臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1764號
上 訴 人
即 被 告 莫正宇
選任辯護人 呂月瑛律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 梁財寶
選任辯護人 張衞航律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院103 年度訴字第706 號，中華民國105 年12月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第00000
、19051 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於莫正宇如其附表編號７所示販賣第一級毒品部分之主刑及沒收，暨定應執行刑部分均撤銷。
莫正宇犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之０９８２１４０２２５號ＳＩＭ卡壹張沒收；未扣案之販賣海洛因所得新臺幣壹仟元及裝置上開ＳＩＭ卡之行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
莫正宇上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年貳月。
事 實
一、梁財寶、莫正宇均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，共同為下列犯行： ㈠於民國103 年3 月17日上午10時55分許，一同前往李振邦位 於桃園縣中壢市（現改制為桃園縣○○區○○○路0 段000 巷00號7 樓之租屋處（起訴書誤載為環中東路附近莫正宇之 租屋處），由莫正宇自梁財寶隨身包內取出甲基安非他命交 付李振邦，同時收受李振邦交付之金錢，而以新臺幣（下同 ）2,500 元之對價，共同販賣甲基安非他命1 公克予李振邦 ，莫正宇並當場將收得之2,500 元全數轉交梁財寶。 ㈡於103 年3 月22日晚間9 時20分許，在梁財寶位於桃園縣中 壢市昆明街之租屋處，由莫正宇自梁財寶隨身包內取出甲基 安非他命交付李振邦，同時收受李振邦所交付之金錢，而以 6,000 元之對價，共同販賣甲基安非他命4 公克予李振邦， 莫正宇並當場將收得之6,000 元全數轉交梁財寶。 ㈢於103 年3 月23日晚間8 時30分許（起訴書誤載為晚間11時 30分許），在李振邦位於桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃 園區）新富五街之另一租屋處（起訴書誤載為桃園縣桃園市
三民路麥當勞友人租屋處），由莫正宇自梁財寶隨身包內取 出甲基安非他命交付李振邦，同時收受李振邦所交付之金錢 ，而以1,000 元之對價，販賣甲基安非他命0.5 公克予李振 邦，莫正宇並當場將收得之1,000 元全數轉交梁財寶。二、莫正宇復明知海洛因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒 品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海 洛因之犯意，以其持用之0000000000號行動電話門號與買家 賴昇煌聯繫後，於103 年5 月27日晚間11時30分許，在桃園 市中壢區新屋交流道附近之肯德雞餐廳旁巷道內，以1,000 元之價格，販賣約0.1 公克之海洛因予賴昇煌，並當場收得 1,000 元。
三、嗣經警依法對莫正宇持用之0000000000號、李振邦持用之 0000000000號行動電話實施通訊監察，因而循線查悉上情。四、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）桃園 分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、有關本院審理範圍：
原判決認定上訴人即被告莫正宇、梁財寶共犯如其附表編號 1 至3 所示之販賣第二級毒品罪，莫正宇另犯如其附表編號 4 至7 所示之販賣、轉讓第一級毒品罪，經分別判處罪刑後 ，莫正宇、梁財寶雖均提起上訴，惟就原判決附表編號4 至 6 部分，莫正宇並未補正任何上訴理由，業據原審於106 年 4 月24日裁定駁回此部分之上訴（原審卷㈡第176 頁），已 告確定。是以本院審理範圍即為原判決如其附表編號1 至3 、7 部分，先予敘明。
二、證據能力方面：
㈠莫正宇之辯護人雖辯稱：莫正宇警詢時正處於提藥狀態，精 神恍惚，意識無法集中，偵查中則因希望獲得交保，以為只 要順應之前筆錄內容所載，不翻異供詞，即可免除羈押，故 其於警詢、偵查中之自白並非出於自由意志，無證據能力云 云（本院卷第216 、401 頁）。然查，莫正宇係於103 年7 月28日由警員持檢察官簽發之拘票拘提到案，經檢察官訊問 後，於翌日向法院聲請羈押獲准，業據本院核閱原審法院 103 年度聲羈字第298 號卷宗確認無誤。惟莫正宇非僅於 103 年7 月28日警詢、翌日警詢、檢察官訊問及法院羈押訊 問時，分別自白如前揭犯罪事實欄所載之販賣海洛因、甲基 安非他命犯行不諱（臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字 第16485 號偵查卷《下稱偵查卷㈠》第17、77頁，臺灣桃園 地方法院檢察署103 年度偵字第19051 號偵查卷《下稱偵查
卷㈡》第32、33頁，原審法院103 年度聲羈字第298 號卷第 6 頁反面），於103 年8 月19日檢察官訊問時，仍自白販賣 海洛因予賴昇煌等情在卷（偵查卷㈠第95頁），並自承：「 （是否為了要拼交保才坦承上開之犯罪事實？）不是，我確 實有販賣，我確定，我不是為了拼交保」等語明確（偵查卷 ㈠第95、96頁）；就犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之3 次販賣 甲基安非他命予李振邦犯行，莫正宇於同年9 月9 日接受檢 察官訊問時，復先要求再次聽取通訊監察錄音內容進行確認 ，經檢察官令桃園市政府警察局桃園分局警員逐一播放後， 其始再於同日警詢及檢察官訊問時自承此部分犯罪事實等情 ，另經莫正宇之警詢、偵訊筆錄記載綦詳（偵查卷㈡第96、 101 至103 、105 至108 頁）。莫正宇在已遭羈押之情形下 ，仍先後多次於警詢、偵查中自白犯罪，顯非為求交保所致 ，更能要求再次聽取通訊監察內容始接受詢問，益見並無處 於提藥狀態，意識不清之情形可言，再佐以莫正宇自承：其 於警詢、偵查中均未受強暴、脅迫等不正方法訊問，都是依 自己自由意志回答等情以觀（原審卷㈡第92頁反面、93頁） ，足認莫正宇之警詢、偵查中自白，當得作為認定其自身犯 罪之證據。
㈡梁財寶雖辯稱：李振邦、莫正宇之偵查中供述，未經對質詰 問，故無證據能力（本院卷第230 頁）。然查：李振邦、莫 正宇於偵查中到庭為證時，均經檢察官告知得拒絕作證之事 由，再命其等朗讀結文後具結，始為陳述之事實，業據李振 邦、莫正宇之訊問筆錄記載綦詳（偵查卷㈡第90、105 、 106 頁），並有證人結文存卷供憑（偵查卷㈡第93、109 頁 ，且偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之 虞，梁財寶及其辯護人又未指出該些訊問筆錄之製作原因、 過程、內容、功能等外在環境，有何顯不可信之情況，依刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，李振邦、莫正宇於偵 查中經具結之供述，自有證據能力。又有關證據能力之規定 ，係屬於證據容許性之範疇，而被告之反對詰問權則指訴訟 上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此 與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院 98年度台上字第3799號判決意旨參照），李振邦、莫正宇復 先後經原審、本院傳喚到庭作證，足以適切保障梁財寶之反 對詰問權（原審卷㈠第141 頁反面至145 頁，原審卷㈡第88 頁反面至93頁），是以梁財寶前揭所辯，洵屬對於證據適格 與詰問權保障之混淆，要無可採。
㈢本判決所引用之其餘供述及非供述證據，檢察官、梁財寶及
其辯護人、莫正宇之辯護人於本院準備程序及審理時，已表 示同意有證據能力等語明確（本院卷第216 、217 、230 、 231 、495 至497 頁），迄本院言詞辯論終結前，復未就證 據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或 證據力明顯偏低之情形，亦無證據顯示係公務員違背法定程 序所取得，堪認引為證據核無不當，再經本院於審理期日逐 一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據 。
㈣至李振邦、賴昇煌、梁財寶之警詢供述，因莫正宇爭執其證 據能力，本院業已將之排除，並未引為認定莫正宇犯罪之證 據；而梁財寶爭執李振邦、莫正宇警詢供述之證據能力，本 院亦將之排除，未引為認定梁財寶犯罪之證據，均附此敘明 。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠梁財寶、莫正宇固坦承曾於犯罪事實欄一、㈠至㈢所示時間 、地點，曾與李振邦碰面等情不諱，惟均矢口否認販賣甲基 安非他命予李振邦，皆辯稱：上開期日和李振邦聯繫、見面 ，都是要賭博云云。又莫正宇固承認曾於103 年5 月27日晚 間11時30分許，在桃園市中壢區新屋交流道附近之肯德雞餐 廳旁巷道內，交付約0.1 公克之海洛因予賴昇煌等情不諱， 惟亦矢口否認販賣海因，辯稱：伊沒有收到1,000 元，故僅 屬轉讓云云。
㈡就梁財寶、莫正宇共同販賣甲基安非他命3 次予李振邦部分 ：
⑴李振邦於偵查中已證稱：伊賭博時曾與梁財寶、莫正宇一 起施用毒品，因此知道梁財寶、莫正宇在販毒，103 年3 月17日、22日、23日伊和梁財寶通話後，都有和梁財寶、 莫正宇見面，第1 次是買甲基安非他命1 公克2,500 元， 第2 次買4 公克6,000 元，第3 次是0.5 公克1,000 元， 都是由莫正宇把甲基安非他命交予伊，伊把現金交給莫正 宇而完成交易，聯繫電話是梁財寶提供給伊，該3 次交易 梁財寶也都在場等語明確（偵查卷㈡第91、92頁）。其於 原審審理時仍具結證述：伊確實有向梁財寶、莫正宇買過 甲基安非他命，都是一手交錢一手交貨，印象中伊是和梁 財寶通話，毒品則是莫正宇交付，詳細之數量、金額現在 記不清楚，但偵查中所言均是憑當時印象，沒有故意說謊 或陷害梁財寶、莫正宇等情綦詳（原審卷㈠第142 至144 頁反面）。
⑵莫正宇於偵查中亦具結證稱：103 年3 月17日、22日、23
日李振邦與梁財寶通話後，伊與梁財寶都有和李振邦見到 面，並均係伊自梁財寶隨身包包內取出甲基安非他命交付 李振邦，李振邦將價金交予伊，伊就當場全數交予梁財寶 ，因為伊是梁財寶之跑腿小弟，梁財寶會免費請伊施用海 洛因做為報酬等語在卷（偵查卷㈡第106 至108 頁）。莫 正宇復於原審103 年9 月25日訊問時供陳：「（對於檢察 官起訴之犯罪事實有何意見？）全部坦承犯行」、「我在 的時候，梁財寶的隨身包包是我在揹，我和梁財寶一起行 動，李振邦的部分都是我交付安非他命給李振邦的」、「 （李振邦有無打過你私人手機跟你聯絡嗎？）沒有，都是 打梁財寶的手機」、「（你幫梁財寶交付毒品，梁財寶會 提供毒品讓你施用嗎？）因為平常都是我幫梁財寶開車， 看梁財寶去哪裡，我就跟他去哪裡，梁財寶會請我施用海 洛因」等情不諱（原審卷㈠第25頁反面）。觀諸李振邦、 莫正宇之上開證詞，就各次交易甲基安非他命之數量、價 金、聯繫方式及交付過程等節，均互核相符；就李振邦、 莫正宇、梁財寶確曾於上開期日，以電話聯繫後碰面會晤 之事實，除據李振邦、莫正宇證述如前外，另有通訊監察 譯文在卷可稽（偵查卷㈡第46、48頁反面、49頁），梁財 寶復自承：通訊譯文中除「C 女」是伊前妻、「饅頭」是 莫正宇之對話以外，其餘均係伊與李振邦之對話等情不諱 （本院卷第232 頁），足認李振邦、莫正宇前揭證詞，確 乃信而有徵，又無瑕疵可指，堪予採信。
⑶按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第2 項定有明文，可見販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒 者於交易時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他 命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買 賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度 及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之 販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委 難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓 ，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不 足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平。依李振邦於偵查、原審證稱：伊與梁財寶、 莫正宇是賭博認識，沒有深交，因為賭博時有一起施用毒 品，所以知道梁財寶、莫正宇在販賣，但伊所施用之毒品 ，除了向梁財寶、莫正宇購買外，也會向別人購買等語（
偵查卷㈡第90、91頁，原審卷㈠第144 頁），梁財寶供陳 ：伊認識李振邦，但不熟，知道李振邦有施用甲基安非他 命（偵查卷㈡第130 頁），以及莫正宇陳述：伊是因為梁 財寶才認識李振邦（原審卷㈡第89頁正反面）等情節以觀 ，足認梁財寶、莫正宇與李振邦之交情普通，則苟無利可 圖，梁財寶、莫正宇實無甘冒遭查緝法辦臨以嚴刑之風險 ，仍執意交付甲基安非他命予李振邦之可能。是以梁財寶 、莫正宇3 次共同販賣甲基安非他命予李振邦，客觀上確 均有價差利得，主觀上亦皆有營利之犯意聯絡，始合於常 情事理。從而梁財寶、莫正宇有如犯罪事實欄一、㈠至㈢ 所示之3 次販賣甲基安非他命犯行，已堪認定。 ⑷莫正宇於原審審理時，雖改證稱：伊並未與梁財寶共同販 賣甲基安非他命，只是去李振邦住處賭博，伊警詢時因為 提藥，才會照著李振邦之證述回答，偵查中想拚交保，就 繼續照著警詢之陳述回答云云（原審卷㈡第89頁反面至91 頁反面）。惟觀諸莫正宇之103 年7 月29日警詢筆錄，警 員係撥放通訊監察錄音並提示譯文後進行詢問，未見有何 提示李振邦筆錄或告以要旨之情事（偵查卷㈡第32、33頁 ），103 年9 月9 日莫正宇更先要求再次聽取通訊監察錄 音內容始接受詢問，復如前述，實難認其有何按照李振邦 證詞回答之情事。又莫正宇於103 年9 月9 日再次聽取通 訊監察錄音內容後，迄本案起訴繫屬原審而於103 年9 月 25日進行羈押訊問時，均仍證稱伊與梁財寶共同販賣甲基 安非他命之情節不諱，且斯時莫正宇在監已近2 個月，實 無再因毒癮發作致神智不清而胡亂回答之可能。況犯罪事 實欄一、㈠至㈢所示之3 次毒品交易地點、數量、價金各 不相同，苟非實際參與親身經歷，焉有可能如此具體詳細 之陳述？莫正宇始終自陳係梁財寶之跑腿小弟，從未提及 與梁財寶有何恩怨過節，則苟非實情，又何需大費周章誣 指梁財寶參與犯行？是以莫正宇於原審所改證述之上情， 乃事後卸責及迴護梁財寶之虛詞，不足採信。
⑸李振邦於本院審理時，雖亦改稱：伊警詢時精神狀況不好 ，且警員製作筆錄前，有說檢察官已替伊鋪路，可以減刑 ，才會說梁財寶、莫正宇係伊上手云云。然販賣毒品者， 供出毒品來源因而查獲，乃法定減刑事由，警員於詢問過 程中告知此等有利於被告之法律規定，於法並無不合。檢 察官於原審對李振邦進行交互詰問時，復特別詢問「你方 稱警察先前有跟你說供出上游可以減刑，你是因為警察告 訴你一定要說莫正宇、梁財寶是你的上游，還是因為你確 實向莫正宇、購買過毒品，才在警詢、偵查中說他們販賣
毒品」等情，李振邦即回答「我印象中有跟他們購買過毒 品」等語明確，且另證稱：「（在偵查中檢察官提示給你 的這3 通譯文內容，有提到你們交易的部分嗎？有說要買 二級？或有暗語嗎？）沒有」、「（你當時在警詢、偵查 中會由這3 通譯文會說你在3 月17日購買什麼毒品，如何 回想起的？）憑當時的印象，那時候有印象」等情綦詳（ 原審卷㈠第144 頁正反面），益徵李振邦固有供出上游求 取減刑之動機，然其並未因此於偵查、原審誣指梁財寶、 莫正宇販賣甲基安非他命。況李振邦於本院審理時證稱： 伊有欠梁財寶一些賭債，大約1 、2 萬元乙節（本院卷第 385 頁），與梁財寶所稱：「李振邦有欠我賭債約1 、2 萬元，但是只有還幾仟元而已」等情（原審卷㈠第57頁反 面），大致相符，惟李振邦所積欠之金額不大，且輸贏本 乃聚賭之常態，當無為此即胡亂攀誣梁財寶、莫正宇涉嫌 販賣毒品此等重罪之動機與目的。故李振邦於本院審理時 翻異前詞，改稱：伊係為求減刑，才會說梁財寶、莫正宇 販毒云云，係為迴護梁財寶、莫正宇之虛詞，亦無足採。 ⑹梁財寶、莫正宇雖又辯稱：其等通話後是去李振邦住處賭 博，或是找李振邦償還賭債云云（原審卷㈠第56、57、89 頁反面，本院卷第231 頁）。然觀諸卷附之通訊監察譯文 ，其103 年3 月22日係李振邦表示「我到了幫我開一下門 」（偵查卷㈡第48頁反面），可見乃由李振邦前往梁財寶 住處，103 年3 月23日則由莫正宇向李振邦表示「邦哥哦 ，你可以下來了，哥哥麻煩你下來一下」，經李振邦回答 「好」等語（偵查卷㈡第49頁），則係由李振邦下樓會面 ，則是否真有梁財寶、莫正宇所稱：都是去李振邦住處賭 博之情事，實已不無可疑。又李振邦於103 年5 月15日第 1 次接受警方詢問時，警員除提示上開3 日之通訊譯文以 外，另提示103 年2 月11日、同年3 月5 日、14日、15日 、16日、19日、20日、21日、25日等多日通訊監察譯文， 逐一詢問該些對話意涵為何，而李振邦均能明確區分何日 係向綽號「小寶」之梁財寶、綽號「饅頭」之莫正宇購毒 、何日係為返還賭債或相約賭博（偵查卷㈡第44至51頁， 此處係用以彈劾李振邦證詞之證明力，而非以該份警詢筆 錄內容作為認定梁財寶、莫正宇犯罪之證據，故不受嚴格 證明法則之拘束），足見其並無隨意誣指梁財寶、莫正宇 販毒，或混淆當日會面目的之情形。梁財寶、莫正宇前揭 所辯，核與卷存事證不符，無從遽信為真。
⑺梁財寶於原審雖聲請傳喚證人廖志諭到庭作證，欲證明莫 正宇曾因細故遭梁財寶教訓，非無為求報復而誣指梁財寶
販毒之可能（原審卷㈠第60頁反面）。惟廖志諭於原審審 理時證稱：103 年初，梁財寶拿6 、7,000 元叫莫正宇去 買2 張人頭電話卡，後來莫正宇擅自將錢花掉，伊看不過 去，在103 年3 月間，有和曾達宗一起在梁財寶住處毆打 莫正宇，不是梁財寶要伊去打，是伊自己氣不過才打莫正 宇，但當天梁財寶、莫正宇就講開了，莫正宇答應把錢還 給梁財寶，紛爭就化解了等情（原審卷㈡第50至54頁）， 與莫正宇供陳：「梁財寶叫我買王八卡這個事情我有印象 ，但我有按照梁財寶的指示買了王八卡交給梁財寶，並沒 有拿了錢而沒有買王八卡給梁財寶，我也沒有印象我有跟 廖志諭、曾達宗在梁財寶環中東路的住處有打起來的事情 」等語（原審卷㈡第54頁），迥不相同，廖志諭所證上情 是否屬實，已非無疑。再者，如依廖志諭所述，當日廖志 諭係自己氣不過而毆打莫正宇，並非受梁財寶之指使，則 縱使莫正宇心生怨懟，其對象亦當針對廖志諭，而與梁財 寶無涉。遑論廖志諭既證述梁財寶、莫正宇此件糾紛於 103 年3 月間已經化解，則莫正宇於同年7 月28日為警拘 提到案後，迭次接受檢察官及原審法院訊問時，實亦已無 誣指梁財寶之動機。是以廖志諭之前揭證詞，難以採信， 不足資為有利於梁財寶之認定。
⑻梁財寶於本院審理時，雖又聲請傳喚證人徐智廣，欲證明 徐智廣為李振邦司機，時常接送李振邦出門，梁財寶、莫 正宇與李振邦於103 年3 月17日、22日、23日見面，均是 相約賭博或償還賭債，並非販毒（本院卷第237 頁反面） 。然苟梁財寶、莫正宇於上開期日與李振邦見面時，徐智 廣均同在現場，對於此等有關待證事實之重要證人，何以 李振邦、莫正宇從未提及，梁財寶復遲至上訴本院後始聲 請傳喚？且梁財寶於原審即自行委任律師為其辯護，有刑 事委任狀在卷可稽（原審卷㈠第40頁），足見辯護人於審 理時所稱：伊閱卷後，將譯文拿給梁財寶看，梁財寶才想 起綽號「阿廣」之徐智廣在場云云，要非可採，則徐智廣 之證詞可信度，本已甚屬可疑。再者，徐智廣雖於本院審 理時證稱：偵查卷㈡第45頁反面第3 則對話中所提到之「 阿廣」就是伊等情（本院卷第387 、390 頁），然觀諸卷 附該則通訊監察譯文，其通話日期為103 年3 月16日上午 1 時17分19秒，並非李振邦、莫正宇所證稱3 次交易甲基 安非他命之期日，且對話中提及「那個在樓下等你」、「 阿廣」者，乃梁財寶，表示「阿廣」在樓下等候李振邦之 意，惟徐智廣既證稱其為李振邦司機，負責開車載送李振 邦出門，即顯不可能係經梁財寶指派在樓下等候李振邦之
「阿廣」。況本案發生於103 年3 月間，距徐智廣於106 年12月28日至本院作證之時，相隔將近4 年，然徐智廣竟 仍能明確證稱103 年3 月17日、22日、23日均與李振邦同 處一起，甚且供陳梁財寶與李振邦面見後之對話內容（本 院卷第387 至389 頁），非但明顯悖於常情事理，所稱： 17日是梁財寶至李振邦住處賭博，22日李振邦至梁財寶住 處是梁財寶跟李振邦要錢，當時伊與李振邦、梁財寶還一 起吸食甲基安非他命云云（本院卷第387 、388 頁），與 梁財寶所稱：17日是李振邦說要還伊錢，伊才會前往李振 邦住處，22日是李振邦說要至伊家中商談事情之情節（原 審卷㈠第57頁），復明顯扞挌，益徵徐智廣之證詞，實有 瑕疵可指，無足憑信。
⑼末查103 年3 月17日之交易地點，係在李振邦位於桃園市 ○○區○○路0 段000 巷00號7 樓之租屋處，103 年3 月 23日之交易時間為晚間8 時30分許，地點在李振邦位於桃 園市桃園區新富五街之另一租屋處，均經莫正宇於偵查中 證述綦詳（偵查卷㈡第106 至108 頁），核與通訊監察譯 文顯示之通話時間及發話基地台位置大致相符，堪予採信 ，是起訴書犯罪事實欄就上開部分之記載均稍有未洽，應 予更正。
⑽綜上所述，此部分事證明確，梁財寶、莫正宇確有3 次共 同販賣甲基安非他命予李振邦之犯行，堪予認定。 ㈢就莫正宇販賣海洛因予賴昇煌部分：
⑴此部分犯罪事實，業據莫正宇於警詢、偵查及原審103 年 9 月25日訊問、同年10月28日準備程序均自白不諱（偵查 卷㈠第17、77、95頁，原審卷㈠第25頁反面、56頁），核 與賴昇煌於偵查中具結證述之情節相符（偵查卷㈠第70、 71頁），並有莫正宇持用0000000000號行動電話門號與賴 昇煌聯繫販賣海洛因事宜之通訊監察譯文在卷供憑（偵查 卷㈠第16頁反面、17頁），足認莫正宇上開任意性自白， 確與事實相符，值堪採信。
⑵莫正宇於警詢、偵查中已供陳：伊以1,000 元之價格，販 賣約0.1 公克海洛因予賴昇煌，是一手交錢一手交貨，伊 賺價值200 元海洛因施用量等語明確（偵查卷㈠第17、77 、95頁），與賴昇煌證述：莫正宇有將海洛因給伊，伊也 有把錢交給莫正宇之情節相互吻合（偵查卷㈠第71頁）。 佐以販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心 翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分 裝或增減其份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無 利可圖，實無甘冒遭查緝法辦臨以嚴刑此等風險之可能，
足認莫正宇於警詢、偵查中所稱之上情，厥為屬實，其確 實獲有利潤，並已如數收得價金。莫正宇嗣改稱：印象中 賴昇煌並未當場給付1,000 元，事後也沒給，既屬欠賒， 故僅算轉讓云云（偵查卷㈠第107 頁，原審卷㈡第98頁） ，洵屬無據，要非可採。
⑶賴昇煌於原審審理時到庭作證，先係證稱：伊於103 年5 月27日因為沒有喝到美沙酮，遂撥打0000000000行動電話 門號，請接聽電話者拿過來，但對方並不是莫正宇，伊也 不曾向莫正宇買過海洛因云云（原審卷㈡第55頁反面至57 頁）；嗣又改稱：當晚拿美沙酮給伊者就是莫正宇，伊有 交付1,000 元車馬費，但確定是請莫正宇拿美沙酮而非海 洛因云云（原審卷㈡第59頁），非但前後供述明顯不一， 與莫正宇當庭供陳：「譯文中對話的饅頭確實是我本人， 我記得是我去幫賴昇煌拿海洛因的，當天是交給賴昇煌海 洛因而非美沙酮」等情（原審卷㈡第59頁反面），更是大 相逕庭，足認賴昇煌於偵查中之證詞，始為真實可採，其 於原審改稱：莫正宇是交付美沙酮云云，則無足憑信。 ⑷綜上所述，此部分事證明確，莫正宇確有販賣海洛因予賴 昇煌之犯行，亦堪認定。
二、論罪部分：
㈠就犯罪事實欄一、㈠至㈢部分，核梁財寶、莫正宇所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 就犯罪事實欄二部分，莫正宇則係犯同條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪。梁財寶、莫正宇為販賣而持有甲基安非 他命、海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆 不另論罪。就犯罪事實欄一、㈠至㈢部分，梁財寶與莫正宇 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡梁財寶前因違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院以97 年度聲字第2124號裁定應執行有期徒刑3 年確定，入監後於 101 年9 月21日縮短刑期假釋出獄，101 年12月18日刑期屆 滿，其假釋未經撤銷，以已執行論；莫正宇則因偽造文書等 案件，經原審法院以101 年度聲字第5110號裁定定應執行刑 為有期徒刑2 年9 月，於102 年1 月22日易科罰金執行完畢 等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考。梁財寶、莫正宇前 受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、 無期徒刑，以及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分 ，依法不得加重以外，餘均應依刑法第47條第1 項規定，各 加重其刑。
㈢莫正宇就犯罪事實欄一、㈠至㈢之販賣第二級毒品犯行，及
犯罪事實欄二之販賣第一級毒品犯行，於偵查及原審均曾自 白犯罪，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，減輕其刑。又莫正宇販賣海洛因予賴昇煌，數量僅 約0.1 公克，價金為1,000 元，足見獲利不高，危害社會程 度較輕，惡性亦非重大，犯罪情節當不能與專以販賣毒品維 生之中大盤毒梟相提並論，然販賣第一級毒品罪之法定本刑 為死刑或無期徒刑，縱適用毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，按法定最低刑度即無期徒刑予以減輕其刑，仍為15年 以上有期徒刑之重典，依社會一般觀念及法律情感，實有情 輕法重，足堪憫恕之客觀情狀，此部分爰依刑法第59條之規 定遞減輕其刑，上開4 罪並皆依法先加後減。
㈣梁財寶所犯上開3 罪，莫正宇所犯上開4 罪，均犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。
三、撤銷改判之理由：
㈠原判決以莫正宇犯販賣海洛因予賴昇煌部分，罪證明確，因 予論罪科刑，固非無見。惟：
⑴莫正宇行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定，已經修 正，並增訂第38條之1 至第38條之3 等規定，均自105 年 7 月1 日起施行，且本次刑法修正將沒收列為專章，具有 獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑 法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律 有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法 律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後 與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條 之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於 前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行 後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法 優於普通法」之原則。另為因應上開刑法施行法第10條之 3 第2 項規定，故毒品危害防制條例第19條之規定，亦於 104 年6 月22日修正公布，自同年7 月1 日起施行，且考 量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一 部不能沒收之執行方式，乃刪除原第19條第1 項後段「全 部或一部不能沒收」之執行方式，回歸刑法沒收章之規定 ，且原第19條第1 項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同 ，而無重複規範必要，爰刪除之。故有關違反毒品危害防 制條例第4 至9 條等罪，其因犯罪所得之財物，應適用現 行刑法第38條之1 論處，至於供犯罪所用之物，現行毒品 危害防制條例第19條第1 項「不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之」，乃現行刑法第38條第2 項、第3 項之特別規
定，自應優先適用。是以就犯罪事實欄二部分，固僅扣得 莫正宇聯繫販賣海洛因事宜所使用之0000000000號SIM 卡 1 張，然裝置上開SIM 卡之行動電話1 支，亦無證據證明 業已滅失，依現行毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，仍應予宣告沒收，原判決就 此漏未諭知，於法自有未合。
⑵又原判決理由欄說明0000000000號SIM 卡1 張係供莫正宇 於犯罪事實二所示犯行使用，而應依法宣告沒收（原判決 第14頁），惟原判決犯罪事實二並未認定上開門號為莫正 宇使用之犯罪工具（原判決第2 、3 頁），事實認定及理 由說明即有矛盾，同有疏漏。
㈡莫正宇猶執陳詞，空言辯稱：伊沒有收到1,000 元，故僅係 轉讓海洛因，並非販賣云云，固無理由，惟原判決既有如前 所述之違誤，即屬無可維持，應由本院將原判決關於莫正宇 如其附表編號7 所示販賣第一級毒品部分之主刑及沒收，暨 定應執行刑部分均予撤銷。
㈢爰審酌莫正宇無視政府管制毒品之禁令，所為助長施用毒品 惡習，亦戕害國人身心健康，更對社會治安造成潛在危害， 實有不該，惟其此部分販賣之海洛因數量不多，獲利亦微， 其於警詢、偵查及原審均曾自白犯罪，犯後態度尚可，兼衡 其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀， 量處有期徒刑8 年。
㈣扣案之0000000000號SIM 卡1 張，乃供莫正宇與賴昇煌聯繫 販賣海洛因事宜使用，有通訊監察譯文在卷可考（偵查卷㈠ 第16、17頁），自應依現行毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定諭知沒收，且因已扣案，不生全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額之問題。裝置上開SIM 卡之行 動電話1 支，無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，於莫正宇販賣海洛因予賴昇煌之罪 刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至莫正宇 販賣海洛因予賴昇煌之價金1,000 元，業經莫正宇當場如數 收得，雖未扣案，惟為避免莫正宇無端坐享犯罪所得，且經 核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，亦應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤末就上開撤銷改判所處之刑，與下述「上訴駁回」而由原審 所宣告之有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑9 年2 月。 至莫正宇尚有如原判決附表編號4 至6 所示之販賣、轉讓第 一級毒品罪刑，因上訴不合法而告確定，且原審就該部分所
宣告之罪刑均不得易科罰金，即與本判決撤銷改判及上訴駁 回之4 罪，合於定應執行刑之要件，日後自應仍由檢察官就 莫正宇所犯之前揭各罪，聲請定其應執行刑，亦一併說明。四、上訴駁回之理由：
㈠就梁財寶、莫正宇3 次共同販賣甲基安非他命予李振邦部分 ，原審以梁財寶、莫正宇罪證明確，適用毒品危害防制條例 第4 條第2 項、刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47 條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項 等規定，審酌梁財寶、莫正宇無視政府禁絕毒品之法令，販 賣毒品以營利，助長毒品於社會上之流通，戕害他人身心甚 劇，殊值非難，兼衡其等犯罪動機、目的、販賣之對象人數 、數量、參與程度，並考量其等犯後態度、素行、智識能力 、生活狀況等一切情狀，就3 次販賣甲基安非他命犯行，分 別對梁財寶量處有期徒刑7 年6 月、7 年8 月、7 年6 月， 定應執行刑為有期徒刑9 年6 月，對莫正宇則各判處有期徒 刑3 年8 月、3 年10月、3 年8 月，復說明3 次販賣甲基安 非他命之所得，莫正宇均已當場全數交付梁財寶，故僅對梁 財寶諭知未扣案之犯罪所得9,500 元沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之海洛因1 包 、電子磅秤1 台及吸食器1 組、注射針筒1 支，均業於莫正