臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2659號
上 訴 人
即 被 告 林嘉順
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院106 年度審易字第2312號，中華民國106 年10月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第1507
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林嘉順前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方 法院以94年度毒聲字第873 號裁定送觀察、勒戒後，因認無 繼續施用毒品之傾向，於95年4 月24日釋放出所，復經臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第95號為不起 訴處分確定。而於99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地 方法院於99年11月19日，以99年度簡字第4270號判決處有期 徒刑3 月，於99年12月22日確定，並於100 年12月14日易科 罰金執行完畢。再於101 年間，因施用毒品案件，經原審法 院以101 年度易字第1426號判決處有期徒刑6 月，復由本院 以101 年度上易字第1761號判決駁回上訴確定；另因恐嚇案 件，經本院以102 年度上易字第494 號撤銷原判決，改判處 有期徒刑10月確定，上開二案件，經本院以103 年度聲字第 349 號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定，並於103 年10月 20日縮刑期滿執行完畢。
二、詎林嘉順猶不知惕勵，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於105 年12月13日某時，在其位於新北市○○區○ ○○路000 號4 樓之3 住處內，以將甲基安非他命置入其所 有之玻璃球吸食器（未扣案）內燃燒吸食煙霧之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日22時10分許，因其 駕駛未懸掛車牌之自用小客車，行經新北市○○區○○○路 00號前為警攔檢盤查，復經其同意後採集尿液送驗，鑑驗結 果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1
至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告 林嘉順均已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本 院卷第46頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本 院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當 取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明 。
貳、實體方面：
一、訊據被告林嘉順對其於上揭時、地，施用第二級毒品甲基安 他命1 次之事實坦白承認，且其為警查獲後所採集之尿液， 經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確呈安非他命、 甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告 （報告日期：2016/12/23，報告編號：UL/2016/C0000000） 、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照 表（檢體編號：D0000000）各1 份附卷可稽（見偵卷第19頁 、第40頁）。是認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以 採取。本件事證明確，被告上揭施用第二級毒品犯行，足可 認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告林嘉順所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項 之施用第二級毒品罪。
（二）被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完 畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案 有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 。
（四）再按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年 1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處
遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再 犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者， 因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前 所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之 毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定 ，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規 定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先 經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用 毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於 「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰 。查被告前有如事實欄一所載觀察勒戒執行完畢紀錄，有 本院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開觀察勒戒 執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀 察勒戒執行完畢釋放後5 年內曾因施用毒品遭追訴處罰， 已如前述，則其前所實施之觀察勒戒未足以遮斷施用毒品 之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅 得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台 非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制 條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。三、沒收部分：
（一）至上開被告所有，供其犯本件施用第二級毒品罪所用之玻 璃球吸食器，並未扣案，且該玻璃球吸食器業經被告丟棄 而滅失一節，亦據被告供明在卷（見原審卷第97頁），另 依刑法第38條之2 第2 項規定，難認其有刑法上之重要性 ，爰不予宣告沒收。
（二）被告於上開時、地為警查獲時，經其同意搜索，當場於其 所駕駛自用小客車駕駛座下方腳踏墊與中央控制板夾縫中 扣得吸管1 支，及其隨警返隊偵辦，於警執行附帶搜索時 ，在其持有之黑色手提包內扣得吸管1 支，均與本件被告 所為施用第二級毒品犯行無涉，業由被告於原審準備程序 供述明確（見原審卷第97頁），且尚乏證據足認係供被告 犯本件之罪所用或因本件犯罪所得之物，均不予宣告沒收 。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒 品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條 第1 項、第38條之2 第2 項（原判決漏引）等規定為依據 ，並審酌被告前有多次施用毒品前科，有前開前案紀錄表 可參，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先 前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實 戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其高職肄業之智識 程度（見原審卷第67頁被告個人戶籍資料查詢結果1 紙） 、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第4 頁調查筆錄受詢問人資 料），及其於原審審理中自知事證明確而坦承施用毒品犯 行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為 主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直 接危害等一切情狀，量處有期徒刑7 月。另就沒收部分說 明：被告本件施用毒品犯行所使用之玻璃球並未扣案，且 前開物品又非屬違禁物或原審應義務沒收之物，該物品又 甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性；另被告 為警查獲時，經其同意搜索，當場於其所駕駛自用小客車 駕駛座下方腳踏墊與中央控制板夾縫中扣得吸管1 支，及 其隨警返隊偵辦，於警執行附帶搜索時，於其黑色手提包 內扣得吸管1 支，均與本件施用第二級毒品犯行無涉，業 據其於原審準備程序中供述明確（見原審卷第97頁），爰 均不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量 刑亦稱允恰。
（二）被告上訴意旨固謂：警方採尿程序不合法，蓋被告被警方 攔查時，身上與車上均未搜到毒品及吸食工具，僅因被告 駕駛無牌車輛及在車上腳踏墊處看見1 支普通吸管加上被 告有毒品前科，警方當場就脅迫被告如不配合回所內驗尿 ，即將被告所駕駛之車輛拖回警局保管，然被告當時並無 因案件遭通緝，且有按時向被告住居所之管區報到採尿， 警方憑那一要件附帶搜索，難道只因被告駕駛一輛無車牌 之車輛，就應該讓警方這樣以無人權及恐嚇方式對待嗎？ 警方以此種方式對待被告，實讓被告心有不服云云。惟被 告於原審審理時承認本件檢察官起訴之犯罪事實，並對被 告於警詢中之供述，暨卷附上開濫用藥物檢驗報告、受採 集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、扣案之吸管2 支等 項證據方法，均表示無意見，亦未對本件警方採尿程序表 示任何意見，有原審簡式審判筆錄在卷足考（見原審卷第 99至101 頁），則被告上開所辯情節是否與事實相符，已 非無疑，況證人即案發當日查獲被告之員警李寶嶸於本院
審理時具結證稱：105 年12月13日22時10分許，在新莊執 行巡邏勤務，看到被告駕駛沒有懸掛車牌的小客車，車子 停在新莊區建國一路50號前，伊等就回頭去攔查，而在攔 查被告的時候，查證身分他有毒品前科，其他同仁會從車 外看他車內狀況，先經過被告同意搜索後，才執行搜索， 並不是執行附帶搜索。經被告同意搜索後，伊等在腳踏墊 及中央控制板夾縫中目視有看到有不明結晶的吸管1 支， 因當時查詢被告有毒品前科，加上那支吸管有加工，以伊 等執法經驗來看，那種吸管都是安非他命或K 他命施用的 工具，所以才會問他吸管是做何用的。伊等並沒有當場脅 迫被告如果不配合回所內驗尿，就要將他所駕駛的車輛拖 回警局保管或扣押，且就行政規定來說，無號牌車輛也不 是查扣。另被告當時是因為毒品案件被查獲，新北市政府 有規定毒品案件要做採尿及抽血檢驗，所以才會在警局對 被告進行採尿等語（見本院卷第57至58頁），復有被告所 簽立之自願受搜索同意書；血液、尿液採驗同意書各1 紙 在卷可憑（見偵卷第15頁、第18頁），益徵證人李寶嶸上 開所證應屬非虛，可以採信。稽此，被告前揭所辯情節， 難認有據足取，而被告猶執前詞提起上訴，並非有理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。