臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2682號
上 訴 人
即 被 告 林伯卿
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
6年度審易字第1972號、第2169號，中華民國106年8月31日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第
109號、第2471號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林伯卿於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院 （下稱原審法院）以92年度毒聲字第55號裁定送觀察、勒戒 ，因認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官於92年8月18日以92年度毒偵緝字第341號為不起訴處分 確定，嗣於同日釋放出所。再於94年間因施用毒品案件，經 以94年度簡字第3718號判處有期徒刑5月確定，嗣於94年11 月2日易科罰金執行完畢。詎其仍不知戒除毒品，於上開觀 察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，經法院論罪科 刑後，竟先後基於施用第二級毒品之犯意，分別為下述行為 ：
㈠於105 年11月11日中午某時，在新北市板橋區之友人住處， 以將甲基安非他命置於玻璃球（業已丟棄）內燒烤吸食煙霧 之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105年11月11日晚上6 時30分許，在新北市政府警察局永和分局偵查隊時，在有偵 查犯罪之公務員發覺其犯罪前，主動供承其有施用第二級毒 品犯行，並同意採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反 應，而查悉上情。
㈡於106年1月5日晚上某時，在新北市板橋區某賓館內，以將 甲基安非他命於玻璃球（業已丟棄）內燒烤吸食煙霧之方式 ，施用甲基安非他命1次。嗣於106年1月6日凌晨3時許，行 經新北市板橋區南雅東路100巷口處為警攔查，徵其同意採 尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局永和分局、新北市政府警察局板橋分 局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。被告林伯卿於原審審理 中同意有證據能力，且被告、檢察官於本院言詞辯論終結前 亦未聲明異議，而該證據之取得並無違法情形，且與本件待 證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審 酌該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據 應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力 。
二、本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、 物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，本院審酌該等證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之 情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能 力，合先敘明。
貳、實體事項
一、上揭事實，業據被告林伯卿於警詢、原審審理時均坦承不諱 ，且被告2次為警查獲時採尿送驗結果，均呈甲基安非他命 之陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集 尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各2紙、台灣檢驗科技股 份有限公司105年11月30日UL/2016/B0000000號、106年2月2 日UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可證。 上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學 檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符 ，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條 、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「 5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限 於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯 率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效， 即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5 月9 日95年 度第七次及97年9 月9 日97年度第五次刑事庭會議決議可資 參照。經查，被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、 勒戒執行完畢釋放後5 年內，因再犯施用毒品犯行，經法院 判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，
是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒 品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件 ，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢 察官自應依法追訴。從而，本件事證明確，被告經觀察勒戒 、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品之犯 行堪予認定。
三、論罪科刑及上訴駁回之理由
㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核其2 次所為，均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。 其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行 為所吸收，不另論罪。查被告前於102年間因施用毒品案件 ，經原審法院以103年度審易字第622號判處有期徒刑3月確 定，嗣於103年8月28日徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄 表各1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故 意再犯有期徒刑之上揭2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又查被告就前揭犯罪事實一㈠部分， 於警詢時在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯罪前，即承認施 用毒品，並同意採尿送驗而查獲等情，有警詢筆錄在卷可稽 ，堪認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，併就上揭事實 一㈠所示犯行，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法 先加後減之。
㈡原審調查審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制 條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條 前段、第41條第1項前段、第51條第5款，並審酌被告素行、 智識程度、其經觀察勒戒、強制戒治及多次刑事科刑處罰後 ，仍未能戒除毒癮，顯見其無戒毒悔改之意，惟其犯罪後坦 認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處有期徒刑3月 、4月及定應執行之刑為有期徒刑6月，併均諭知易科罰金以 1千元折算1日之折算標準。經核並無違誤。
㈢被告上訴意旨以：關於犯罪事實一、㈡之犯行，於106年1月 6日板橋分局警詢時，於未發覺犯罪事實前坦承有吸食第二 級毒品安非他命，其有自首，應予減刑云云。惟查：被告於 10 6年1月6日警詢就是否施用甲基安非他命乙事，供陳：我 最近一次施用安非他命是於民國103年的6月中旬等語；而對 於「96小時內是否有施用毒品？」之詢問，供陳：沒有。（ 見106年毒偵卷2471號第2頁背面至3頁），是被告於警詢時 並未自首乙節，堪以是認。是被告上訴執此以為減刑事由， 並無理由。本院經核原審判決已詳敘認定被告犯罪之證據及 理由，並無違反經驗法則、論理法則，其認事用法均無違誤
，量刑亦稱允當。被告上訴為無理由，應予駁回。四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日