臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2045號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁鈞鋐（原名丁懸得）
選任辯護人 周信亨律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 丁約源
選任辯護人 戴智權律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 謝進華
選任辯護人 吳金棟律師
被 告 曾新維
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告重傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院104年
度訴字第973號，中華民國106年6月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第23591號、104年度偵
字第22634號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁約源與謝進華同在桃園縣八德市（現改制為桃園市八德區 ，下沿用舊稱）廣福路20巷巷口附近經營小吃攤。丁約源於 民國103 年9月20日凌晨0時許，在該處因細故與謝進華發生 口角糾紛，謝進華竟基於公然侮辱之犯意，在不特定人均得 共見共聞之該處，對丁約源辱稱：「幹你娘」等語，足以貶 損丁約源在社會上之評價。丁約源因遭謝進華在該公開場合 辱罵而感有失顏面，遂自其擺設之攤位趨往謝進華之攤位理 論，且因當時心中氣憤難平，竟基於傷害之犯意，在謝進華 之攤位前徒手毆打謝進華之右眉骨上方，致謝進華受有臉部 撕裂傷之傷害。嗣丁約源毆打謝進華後，返回其攤位，而因 已近攤位營業時間結束之時間，丁約源即於同日凌晨0 時32 分許，以其所使用門號0000000000號之行動電話撥打其姪兒 丁鈞鋐所使用門號0000000000號之行動電話，請丁鈞鋐前來 攤位協助收拾攤位乙事，然因方才所發生事端，心中仍是甚 為不滿，便於該通電話中向丁鈞鋐抱怨遭謝進華辱罵之事。 丁鈞鋐聽聞上情後，藉由欲前往該處協助收攤之機會，駕駛 先前於某不詳時間向曾新維借用之車牌號碼0000-00 號自用 小客車，並搭載真實姓名、年籍不詳之2 名成年男子一同前 往，至抵達該處見到謝進華後，丁鈞鋐竟與該2 名成年子， 共同基於傷害之犯意聯絡，夥同下車前往謝進華之攤位，由
丁鈞鋐持自該車上取出其所有之狼牙棒，並自謝進華之後方 敲打謝進華之頭部及背部，致謝進華受有頭部外傷、頭部頭 骨金屬異物嵌入併頭皮撕裂傷及背部洞疤傷痕，且腦震盪伴 有暫時性意識喪失之傷害，該另2 名成年男子則在場助勢， 而在旁之謝進華妹妹謝碧雯、母親游瑛美見此情狀即出手阻 止，謝碧雯遂將狼牙棒搶奪至手中，避免謝進華再遭毆打， 嗣因在場之人聽聞警察將到場，丁鈞鋐即於謝碧雯將狼牙棒 交還後，旋即夥同前開2 名成年男子搭乘上揭自用小客車驅 車離去。
二、案經丁約源、謝進華訴由桃園市政府警察局八德分局移送臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本判 決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力 之爭執（見本院卷第305頁至第313頁、第530頁至第535頁、 第648頁至第653頁），是本院審酌前開證據作成時並無違法 及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查 之證據均有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、實體事項：
一、事實認定部分：
㈠被告丁鈞鋐部分：
1.上開事實，業據被告丁鈞鋐於原審及本院審理時坦承不諱（ 見原審104年度訴字第973號卷一，下稱原審訴字卷一，第63 至65頁；原審104年度訴字第973號卷三，下稱原審訴字卷三 ，第18頁背面至第19 頁、見本院卷第330頁），核與證人即 被告謝進華於偵查及原審審理時之證述、證人謝碧雯、游瑛 美於警詢、偵訊及原審審理時之證述、證人丁懸輝於原審審 理時之證述（見103年度偵字第23591號卷，下稱偵字第2359 1 號卷，第10至12、21至25、80至84、124至126、147至148
頁；104 年度訴字第973號卷二，下稱原審訴字卷二，第6至 19、43至50、170至174頁）大致相符，復有沙德爾聖保祿修 女會醫療財團法人聖保祿醫院診斷證明書、證人謝進華受傷 照片、鐵片照片、車輛詳細資料報表、沙德爾聖保祿修女會 醫療財團法人聖保祿醫院104年3月18日桃聖業字第10400000 49號函及附件、刑案現場照片、交通部公路總局臺北區監理 所104 年7月2日北監車字第1040111707號函及附件、桃園市 政府警察局104 年3月4日桃警勤字第1040013250號函及附件 、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話 於103 年9月20日之通聯記錄（見偵字第23591號卷，第26至 30、32、33、63、65、77 至79、96至98、106至113、174至 176 頁）在卷可稽，足認被告丁鈞鋐所為上開任意性之自白 核與事實相符，堪以採信。
2.另查：
⑴證人謝進華於警詢中原證稱：從小客車下來了4 位不明身分 的男子，動手毆打我，並造成我受傷云云，並於偵訊時則證 稱：我看到有7、8人圍上來打我云云，再於原審審理時證稱 ：對方有太多人，而且陸陸續續還來了很多人，大約有7、8 個人云云（見偵字第23591 號卷，第10至11、81頁；原審訴 字卷二第12頁及背面）；
⑵證人謝碧雯於警詢及偵查中證稱：有4個人（男子）從自小 客車下車後，有1個手持狼牙棒的陌生人就朝我哥哥謝進華 的頭部攻擊，另外3個陌生人就用徒手的方法，打我哥哥謝 進華的身體與頭部云云；於原審審理時證稱：白色轎車到了 之後，我對於拿狼牙棒的人看得最清楚，旁邊還跟了2、3個 人云云（見偵字第23591號卷，第23至24、125頁；原審訴字 卷二第7頁）；
⑶證人游瑛美於警詢中證稱：有4個陌生男子走到我們的攤位 ，其中有1位手持狼牙棒的男子，就用狼牙棒朝我兒子的頭 部攻擊，我兒子謝進華當場頭就流血了，其他3個陌生的男 子用徒手方式打我兒子謝進華的頭部還有身體云云，次於偵 查中證稱：有1輛白色車子及騎機車之人共2、3部機車過來 ，我看到有3人從白色車下來，其中有人從後車廂拿出狼牙 棒攻擊謝進華云云；又證人於原審審理時證稱：有1台白色 轎車開得很快停到我攤位斜對面的巷子口，我看到前面下來 2個人，後面下來2個人，前面的人到後車廂拿東西，3個人 就圍過來，另外從攤位後面有1個人過來，混亂中這4個人都 有打我兒子云云（見偵字第23591號卷第21至22、83頁；原 審訴字卷二第44頁）。
⑷是依證人謝進華、謝碧雯及游瑛美上開歷次證述，就到場毆
打謝進華之人數等情略有差異，惟證人謝進華於偵訊時證稱 ：當時場面混亂等語（見偵字第23591 號卷第81頁），證人 謝碧雯於原審審理時證稱：我不知道這2、3個人是坐車來還 是騎摩托車來等語（見原審訴字卷二第7 頁），證人游瑛美 於警詢中亦證稱：我不清楚是否為4 名男子毆打謝進華致其 受傷，我當時太緊張等語（見偵字第23591號卷第22頁）， 可認證人謝進華、謝碧雯及游瑛美上開證述，非無可能因當 時情況混亂致有誤認之虞，然觀諸被告丁鈞鋐於原審審理時 ，就此部分之供述俱前後一致，是應以被告丁鈞鋐所述共犯 2人與事實較為吻合而屬可信，附此敘明。
3.至公訴意旨認被告丁鈞鋐前開持狼牙棒攻擊被告謝進華致其 受有上開傷勢，認其有重傷害之行為及故意，因認被告丁鈞 鋐涉犯刑法第278條第3項、第1 項之重傷未遂罪嫌云云。惟 查：
⑴按刑法重傷害罪及普通傷害罪之區別，係以行為人犯罪之故 意為何而定。換言之，行為人於下手加害時，究係基於使人 受重傷或普通傷害之明知或預見，並有意使之發生為分別。 而被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命 部位及行為人所用之兇器，可藉為認定犯意究屬如何之重要 參考資料，然尚非絕對唯一標準，亦須斟酌當時客觀環境、 行為人下手之經過，及其他具體情形加以判斷，至於被害人 受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無 重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準。又加害人有無重 傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，是欲判斷其主觀上 之犯意究係重傷害或普通傷害，應就外在之一切證據，詳查 審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷 痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境等，綜合研析， 作為認定之基礎（最高法院55 年台上字第1703號判例、102 年台上字第2043號、104年台上字第1706號判決意旨參照） 。
⑵依被告丁鈞鋐於原審審理時陳稱：當時有2 名成年男子一同 前往等語（見原審訴字卷二第175 頁），復依證人丁懸輝於 原審審理時所述：103年9月20日凌晨12點左右，我是跟我叔 叔丁約源一起收攤，我看到我叔叔丁約源與謝進華在八德廣 福路的攤位發生爭執，當時謝進華突然罵髒話，我叔叔丁約 源要去謝進華的攤位理論，後來我弟弟丁鈞鋐有帶朋友來攤 位這裡，我弟弟就用武器打謝進華2、3下，我就抱住我弟弟 丁鈞鋐等語（見原審訴字卷二第170頁背面至第172頁）；而 證人謝碧雯於偵查中亦證稱：我有看到1 名男子拿狼牙棒攻 擊謝進華，當時我有搶下來等語（見偵字第23591號卷第124
至125 頁），並於原審審理時具結證稱：白色轎車到了之後 ，我看到丁鈞鋐是拿狼牙棒的人，他旁邊還跟了2、3個人， 後來我記得我從丁鈞鋐的手上搶下狼牙棒的時候，有1 個人 看起來像是原住民，這個像原住民的人叫我把狼牙棒還給他 ，可是我沒有還，接著我聽到有人說警察要來了，丁鈞鋐就 走過來向我拿狼牙棒等語（見原審訴字卷二第6至8頁），又 參酌證人謝進華於原審審理時證稱：後來我受傷，我妹妹把 狼牙棒搶下來等語（見原審訴字卷二第12頁背面），綜觀上 述，若被告確有重傷害之犯意，不僅不致於會讓證人謝碧雯 取走其手中之狼牙棒，甚且更會阻止、排除證人取走其狼牙 棒之行為，而進一步對於謝進華進行重傷害之攻擊行為，使 其客觀上受有不治或難治等重傷害之危險；且依被告丁鈞鋐 及其2 名成年友人之在場優勢，被告丁鈞鋐本可輕易再從證 人謝碧雯手中取回狼牙棒，並繼續對證人謝進華發動更為嚴 重之攻擊行為，惟被告丁鈞鋐客觀上均捨此未為，參酌被告 丁鈞鋐及其友人嗣後隨即離去等節，被告丁鈞鋐主觀上是否 有重傷害之故意而實行上開行為，尚非無疑。
⑶被告丁鈞鋐於原審審理時陳稱：我是用狼牙棒打謝進華的背 部等語（見原審訴字卷二第177頁背面至第178頁），另證人 謝進華於原審審理時亦證稱：有人從我的後面拿狼牙棒攻擊 我等語（見原審訴字卷二第12頁背面），故被告丁鈞鋐係自 後方攻擊被害人謝進華，造成謝進華受有頭部外傷、頭部頭 骨金屬異物嵌入併頭皮撕裂傷、背部洞疤傷痕及腦震盪伴有 暫時性意識喪失之傷害，然考量起因係因被告丁約源與謝進 華發生口角衝突所致，且被告丁鈞鋐與謝進華並無宿怨，其 於衝突之過程中，雙方火氣甚大，場面混亂之情形，其下手 部位難以控制，而被告丁鈞鋐行為後遭取走其狼牙棒而未再 對謝進華之身體進行其他攻擊，若被告丁鈞鋐確有重傷害謝 進華之故意，大可趁謝進華受傷倒地而無力反擊之力時，再 持前開狼牙棒繼續攻擊或阻止將謝進華送醫，以遂其重傷害 之犯意，豈有於證人謝碧雯出面制止並取走其狼牙棒後隨即 停手而離去之理，由此可徵被告丁鈞鋐並非基於重傷害之犯 意而為本案犯行甚明。
4.綜上所述，依公訴人所主張及本院調查之各該證據，尚無法 證明被告丁鈞鋐有何重傷害之犯意，自無從僅憑被告丁鈞鋐 所持兇器、案發經過及證人謝進華之傷勢等節，即逕認被告 丁鈞鋐所為屬重傷害未遂罪；且本案復無其他積極證據足以 證明被告丁鈞宏於行為之初，即係本於重傷害之故意而實行 前揭行為，亦難遽以重傷害未遂罪相繩。又被告丁鈞鋐重傷 害犯意及行為已屬不能證明，而檢察官亦未起訴其殺人未遂
罪嫌，亦可佐被告殺人犯意難以證明，附此敘明。 ㈡被告丁約源部分：
被告丁約源於矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時並沒有出 手毆打被告謝進華云云。惟查：
1.被告丁約源警詢時供稱：我有毆打謝進華，但我是用徒手毆 打謝進華等語（見偵字第23591號卷第4頁背面），於偵查中 供稱：…我也有還手，我徒手打他好幾下，是他先打我，我 才回手等語（見偵字第23591號卷第180頁）。 2.證人謝進華於原審審理時證稱：我有被丁約源打，打我的右 眼上方靠近眉毛處等語（見原審訴字卷二第12頁背面），且 依證人謝進華之診斷證明書上所載傷勢，有「頭部外傷併臉 部撕裂傷」，此有沙德爾聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿 醫院診斷證明書、沙德爾聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿 醫院104年3月18日桃聖業字第1040000049號函及附件（偵字 第23591 號卷第26、30、63、106至113頁）在卷可稽，對照 被告謝進華所受前揭傷勢，於右眼上方眉骨處亦有包紮之情 形，足認被告丁約源有出手毆打證人謝進華致其受有右眼上 方之臉部撕裂傷乙情，甚為顯然。
3.另證人謝碧雯固於警詢中曾證稱：隔壁賣羊肉湯的男子（即 被告丁約源）沒有動手攻擊我哥哥云云（見偵字第23591 號 卷第23頁背面），其於偵查中證稱：伊不確定丁約源有沒有 出手打謝進華云云（見偵字第23591號卷第125頁），而於原 審審理時則又證稱：警詢及偵查時，我不曉得丁約源走過來 推我哥哥算是動手還是打云云（原審訴字卷二第9 頁），對 於被告丁約源是否有出手毆打謝進華乙節，前後所述不一， 自難憑此有瑕疵之證述作論斷之依據。另證人游瑛美於警詢 中證稱：不清楚丁約源有無動手毆打謝進華云云（見偵字第 23 591號卷第21頁背面），惟於原審審理時卻證稱：丁約源 一來就一拳打我的兒子云云（見原審訴字卷二第44頁），稽 諸證人游瑛美前後證述情詞顯有不同，且依其於原審審理時 亦證稱：因為案發隔天就到警察局去做筆錄，我自己也不舒 服，而且我心裡很恐懼，當時警察跟檢察官都沒有像現在這 樣問我，我於警詢筆錄才會這樣說等語（見原審訴字卷二第 47、48頁），是證人游瑛美於警詢中對於此部分之證述已非 無瑕疵可指，且與審判中所為之證述齟齬，客觀上已有合理 之懷疑，其所之證述，自亦難作為有利被告認定之依據。 4.被告丁約源之辯護人另於原審審理時辯稱係因被告謝進華先 持鍋瓢攻擊，被告丁約源始還手，此為正當防衛云云，然觀 諸證人謝碧雯、游瑛美於偵查及原審審理時之證詞俱未證稱 被告謝進華有使用鍋瓢攻擊他人之情（見偵字第23591 號卷
第21至25、82至84、124至125 頁；原審訴字卷二第6至11、 43至50頁），故被告丁約源之辯護人上開所辯，亦無可採。 ㈢被告謝進華部份：
1.上開事實，業據被告謝進華於偵查、原審及本院審理時坦承 不諱（見偵字第23591號卷第81頁、原審訴字卷一第115頁、 訴字卷三第20 頁、本院卷第331頁），核與證人丁約源於偵 訊中證述之情節（見偵字第23591號卷第180頁）互核相符， 足認被告謝進華有上開公然侮辱之犯行。
2.被告之辯護人於本院審理時固另辯稱：其所辱罵之話語平常 是帶頭語，三字經很普通，按照當時之民情跟習慣用語，不 構成公然侮辱罪云云。惟查：
⑴按刑法第309 條所稱的「侮辱」，是指以使人難堪為目的， 不指摘具體的事實，而以粗鄙的言語、舉動、文字、圖畫等 ，對他人予以侮謾、辱罵，為抽象表示不屑、輕蔑或攻擊的 意思，達於對個人在社會上所保持的人格及地位達貶損其評 價的程度而言，是以粗鄙之言語、舉動、文字、圖畫為侮謾 辱罵，或為其他輕蔑人格之一切行為屬之，任何對他人為有 害於感情名譽之輕蔑表示，足使他人在精神上、心理上有感 受到難堪或不快之虞者，均符合侮辱之概念。
⑵經核被告謝進華之供述及證人丁約源前揭互核相符之證詞可 知，被告謝進華確有於上開時間、地點，於不特定人得以共 見共聞之狀況下，以「幹你娘」乙語，辱罵告訴人丁約源， 上情係因被告謝進華與證人丁約源因細故發生口角糾紛所致 ，自難認其所辱罵之話語僅係屬於平常帶頭語或屬於民情之 習慣用語；且由前揭語詞客觀衡之，該用語俱屬辱罵他人之 惡言，客觀上足以貶抑告訴人之名譽，被告身為已有相當社 會歷練之成年人，自應知悉上開用語足以傳達其不屑、輕蔑 之意，亦知悉以上揭用語，顯已貶損告訴人在社會上所保持 之人格及地位，惟仍口出該等粗鄙言詞，由此益證被告主觀 上顯有侮辱告訴人之構成要件故意，亦堪認定。是被告之辯 護人以前揭用語係帶頭語或習慣用語等情置辯，認無可採。 3.被告之辯護人另請求傳喚證人游瑛美，以證明本案事發之經 過等節（見本院卷第545 頁）。然查，被告聲請傳喚之證人 游瑛美，業據原審傳喚並實施交互詰問，業已予被告充分之 對質及詰問之機會（見原審訴字卷二第42頁背面至第49頁背 面），且本案事證明確，已如前述，是被告請求本院傳喚上 開證人以證明有無見聞被告丁鈞鋐毆打謝進華、其後在場如 何處理等節，經核並無必要；另本案並未扣得狼牙棒，是被 告之辯護人請求傳喚前揭證人以證明狼牙棒有無扣案乙節， 亦失所附麗，自亦難認有調查之必要性。
㈣綜上各情相互酌參，本案事證已臻明確，被告丁鈞鋐、丁約 源及謝進華等人之前開犯行，均洵堪認定，應依法論罪科刑 。
二、論罪科刑：
㈠核被告丁鈞鋐所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。公 訴意旨認被告丁鈞鋐所為，應依刑法第278 條第3 項重傷害 未遂罪處斷，容有未洽，業於前述，惟其基本社會事實同一 ，爰依法變更起訴法條。被告丁鈞鋐與真實姓名年籍不詳之 成年男子就上開傷害犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正 犯。核被告謝進華所為係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪 。至被告丁約源所為，則係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈡原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依刑法第28條 第1項、第277條第1項、第309條第1項、第41條第1項前段、 第38條第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1第1 項前段 、第2 項之規定，審酌被告丁鈞鋐、丁約源及謝進華僅因細 故糾紛，被告丁鈞鋐竟率爾夥同友人共同毆打被告謝進華， 被告丁約源亦同為毆打被告謝進華之舉，而被告謝進華亦出 言辱罵被告丁約源，顯見渠等法治觀念淡薄，欠缺尊重他人 之觀念，然慮及被告丁鈞鋐、謝進華犯後態度尚可，另被告 丁約源犯後不知反躬自省，犯後態度非佳，復兼衡被告3 人 之品行、智識程度、生活經濟狀況、犯罪情節、動機、目的 、手段、告訴人即被告謝進華所受之傷勢、渠等尚未達成和 解等一切情狀，就被告丁鈞鋐量處有期徒刑6 月，並就被告 丁約源量處拘役40日、被告謝進華量處拘役15日，俱諭知易 科罰金之折算標準；此外，就被告丁鈞鋐之部分，另諭知未 扣案之狼牙棒壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額等節，經核原審認事用法，核無不合， 量刑亦屬妥適，應予維持。
三、對檢察官上訴意旨不採之理由：
檢察官上訴意旨略以：被告丁鈞鋐自始即決定持狼牙棒朝告 訴人謝進華之頭部攻擊，而告訴人謝進華受有頭部外傷、頭 部頭骨金屬異物嵌入併頭皮撕裂傷及腦震盪伴有暫時性意識 喪失等傷害，縱嗣後證人謝碧雯搶走被告丁鈞鋐所持之狼牙 棒，惟證人謝碧雯實屬途中加入現場，難謂可影響被告丁鈞 鋐當時之重傷害犯意云云。惟查，被告丁鈞鋐行為時並無重 傷害之故意等節，業據本院逐一指駁如前，是檢察官上訴意 旨以被告丁鈞鋐所為係重傷害未遂之行為，自難認有理由。四、對被告上訴意旨不採之理由：
㈠被告丁鈞鋐部分：
1.被告上訴意旨略以：衡諸被告當時情狀，被告所受刺激及傷
害謝進華之動機目的，顯係因被告目睹其親生叔叔遭人欺負 毆打，為了保護親生叔叔一時情急動手所造成，此部分情狀 皆未為原審法院所採納審酌，量刑時顯然對此有所疏漏，而 判予被告之傷害徒刑較通常傷害犯行量刑為重，量刑亦顯不 相當云云。
2.惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一 端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分 遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，已審酌如前， 被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認 允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當 。
㈡被告丁約源部分：
1.被告上訴意旨略以：
⑴原判決就如何證明謝進華右眼上方眉骨處必定係遭被告毆打 所致，實付之闕如，且雙方衝突事發當下，現場除有被告外 ，尚有被告丁鈞鋐、證人游瑛美、證人謝碧雯等人在場，則 謝進華是否確有遭被告出手毆打致右眼上方之臉部撕裂傷， 實非無疑。
⑵原判決認定證人謝碧雯、游瑛美之證詞不可採，其證據取捨 、認定事實任意捨棄初供而不採而有違誤，參以證人之陳述 ，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實 信用，而有偏差，衡諸常情，倘若被告有毆打謝進華，渠等 於警詢、偵查時即可斷然指證被告，何須到審理時方對於被 告毆打謝進華之情節言之鑿鑿？應徵被告確實並未動手毆打 謝進華，而上開證詞均係證人於事發之初、且有利於被告之 證詞，實應採為有利於被告之證據，若斯時被告確實有動手 毆打謝進華，依謝進華之個性必定會還手，則場面應該一發 不可收拾，尤其，謝進華正值青壯年，亦當可造成被告身體 更多之傷害，而不致被告僅有頭部、手部受傷，此亦可反證 被告確實並未毆打謝進華云云。
2.惟查：
⑴被告謝進華所受傷勢，除就頭部上方受傷之外，於右眼上方 眉骨處亦有包紮之情形，故證人謝進華頭部上方之傷勢應係 遭被告丁鈞鋐自後方持狼牙棒毆打所造成，而其右眼眉骨處 之傷痕係遭被告丁約源毆打所造成，此情核與證人謝進華於 原審審理時具結證稱：我有被丁約源打，打我的右眼上方靠 近眉毛處等語（見原審訴字卷二第12頁背面）相符，是被告 丁約源出手毆打證人謝進華致其受有右眼上方之臉部撕裂傷
乙情，原判決業已就其受傷之位置、證人之證詞予以比對說 明，尚難認為原判決有何違誤之處。
⑵原審就證人謝碧雯及游瑛美供述證據之認定及取捨，業已詳 敘其理由（見本院卷第28頁至第29頁），本院認原審就此部 分證據之認定並未違反經驗法則或論理法則，尚不能據以認 定原判決有何違誤或不當。
⑶此外，被告謝進華之個性、脾氣與其是否會還手等節，與被 丁鈞鋐告是否有動手毆打被告謝進華之事實，並無必然之關 連性，是被告上開所辯，顯屬個人主觀意見之詞，難認有據 ，亦非可採。
㈢被告謝進華部分：
1.被告上訴意旨略以：告訴人丁約源與被告互罵「三字經」， 參照其生活背景、本案發生係市場人聲鼎沸處所，言出三字 經，為無足奇，被告謝進華實無公然侮辱告訴人丁約源之意 思，似難憑上開瑕疵之告訴即入人於本罪。原審並未查明其 2 人係何人先出言侮辱對方，被告謝進華有無出於正當防衛 意思，認事用法有所違誤云云。
2.惟按行為人對於現在不法之侵害，為防衛自己或他人之權利 ，出於不得已且無過當之行為（刑法第23條），為正當防衛 ，而法治國原則之最根本基礎乃是禁止私人忽視公權力之作 用而以個人腕力維持法秩序，正當防衛之承認乃是此原則之 例外，既屬例外情形，對其成立要件即應嚴格明確。關於刑 法第23條所要求之要件，必須有現在不法之侵害、為防衛自 己或他人之權利，及出於不得己且無過當之行為，苟欠缺其 中之要件，自難認為符合正當防衛之要求。就現在不法之侵 害而言，「現在」之侵害，係指直接來臨，正在進行或仍在 持續中之侵害。如侵害事實業已終結或尚未發生，均無主張 正當防衛之可言。又侵害行為是否不法，應以事後、客觀之 角度判斷侵害人於加害當時，該行為是否得被評價為不法。 另關於權利侵害之意義，只要行為人之行為係對於刑法所保 障之法益加以侵害，即應認為屬於權利之侵害；至於侵害人 之侵害行為，需與行為人之防衛行為對應，且須出於「最柔 性之防衛手段」（das schonendste Verteidigungsmittel ），亦稱「侵害者最可能寬大原則」（Grundsatz der moogl ichsten Schonung des Angrifers）。此外，正當防術之主 張，尚需行為人對於現在不法侵害之客觀事實有所認識，並 基於防衛意思（Verteidigungswille）而為防衛行為。經查 ，被告謝進華既係因不滿告訴人丁約源對其罵「三字經」， 顯係基於侵害告訴人丁約源名譽之意思，故意對告訴人丁約 源為上開具針對性之侮辱言語，在客觀上並不存在被告謝進
華遭受現在不法侵害之防衛情狀，被告謝進華主觀上亦顯無 防衛之意思，自無成立正當防衛行為之餘地，是被告上訴意 旨所指，認無可採。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：
㈠被告謝進華於前開時、地，基於傷害之犯意，持攤位上湯瓢 敲擊其頭部及手部，致被告丁約源受有頭部及手部之傷害， 因認被告謝進華涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌云云。 ㈡被告丁約源另基於教唆重傷害之犯意，以其手機門號000000 0000號行動電話撥打其姪兒被告丁鈞鋐使用之門號00000000 00號行動電話，教唆原無犯意之被告丁鈞鋐前來，嗣經知情 且有幫助犯意之被告曾新維駕駛其所有之車牌號碼0000 -00 號自用小客車搭載被告丁鈞鋐及真實姓名年籍不詳之2 名男 子到場後為重傷害之行為（被告丁鈞鋐之部分，業據本院前 揭認定為傷害之行為），因認被告丁約源涉犯刑法第29條、 第278條第3項之教唆重傷害未遂罪嫌；被告曾新維則係涉犯 刑法第30條、第278條第3項之幫助重傷害未遂罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資 料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presum ption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出 證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Produc ing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服 責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參 照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasona ble Doubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢 察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑 事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」 所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即 被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimi nation），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致 被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存 在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請 法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法
院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說 服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程 中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式 舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質 舉證責任有別。
三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。又犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在 。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年 度臺上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告謝進華、丁約源及曾新維分別涉犯上開罪嫌 ，無非係以證人謝進華、謝碧雯及游瑛美於警詢及偵查中之 證述、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動 電話於103年9月20日之通聯記錄、被告丁約源之傷勢照片等 證據資料，為其論斷之主要依據。
五、經查：
㈠被告謝進華被訴涉犯傷害罪部分：
被告謝進華於原審及本院審理時，固均坦承其有與被告丁約 源發生爭執並有出言辱罵被告丁約源等情，惟堅詞否認有何 傷害犯行，辯稱：我並無出手毆打丁約源等語。 1.按被害人就被害事實所為之陳述，目的在於使被告受刑事處 罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述之證明力，相對於 與被告無利害關係之證人所為陳述較為薄弱。故被害人就被 害事實之陳述，必須就其他方面調查又與事實相符，亦即應 調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性。查證人 丁約源於原審審理時證稱：我今天有帶我去五金行買的，跟 謝進華當時用來打我一樣型號的湯瓢到庭，因為我事後有去 問我們攤商附近五金行的老闆娘，問他謝進華的鍋子是不是 在這邊買的，老闆娘說謝進華有用2 種鍋子，目前她店內只 剩1種，我問她是否可賣我1支，她拿出來之後，我看跟謝進 華當時打我的大小差不多，所以我就買了等語（見原審訴字
卷二第111 頁），是證人丁約源當庭提出之湯瓢乃其事後所 購買，並非其所稱當日遭被告謝進華毆打時所使用之器具， 且就購得之湯瓢亦係其向店家詢問後，再自行判斷確認型式 、大小後提出，自難資為其證詞之補強。
2.其次，該頭部部位之照片係證人丁約源於警局時，自行向員 警指陳後加以拍照，有證人丁約源所指頭部部位之照片附卷 可稽（見偵查卷第31頁），惟上開照片客觀上尚難認有何紅 腫之情事，自無從認定有何傷害之狀態，且上開部位，並未 經醫師診斷證明其所指稱頭部外觀是否確實存有紅腫之異狀 ，自難徒憑此逕認證人丁約源單方面指述其頭部有受傷之情 ，即認其客觀上已受有傷害之結果。
3.另觀諸證人丁約源於原審審理時另證稱：當時丁鈞鋐在打謝 進華時，我有抱住丁鈞鋐，所以我有還手打謝進華等語（見 原審訴字卷二第110 頁背面），是縱證人丁約源之手部有些 微破皮之傷勢，惟其傷勢非無可能係因當時為阻擋被告謝進 華而出手還擊所造成，亦無其他積極證據足以證明係被告謝 進華所為，自難認被告謝進華有為傷害之構成要件行為。 ㈡被告丁約源被訴涉犯教唆重傷害未遂部分：
被告丁約源固坦承當日有以門號0000000000號行動電話撥打 被告丁鈞鋐所使用之門號0000000000號行動電話與之聯絡等