○等人均明知 前揭己○○、陳○澈持交至上開汽車旅館301 號房之款項 ，係其等所屬詐欺集團向被害人庚○○詐騙而來，而被告 己○○負責出面向被害人取款、被告戊○○負責收取並清 點己○○、陳○澈取得之詐騙款項，再分別交予被告甲○ ○、乙○○、丁○○轉交詐欺集團處理，積極分擔所屬詐 欺集團向被害人詐取財物行為之實施，足顯渠等於行為時 ，就前揭詐欺集團向被害人詐取財物一事，在合同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其等犯罪之目的，而均為共同正犯甚灼，被告戊○○ 、甲○○、乙○○等人辯稱伊等與己○○隸屬詐欺集團不 同組別，己○○及陳○澈向被害人庚○○取得詐騙款項部 分，伊等均未參與云云，要無足取。
三、綜上所述，被告戊○○、甲○○、乙○○所辯各節，核為飾 卸委責之詞，均無可採。本案事證明確，被告己○○、戊○ ○、甲○○、乙○○所犯上開詐欺取財、行使偽造公文書等 犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪部分：
（一）按所謂文書，乃以文字或符號為一定之意思表示，具有存 續性，以為法律上或社會生活上重要事項之證明者而言， 故不論係影本或原本，若有上述文書之性質，均屬文書之 範疇。再行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持 以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收 ，應論以行使偽造私文書罪（最高法院70年台上字第1107 號判例參照）；另按公文書乃公務員職務上製作之文書， 刑法第10條第3 項定有明文。刑法上偽造文書罪，係著重 於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人 實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險 ，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判 例參照）。查，本件由詐欺集團所偽造「臺灣臺北地方法 院檢察署政務科偵查卷宗」、「法務部行政執行假扣押處 份命令」等文書雖係傳真影本，惟作用與原本相同，上開 文書固與各該機關之正式全銜不符，惟該等文書形式上已 表明係臺灣臺北地方法院檢察署、法務部所出具，內容又 係關於刑事案件之偵辦或行政執行假扣押情形，自有表彰 該等公署公務員本於職務而製作之意，已足使社會一般人 誤信其為真正文書、機關之危險，揆諸上開判決意旨，上
開偽造文書自應論以偽造公文書無疑。又本件詐欺集團先 由1 不詳姓名之女性成員假冒健保局名義以電話向被害人 庚○○施詐過程，另有不詳姓名之成員假冒「市刑大陳文 正警官」、「蔡鴻仁檢察官」之男性成員接續向被害人訛 詐，加上負責出面取款之被告己○○及清點、交付詐騙款 項之戊○○、甲○○、乙○○及同案被告丁○○及陳○澈 等人，足認本案犯罪係3 人以上共同犯之無疑。（二）是核被告己○○、戊○○、甲○○、乙○○所為，均係犯 刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪及同法第33 9 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用政府 機關及公務員名義詐欺取財罪。公訴意旨認被告犯刑法第 339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之3 人以上共同冒用公 務員名義詐欺取財罪，尚有未洽，惟刑法第339 條之4 第 1 項所列各款為詐欺取財之加重條件，如兼具數款加重情 形時，因僅有一詐欺取財行為，仍祇成立一罪，是被告與 所屬詐欺集團成員除冒用公務員外，另有冒用政府機關健 保局名義詐欺取財等情事，雖未據檢察官起訴，惟該部分 因與檢察官起訴部分具實質上一罪關係，應為起訴效力所 及，本院自得併予審究。又被告與所屬詐欺集團成員偽造 公文書後持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為 所吸收，不另論罪。被告己○○、戊○○、甲○○、乙○ ○與陳Ｏ澈及其等所屬詐欺集團成員間，就上開犯行有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又上開詐欺集團成 員向被害人庚○○佯以其辦理醫療補助涉及詐騙，須交付 保證金以免遭收押為由施詐，先後2 次向被害人庚○○詐 取款項等犯行，係於密接時間內，且基於同一目的，侵害 同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念 ，其行為難以強行區分，評價上應視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續 犯，各僅論以一行使偽造公文書及3 人以上共同冒用公務 員名義詐欺取財罪。又其等所犯上開行使偽造公文書罪、 3 人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪間， 係以行使偽造公文書、冒用政府機關及公務員之手段，達 成詐取被害人財物之同一目的，上開行為間具有行為局部 、重疊之同一性，應認係以一行為觸犯數罪名，為想像競 合犯，應依刑法55條規定，從一重之三人以上共同冒用政 府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。
（三）又被告己○○係84年9 月1 日生、被告戊○○係85年6 月 21日生、被告乙○○係85年3 月7 日生，而陳○澈係87年 2 月17日生，有其等年籍資料在卷可憑，固堪認陳○澈於
本件犯行時為未滿18歲之少年，然被告己○○、戊○○、 乙○○於本件犯行時均為18歲以上未滿20歲之未成年人， 即與兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段係 規定成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一 之要件有間，自無前揭加重其刑規定之適用。至被告呂濟 係82年11月25日生，於本件犯行時為已滿20歲之成年人， 惟被告甲○○始終供稱伊之前不認識陳○澈等語（見少連 偵卷第6 頁、第163 頁反面、原審卷第96頁反面），核與 證人陳○澈所證：伊之前只認識己○○、林正洪，其他被 告不認識等語相符（見少連偵卷第17頁、第118 頁），被 告甲○○所辯伊不認識陳○澈乙節，應足採信，則被告甲 ○○既事前不認識陳○澈，尚難遽指被告甲○○對陳○澈 為未滿18歲之少年即有所知悉。至公訴人所舉各項事證雖 足證明被告甲○○對陳○澈取得之款項為上開詐欺集團向 被害人訛詐之詐騙款項有所認識，惟仍非可據此推斷被告 甲○○即明知或可預見該陳○澈於行為時係未滿18歲之少 年而有與之共同實施本件犯行之故意，自無前開兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之 適用，公訴意旨認被告甲○○部分應依兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，容有誤會 。另被告行為後，組織犯罪防制條例第2 條、第3 條於10 6 年4 月21日經修正施行，將刑法第339 條之4 之三人以 上共同犯詐欺取財犯行列為犯罪組織，惟行為之處罰，以 行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1 條定有明文。 被告為本案犯行時，上述組織犯罪防制條例規定既尚未修 正施行，本案自不適用上揭修正後條文，均併予敘明。肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、原判決以被告己○○、戊○○、甲○○、乙○○均係犯三人 以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，而予論罪 科刑，固非無見，惟查：（一）被告己○○、戊○○、甲○ ○、乙○○等人所屬上開詐欺集團成員先假冒「健保局」名 義向被害人庚○○施詐，再由其他成員假冒「市刑大陳文正 警官」、「蔡鴻仁檢察官」等公務員名義接續向被害人訛詐 ，是被告與所屬詐欺集團成員除冒用公務員外，另有冒用政 府機關名義詐欺取財等情事，業經認定如前，原判決於犯罪 事實及所犯法條欄亦均載明被告等係犯3 人以上共同冒用政 府機關及公務員名義詐欺取財罪，惟於主文欄僅記載被告犯 「三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪」，容有疏誤； （二）被告己○○出面向被害人庚○○取款前由被告戊○○ 所交付行動電話1 具，係上開詐欺集團輾轉交予被告己○○
及陳Ｏ澈，供作彼等與詐欺集團成員聯繫之用，業經被告己 ○○及陳Ｏ澈供明在卷，該行動電話自屬詐欺集團所有，且 係供犯本案犯罪所用之物，惟未扣案，應依共犯責任共同原 則及刑法第38條第2 項規定於被告己○○、戊○○、甲○○ 、乙○○所犯罪名項下均宣告沒收，原判決漏未就此部分依 上開規定諭知沒收，尚有未合；（三）又被告行為後，刑法 關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規定： 沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊 法比較之問題，本件自應適用修正後刑法第38條等關於沒收 之規定，而本案被告己○○因本件犯行所獲取之不法犯罪所 得共2 萬元，未經扣案，因與被告本身固有之金錢混同，無 從為原始犯罪所得之沒收，應逕行追徵其價額（詳後述）， 原判決諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部 或一不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，亦有不當 。
二、被告己○○上訴意旨以伊案發時年少無知，智識不高，對法 律不熟而誤觸法網，且伊始終坦承，符合犯罪自白可減輕其 刑，原判決未慮及所有細項規定，致量刑過重，希能酌量減 輕其刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫 用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696 號判例意旨參照）。查原判決以被告己○○之責任為基礎， 斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加 論敘載明，並以被告己○○犯後坦認犯行，態度尚可，暨其 家庭經濟狀況、智識程度等對其有利之量刑因素亦經斟酌在 內，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則 ，難認有何濫用權限情事，揆諸前揭說明，自不得遽指為違 法或不當，被告己○○上訴求為酌量減輕其刑，並無理由。 另被告戊○○、甲○○、乙○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪 ，並不足採，理由亦詳述如前。從而，本件被告等人上訴所 指各節，均無理由。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可 維持，應由本院予以撤銷改判。
三、審酌被告己○○、戊○○、乙○○、甲○○均正值青壯，不 思以正當途徑獲取財物，竟因貪圖不法利益參與詐欺集團行 騙，且以冒用政府機關及公務員名義，利用民眾欠缺法律專 業知識，信任檢警及政府機關之機會施以詐術，侵害被害人 之財物，且影響政府機關之公信力，所為殊值非難，惟念其 等年紀尚輕，智慮淺薄而觸犯刑章，被告己○○犯罪後始終
坦認犯行，態度尚佳，兼衡其等參與詐欺集團之程度及角色 分工、被告戊○○、甲○○、乙○○犯後均否認犯行之態度 ，暨其等犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情 狀，分別量處如主文第2至5 項所示之刑，以示儆懲。四、末按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑 法第2 條第2 項規定「沒收適用裁判時之法律」，是關於沒 收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應逕適用現行刑法 沒收之相關規定。次按刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第38條之1 規定 ：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團 體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人 違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當 之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因 而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。又「任 何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得 之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得 （原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以 杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事 措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之 剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言 ，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事 實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團 性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連 帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有 關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯 連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議 決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得 者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所 得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而 為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明 確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對 不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權 限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享
有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年 度台上字第3937號判決意旨參照）。至犯罪行為人有無犯罪 所得及應追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認 定之，修正後刑法第38條之2 第1 項定有明文，而估算並非 關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客體折算後之金錢 價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無合理懷疑之確信 程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足。
（一）被告己○○所犯前揭3 人以上共同冒用政府機關及公務員 名義詐欺取財犯行之犯罪所得共2 萬元，業據被告己○○ 供述甚明（見原審卷第201 頁反面），惟此等犯罪所得並 未扣案，且與被告本身固有之金錢混同，性質上無從為原 物沒收，顯屬刑法第38條之1 第3 項所稱不能沒收之情形 ，且依卷存事證並無證據足認上開犯罪所得2 萬元已由被 告以外之自然人、法人或非法人團體取得，本案復核無刑 法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之 重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生 活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項、第 3 項規定於被告己○○所犯罪名項下逕予諭知追徵其價額 。至被告戊○○、甲○○、乙○○始終否認上開犯行，已 無從認定其等因本件犯行獲取之犯罪所得若干，且依渠等