臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1048號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳恩庭
選任辯護人 葉慶人律師
詹以勤律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院105年度訴字第276號，中華民國106年3月8日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第11236號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
吳恩庭被訴於民國一百零四年一月十二日販賣第三級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告吳恩庭明知愷他命（K他命） 屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品 ，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於 民國104年1月12日凌晨1時許，在新北市石碇區楓子林5號住 處，以現金新臺幣（下同）1,000元價格，販賣第三級毒品 愷他命1公克予黃國維1次。於同年1月7日至15日間某日，復 基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，在其上開住處，以500 元價格販賣數量不詳之第三級毒品愷他命予彭子軒1次。另 於104年2月20日20時許，應許志維之要求，販賣數量不詳， 價值約1,000元之第三級毒品愷他命予許志維，惟許志維因 故未能親自前往，遂委請友人陳俊瑋與被告在新北市深坑區 北深路變電所附近某處完成交易。嗣經警對被告持用門號00 00000000號行動電話實施通訊監察，並於104年3月5日持原 審法院核發之搜索票前往被告上開住處執行搜索，並當場扣 得第三級毒品愷他命4袋（驗餘淨重5.3445公克）、分裝袋1 包及被告持以聯繫販賣第三級毒品愷他命之門號0000000000 號行動電話1具（含SIM卡，行動電話序號：00000000000000 0000號），因而循線偵悉上情。因認被告涉犯修正前毒品危 害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有
何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參 考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎； 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此 亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例 可資參照。再按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供 述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕 疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所 謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述， 具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供 述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高 法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）；而所謂補強證 據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具 有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪 事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字 第7620號判決意旨參照）。此外，以毒販間通話之通訊監察 譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據， 必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的 物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦 不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易 毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可 供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之 暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性 ），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲 客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之 陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高 法院101年度台上字第1681號判決意旨參照）。參以刑事訴 訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第 128號判例可資參照。
三、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其
認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之 犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」 （最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案 既認不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所 引證據是否具有證據能力一一加以論析。
四、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第三級毒品愷他命犯行，無非 以被告不利於己之陳述、證人黃國維、彭子軒、陳俊瑋於偵 查中具結之證述、104年1月12日及104年2月20日通訊監察譯 文、證人黃國維之尿液檢驗報告（檢體編號：B0000000號） 、新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、交通部民用航空局航 空醫務中心104年3月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 等為主要論據。訊據被告堅決否認有於前述時間、地點為販 賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：我沒有販賣第三級毒品愷 他命給黃國維、彭子軒、許志維、陳俊瑋等語。五、本院之判斷
(一)員警於104年3月5日7時許持原審法院104年度聲搜字第388號 搜索票前往被告新北市石碇區楓子林5號居處執行搜索，扣 得白色結晶4袋、分裝袋1包及被告持用門號0000000000號行 動電話1具（含SIM卡，IMEI序號：000000000000000000號） ，另前開白色結晶4袋經送交通部民用航空局航空醫務中心 以氣相層析質譜儀法檢驗後，檢出第三級毒品愷他命成分（ 淨重5.3450公克，驗餘淨重5.3445公克）等情，業據被告坦 認在卷，並有海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜 索現場照片及交通部民用航空局航空醫務中心104年3月25日 航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等在卷可按（見偵卷第61 至63、179至181、119頁）等在卷可按，此部分事實堪以認 定。
(二)被告前雖曾為不利於己之供述，但尚無從遽為被告確有為本 案犯行之認定
1.按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛 擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定 須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自 白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程 度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要 ，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用足使犯罪事 實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之 自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述， 仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自 不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年 度台上字第1011號判決意旨參照）。
2.被告縱曾為不利於己之供述，然倘無其他證據可證此供述與 事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定反面解釋，不得 作為證據
(1)按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者 ，得為證據」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符」，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定 有明文。被告於警詢固曾供稱於104年2月20日交付約1,0 00元第三級毒品愷他命予證人陳俊瑋一情（見偵卷第18 頁反面至第19頁），於偵查亦曾供稱於104年1月12日在 其住處交付1,000元第三級毒品愷他命予證人黃國維，並 於104年1月初某日在其住處交付500元第三級毒品愷他命 予證人彭子軒並收取現金500元等節（見偵卷第186頁反 面、第187頁），然仍均否認有販賣第三級毒品愷他命犯 行，或辯稱與證人黃國維合資購買，或辯稱係證人彭子 軒委託其幫忙買500元第三級毒品愷他命，因身上剛好有 ，故給證人彭子軒500元之份量，或辯稱係幫證人許志維 購買，是其先前縱曾為不利於己之供述，亦難認業已自 白犯罪。況被告嗣後於原審、本院均否認有為此等販賣 第三級毒品愷他命犯行，前後供述顯有不一，於此情況 下，是否得因被告曾為不利於己之供述即執之作為不利 被告之認定，非無可疑，揆之前揭說明，自尚須有其他 補強證據，始得擔保被告先前所為不利於己供述之真實 性。
(2)經本院調查其他證據審認之結果（詳後述），無法證明 與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定反面解釋
，被告先前所為不利於己之供述，顯無法作為認定被告 本案犯罪之證據。
(三)被訴於104年1月12日販賣第三級毒品愷他命予證人黃國維部 分
1.證人黃國維之證述有瑕疵
證人黃國維於警詢時證稱：吳恩庭為販賣毒品給我之人，10 4年1月12日0時2分58秒由我本人行動電話門號0000000000號 撥打給吳恩庭，該通電話是我要找林健國購買毒品，但是他 電話不通，所以我打給吳恩庭知道林健國有將毒品放在吳恩 庭家，我直接找吳恩庭購買K他命，該次毒品交易有完成， 是於104年1月12日1時許在吳恩庭住處（新北市石碇區楓子 林5號）完成毒品交易，我以1,000元向吳恩庭購買約1公克 毒品K他命，該次是由吳恩庭跟我完成毒品交易，是一手交 錢一手交貨云云（見偵卷第42、44頁正反面）；於偵查中亦 證稱：104年1月12日0時2分58秒由我本人行動電話門號0000 000000撥打給吳恩庭這次是吳恩庭拿給我，我直接拿1,000 元給他云云（見偵卷第196頁），固均證稱伊與被告於104年 1月12日0時2分58秒以行動電話通話後，被告以1,000元代價 販賣伊第三級毒品愷他命等情。然證人黃國維嗣已於原審改 稱：我從來沒有向被告買過愷他命，我忘記於104年1月12日 與被告之通話內容，我是要去被告家，就是石碇區楓子林， 要跟「多多」借錢，「多多」是林健國，忘記借多少錢，我 不記得在警察局時怎麼回答這通監聽譯文，當時警察給我看 監聽譯文，警察問我錢要做什麼，我說要借錢，警察追問我 ，我不知道怎麼回答，我當下很害怕，我當時經濟狀況沒那 麼好，要借錢繳手機費云云（見原審卷第90至91、93頁正反 面），而與先前於警詢、偵查之證述情節有異，足見證人黃 國維前後證述有反覆不一之情，則證人黃國維於警詢、偵查 所證曾向被告購買1,000元第三級毒品愷他命一節是否屬實 ，顯非無疑，不得因證人黃國維曾於警詢、偵訊中為前開證 詞即遽為被告不利之認定。
2.再門號0000000000號行動電話為被告所申設、持用，業據被 告於警詢、偵查及原審供陳明確（見偵卷第9、186頁反面、 原審卷第119頁反面）；另門號0000000000號行動電話為證 人黃國維所申設、持用，亦經證人黃國維於警詢、偵查中證 述明確（見偵卷第42、193至194頁）。觀諸證人黃國維於10 4年1月12日0時2分58秒持用門號0000000000號行動電話與被 告持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文內容 為：「B（即證人黃國維）：你在家嗎？
A（即被告）：在家啊！
B：你家有誰？
A：沒人啊。
B：多多他們出去囉？
A：對啊！
B：靠北…多多有放錢在你家嗎？
A：有啊！
B：那我知道你有了！」，
有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第112頁）。依上開通訊 監察譯文所顯示對話內容，未談及有關毒品交易之暗語（包 括毒品種類、數量、價錢等暗語），是依社會通念並不足以 辨明所欲交易標的物之毒品品項、數量及價金，無從逕行判 斷該次對話與毒品種類、數量、價錢等毒品交易情節有關， 亦乏後續相約見面交易毒品之通訊監察譯文；參諸被告並無 任何販賣第三級毒品經法院判處罪刑之前案紀錄，有本院被 告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第50至51頁），依被告之 品格證據顯無可供為證明其具犯罪之同一性；徵以員警係於 104年3月5日方前往被告居處搜索扣得前開物品，與被告被 訴於104年1月12日販賣第三級毒品愷他命予證人黃國維之犯 罪時間業已間隔1月有餘，則扣案第三級毒品愷他命與此部 分被訴事實顯不具關聯性，不足執為認定被告有販賣第三級 毒品愷他命之跡證，則於此情況下，縱令證人黃國維先前曾 指證被告有販賣第三級毒品愷他命予伊，仍屬指證者單方之 陳述，此通訊監察譯文亦不足作為證人黃國維所述犯罪事實 之補強證據。
3.至海山分局104年3月5日7時40分搜索證人黃國維之搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司104年3月19日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B00000 00號）及交通部民用航空局航空醫務中心104年3月30日航藥 鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第71至73、93、95至9 6頁），固足以證明證人黃國維持有、施用第三級毒品愷他 命，然究無從為被告曾販賣證人黃國維第三級毒品愷他命之 證據，一併說明。
(四)被訴於104年1月7日至15日間某日販賣第三級毒品愷他命予 證人彭子軒部分
1.證人彭子軒之證述有瑕疵
證人彭子軒於警詢證稱：吳恩庭有販賣毒品給我，我於104 年1月初（正確時間我不記得了）在吳恩庭住處（新北市石 碇區，正確地點我不清楚）內，以500元向吳恩庭購買毒品 K他命1包（重量我不清楚），共購買1次，我以0000000000 門號撥打給吳恩庭所持用之0000000000門號聯絡購買，我
先以電話聯絡吳恩庭，再到他住處以現金交易，K他命1包 係由吳恩庭交付予我，我購買毒品之現金500元也是交付吳 恩庭云云（見偵卷第33至34頁）；於偵查中證稱：我的確 有向吳恩庭購買過1次K他命，大概104年1月1日跨年完1個 星期左右，500元有交給吳恩庭，在他的住處交給他的云云 （見偵卷第200頁）；於原審證稱：我沒有跟高吉祥及吳恩 庭購買愷他命，沒有於104年1月初在被告住處向他購買500 元愷他命，我忘記104年1月初跨年後1個禮拜左右有無跟吳 恩庭在他家碰面了，我沒有向他購買，沒有也沒有委託吳恩 庭幫我買愷他命云云（見原審卷第110頁反面至第112頁反面 ），足見證人於原審所證述情節與先前於警詢、偵查中證述 情節有異，前後證述不一，則證人彭子軒於警詢、偵查所證 曾向被告購買500元第三級毒品愷他命一節是否屬實，並非 無疑，自不得因證人彭子軒曾於警詢、偵訊中為前開證詞即 遽為被告不利之認定。
2.門號0000000000號行動電話為被告所申設、持用，有如前述 ；另門號0000000000號行動電話申登人為證人彭子軒之母， 但為證人彭子軒所持用，亦經證人彭子軒於警詢、偵查中證 述明確（見偵卷第33、199頁）。觀諸證人彭子軒於104年1 月13日18時10分13秒持用門號0000000000號行動電話與被告 持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文內容為 ：
「B（即證人彭子軒）：你在家喔？
A（即被告）：對啊！
B：你摩托車怎麼不在？
A：被多多騎走啊！
B：那我上來找你！」，
有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第111頁）。依上開通訊 監察譯文所顯示對話內容，未談及有關毒品交易之暗語（包 括毒品種類、數量、價錢等暗語），依社會通念並不足以辨 明所欲交易標的物之毒品品項、數量及價金，無從逕行判斷 該次對話與毒品種類、數量、價錢等毒品交易情節有關，亦 乏後續相約見面交易毒品之通訊監察譯文。另此次監聽譯文 之通話時間為「104年1月13日」，與跨年完1星期左右之時 間已有所間，則證人彭子軒先前所為不利於被告之證述與此 通訊監察譯文顯然無法勾稽。參諸被告並無任何販賣第三級 毒品經法院判處罪刑之前案紀錄，業如前述，依被告之品格 證據顯無可供為證明其具犯罪之同一性；徵以員警係於104 年3月5日方前往被告居處搜索扣得前開物品，與被告被訴於 104年1月7日至15日間某日販賣第三級毒品愷他命予證人彭
子軒之犯罪時間業已間隔1月有餘，則扣案第三級毒品愷他 命與此部分被訴事實顯不具關聯性，不足執為認定被告有販 賣第三級毒品愷他命之跡證，則於此情況下，縱令證人彭子 軒先前曾指證被告有販賣第三級毒品愷他命予伊，仍屬指證 者單方之陳述，此通訊監察譯文亦不足作為證人彭子軒所述 犯罪事實之補強證據。
3.至海山分局104年3月5日7時30分搜索證人彭子軒之搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司104年3月19日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B00000 00號）及交通部民用航空局航空醫務中心104年3月30日航藥 鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第66至68、86、88頁 ），僅足以證明證人彭子軒持有已使用過第三級毒品愷他命 之K盤、刮卡及施用第三級毒品愷他命，尚無從為被告曾販 賣證人彭子軒第三級毒品愷他命之認定，附此說明。(五)被訴於104年2月20日販賣第三級毒品愷他命予證人許志維， 並由證人陳俊瑋完成交易部分
1.證人許志維從未證述被告有販賣第三級毒品愷他命犯行 證人許志維於偵查證稱：不知道吳恩庭有在販賣K他命，我 沒有跟吳恩庭拿過K他命，1次都沒有等語（見偵卷第274頁 反面）。於原審對於檢察官提問之問題則大多稱：時間有點 久了，沒什麼印象，我沒有什麼印象，我真的忘記了，不記 得等語（見原審卷第70至72頁反面），是依證人許志維之證 詞，顯不足認定被告有販賣第三級毒品愷他命犯行。 2.證人陳俊瑋之證述有瑕疵
證人陳俊瑋於警詢證稱：警方所提示我與吳恩庭對話譯文表 ，都是我與他借錢的對話而已云云（見偵卷第51頁）；於偵 查時證稱：「（問：你是否在104年2月20日晚間8時許在深 坑區北深路變電所附近跟吳恩庭買1包愷他命？）印象好像 沒有」、「是跟吳恩庭拿K他命，拿一點點而已，沒有給錢 ，許志維叫我幫他跟吳恩庭拿，但是許志維人在外面，所以 我就自己用」、「我忘記拿多少，只有一點點，錢我後來才 給吳恩庭」、「印象好像有給錢，太久了忘記了」、「我忘 記（用多少錢跟他拿）了」等語（見偵卷第275頁）；於原 審則證稱：當時跟檢察官說104年2月20日是跟吳恩庭拿愷他 命，拿一點點，沒有給錢，許志維叫我跟吳恩庭拿，以及拿 的毒品的量忘記拿多少，只有一點點，錢我後來才給被告等 陳述均不實在等情（見原審卷第65至69頁反面）而否認有向 被告拿取第三級毒品愷他命，揆諸證人陳俊瑋前開證述亦前 後不一，即令最不利於被告之偵查中供述，亦多次表示忘記 之情，則證人陳俊瑋證詞之可信度顯有疑問，自不得因證人
陳俊瑋曾於偵訊中為前開證詞即遽為被告不利之認定。 3.門號0000000000號行動電話為被告所申設、持用，已如前述 ；另門號0000000000號行動電話為證人許志維所使用，門號 0000000000號行動電話為證人陳俊瑋所申登、持用，亦分別 經證人許志維於偵查、原審（見偵卷第274頁反面、原審卷 第70頁反面）、證人陳俊瑋於警詢、偵查、原審證述明確（ 見偵卷第50、275頁、原審卷第65頁反面）。徵諸： (1)證人許志維於104年2月20日19時31分27秒持用門號00000 00000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話 聯絡之通訊監察譯文內容為：
「A（即證人許志維）：你在幹嘛？
B（即被告）：深坑啊！
A：你現在有空嗎？
B：你在哪？回來囉？
A：還沒…
B：有空啊！
A：我叫俊瑋去找你！我哥要…我哥明天要下來！就是 我上次跟洪仔說的那個！
B：喔！
A：我叫俊瑋打給你！
B：我現在不在家…現在就要來了嗎？
A：等一下吧！
B：好！」（見偵字卷第113頁）；
(2)證人許志維於104年2月20日20時13分17秒持用門號00000 00000號行動電話與證人陳俊瑋持用門號0000000000號行 動電話聯絡之通訊監察譯文內容略為：
「A（即證人許志維）：恩庭呢？
B（即證人陳俊瑋）：他叫我去變電所彩券行找他！怎 樣？他不在家！我不敢看！
A：他不在家…怎麼那個？
B：我哪知道…他叫我去那邊找他！
A：你看多少再跟我說！」（見偵字卷第113頁）； (3)證人陳俊瑋於104年2月20日20時39分55秒持用門號00000 00000號行動電話與證人許志維持用門號0000000000號行 動電話聯絡之通訊監察譯文內容為：
「A（即證人許志維）：OK嗎？
B（即證人陳俊瑋）：OK…
A：你有拿一點回去吃嗎？
B：沒有…我還沒拿給你哥！濕濕的…臭掉了！ A：這麼誇張！過期了？是大盒還小盒？發霉就對了！
B：我不知道！還可以啦！
A：可以就好！」（見偵卷第113頁正反面）等情， 有通訊監察譯文在卷可按。揆諸上開通訊監察譯文所顯示對 話內容，未談及有關毒品交易之暗語（包括毒品種類、數量 、價錢等暗語），依社會通念並不足以辨明所欲交易標的物 之毒品品項、數量及價金，而屬語意隱晦不明之對話，無從 逕行判斷該次對話與毒品種類、數量、價錢等毒品交易情節 有關。參諸被告並無任何販賣第三級毒品經法院判處罪刑之 前案紀錄，已如前述，依被告之品格證據顯無可供為證明其 具犯罪之同一性；徵以員警係於104年3月5日方前往被告居 處搜索扣得前開物品，與被告被訴於104年2月20日販賣第三 級毒品愷他命之犯罪時間業已間隔半月有餘，則扣案第三級 毒品愷他命與此部分被訴事實顯不具關聯性，不足執為認定 被告有販賣第三級毒品愷他命之跡證，則於此情況下，縱令 證人陳俊瑋先前曾指證被告有販賣第三級毒品愷他命，仍屬 指證者單方之陳述，此通訊監察譯文亦不足作為證人陳俊瑋 所述犯罪事實之補強證據。
4.至海山分局104年3月5日8時5分、10時50分搜索證人陳俊瑋 之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司104年3月19日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編 號：B0000000號）及交通部民用航空局航空醫務中心104年3 月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第76至77 、79至82、101、103頁），固足以證明證人陳俊瑋持有、施 用第三級毒品愷他命，然究無從為被告曾販賣證人許志維、 陳俊瑋第三級毒品愷他命之證據，附此併敘。
(六)此外，卷內亦無其他證據足資補強證明證人黃國維、彭子軒 、許志維、陳俊瑋每次與被告聯繫、見面均係欲向被告購買 第三級毒品愷他命，是實難僅憑上開證人之片面證述及通訊 監察譯文，即遽以推論被告有為公訴意旨所稱之販賣第三級 毒品愷他命犯行。
(七)綜上，本院審酌檢察官所舉事證，並未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚有合理懷疑存在 ，難以使本院形成被告有罪之確信，不能證明被告犯有公訴 意旨所指犯行，自屬不能證明被告犯罪。
六、撤銷改判部分（即原審判決有罪部分）
原審未依前述證據詳加推敲，就被告被訴於104年1月12日販 賣第三級毒品愷他命予證人黃國維部分予以論罪科刑，自有 未洽。被告以其並未為此部分犯行為由提起上訴，指摘原判 決此部分不當，為有理由。原判決既有違誤，自應由本院將 原判決此部分予以撤銷，另為被告無罪判決之諭知。
七、上訴駁回部分（即原審判決無罪部分）
(一)檢察官上訴意旨略以：
1.被告被訴販賣第三級毒品愷他命予證人彭子軒部分 證人彭子軒於警詢及檢察官訊問中證稱：伊有施用毒品K他 命，伊向高吉祥及被告購買毒品愷他命，伊於104年1月初（ 正確時間伊不記得了），大概在104年1月1日跨完年後1個禮 拜左右，在被告住處（新北市石碇區，正確地點伊不清楚） 內，以500元向被告購買毒品愷他命1包，重量伊不清楚，共 購買1次，伊以0000000000門號撥打被告所持用之000000000 0門號聯絡購買，伊先以電話聯絡被告，再到他住處以現金 交易等語綦詳。是證人彭子軒既親身向被告購買毒品，且核 與被告於偵查中自承：彭子軒委託伊叫伊幫忙買500元的愷 他命，伊身上剛好有愷他命，伊就給他500元的份量，彭子 軒也有給伊500元等交付愷他命及收取現金之內容相符，暫 不論被告有無營利之意圖，至少堪認被告客觀上確有於上開 時、地與證人彭子軒交易500元第三級毒品愷他命甚明。況 查，證人彭子軒所持用0000000000號行動電話門號，確實與 被告持用之0000000000號行動電話門號於104年1月13日18時 10分許通話，通話內容為：「證人彭子軒：你在家喔？」、 「被告：對啊！」、「證人彭子軒：你摩托車怎麼不在？」 、「被告：被多多騎走啊！」、「證人彭子軒：那我上來找 你！」等語，該次通話之時間與內容，核與證人彭子軒證述 及被告供述於104年1月跨年後1周在被告住處交易第三級毒 品愷他命乙情無誤，足見證人彭子軒於警詢、偵查中證詞之 可信度極高。原審認證人彭子軒所供述之買毒時間與通聯譯 文之時間不符，卻未見對於被告曾於偵查中坦承曾與證人彭 子軒交易毒品乙情加以通盤審酌，遽認證人彭子軒於偵查中 之指述不可採信，似有認事用法之違誤。
2.被告被訴販賣第三級毒品愷他命予證人許志維部分 (1)證人陳俊瑋於105年3月14日檢察官訊問時具結證述：此 部分通訊監察譯文是向被告拿愷他命，拿一點點而已， 許志維叫伊幫忙向被告拿，但是許志維人在外面，所以 伊自己用，伊忘記拿多少，錢後來才給被告等語在卷（ 見偵卷第275頁）。原審認：證人陳俊瑋雖曾於105年3月 14日檢察官訊問時具結證述上情，然證人陳俊瑋於同次 庭期亦證述：伊於104年2月20日好像沒有向被告購買愷 他命等語在卷（見偵卷第275頁），顯見證人陳俊瑋該次 庭期之證述內容尚有可疑云云。
(2)然而細觀該次檢察官訊問筆錄，檢察官命證人許志維暫 退庭後，開始訊問證人陳俊瑋，檢察官問：認不認識吳
恩庭？證人陳俊瑋答稱：認識。檢察官問：是否在104年 2月20日晚間8時許在深坑區北深路變電所附近跟吳恩庭 買1包愷他命？證人陳俊瑋雖答稱：印象好像沒有。然而 檢察官續問：0000000000是否為你電話？證人陳俊瑋答 稱：是。檢察官續問：當天許志維是否打電話給你，叫 你找吳恩庭，是有什麼事情？證人陳俊瑋答稱：我有點 忘記。經檢察官提示104年2月20日晚間8時13分、同時39 分之通訊監察譯文予證人陳俊瑋觀覽，前者通訊監察譯 文內容為：「證人許志維：你在哪」、「證人陳俊瑋： 出去了」、「證人許志維：我哥呢」、「證人陳俊瑋： 快到了」、「證人許志維：恩庭呢」、「證人陳俊瑋： 他叫我去變電所彩券行找他！怎樣？他不在家，我不敢 看」、「證人許志維：他不在家，怎麼那個？」、「證 人陳俊瑋：我哪知道，他叫我去那邊找他」、「證人許 志維：你看多少再跟我說」；後者通訊監察譯文內容為 ：「證人許志維：OK嗎」、「證人陳俊瑋：OK」、「證 人許志維：你有拿一點回去吃嗎」、「證人陳俊瑋：沒 有，我還沒拿給你哥！濕濕的，臭掉了」、「證人許志 維：這麼誇張，過期了？是大盒還小盒？發霉就對了」 、「證人陳俊瑋：我不知道！還可以啦」、「證人許志 維：可以就好」。並詢問：那時是否有跟吳恩庭拿愷他 命？證人陳俊瑋即答稱：是跟吳恩庭拿愷他命，拿一點 點而已，沒有給錢，許志維有叫我幫他跟吳恩庭拿，但 是許志維人在外面，所以伊就自己用，伊不認識他哥哥 ，錢伊後來才給吳恩庭，印象好像有拿錢給吳恩庭等語 綦詳，此有訊問筆錄在卷可佐。
(3)是證人陳俊瑋雖然在檢察官訊問之初印象模糊，然而經 檢察官提示通訊監察譯文之後，即能記憶起訴書所載之 時、地及與被告交易第三級毒品愷他命之過程，並陳述 詳細明確。證人陳俊瑋偵查中之證述，並無原審所謂內 容前後不一、尚有可疑之情甚明，應堪採信。原審應本 於經驗法則與論理法則，及本案之相關連證據，認為證 人陳俊瑋偵查中之證詞作為論罪之證據，而非全然摒棄 不採，原審判決竟以證人陳俊瑋上揭同次庭訊證述內容 不一，遽認其上揭全部證述內容均難以採信，因而就被 告此部分犯行判決無罪，其認事用法似有與經驗、論理 及採證法則均有不符之違背法令之情。
3.綜上所述，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。(二)檢察官上訴無理由
原審以檢察官所指證據方法尚不足以證明此部分犯罪事實達
無合理懷疑之程度，此外，復無其他積極證據足資證明被告 此部分有何販賣第三級毒品愷他命犯行，不能證明被告犯罪 ，而對被告被訴此部分犯行為無罪判決之諭知，業已說明其 證據取捨之依據及認定之理由，並無違誤。另卷內其他證據 亦不足以證明被告涉犯此部分犯行，亦經本院補充說明如上 ，是檢察官徒憑己見而執前詞指摘原判決諭知被告無罪部分 不當，請求撤銷改判被告有罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超提起公訴，檢察官白勝文提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決撤銷改判無罪部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。