臺灣高等法院刑事判決 103年度重上更(三)字第32號
上 訴 人
即 被 告 潘澤深
選任辯護人 柯佩吟律師
陳威駿律師
上 訴 人
即 被 告 吳信德
選任辯護人 鄭庭壽律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣新北地方法院98年度
訴字第2855號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第15682號），提起上訴，
經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於潘澤深、吳信德部分撤銷。
潘澤深共同不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑捌月，褫奪公權壹年。緩刑貳年。並應於判決確定之日起陸個月內，向公庫給付新臺幣拾萬元。吳信德共同不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑捌月，褫奪公權壹年。緩刑貳年。並應於判決確定之日起陸個月內，向公庫給付新臺幣伍萬元。 事 實
一、緣樂口福食品股份有限公司（下稱樂口福公司）之負責人潘 惠予於民國95年間，在其所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○ ○段0000地號土地（地目：林，使用分區：山坡地保育區， 使用地類別：丁種建築用地）上，搭建完成高度1層約3公尺 、面積約200平方公尺、鋼架構造之違章建築1棟，經臺北縣 深坑鄉建設課巡查員李正杰於96年5月10日巡查發覺，並於 96年5月29日發函向台北縣政府農業局查報該處有違規整地 之不當使用山坡地情形，農業局承辦人邱榮輝即於96年6月7 日會同相關單位至上開現場勘查，認定該處確有「未依水土 保持法規定，先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，而擅 自開挖整地（搭建鐵皮屋、鋪設水泥地面、建築擋土牆）」 情事，處潘惠予罰鍰新台幣（下同）6萬元，並應立即停工 。邱榮輝於96年7月5日發函將上開裁處情形副知拆除大隊後 ，拆除大隊負責違章查報、認定業務之組員謝福禎（已歿， 另為不受理判決）為瞭解該違章建築之現況，亦於同年7月 16日會同邱榮輝、李正杰等人至上開地點勘查，並確認該高 度1層約3公尺、面積約200平方公尺、鋼架構造、已建造完 成之建物1棟係屬違章建築（以下簡稱：系爭違建），且屬 程序違建，應立即停工，30日內至台北縣政府補行申請建築
執照，又屬台北縣違章建築拆除優先次序表所列之Ａ類1組 ，應隨報隨拆。潘惠予因恐該處興建之擋土牆、違章建築遭 拆除，即透過邱榮輝之介紹，取得專門代辦處理該等問題之 土木工程包商吳信德之聯絡電話，並委由其弟潘澤深出面與 吳信德洽談相關事宜。
二、潘澤深除透過吳信德委託鑑定技師於96年8月間辦理上開土 地之既有擋土牆鑑定報告外，其為免前揭違章建築遭拆除大 隊隨報隨拆，遭受損失，其2人雖不具公務員身分，竟仍與 吳信德共同基於行賄之犯意聯絡，於96年9月8日下午5時27 分許，先由吳信德以其持用之門號0000-000000號行動電話 撥打謝福禎使用之門號0000-000000號行動電話，相約於96 年9月8日下午6時許，在臺北縣政府對面之新站咖啡廳會面 ，吳信德再於同日下午5時40分許，撥打潘澤深所使用之門 號0000-000000號行動電話，二人議定以7萬元之代價行賄謝 福禎。謀議既定，吳信德旋於同日下午6時許，在新站咖啡 廳，對於負有查報、認定山坡地違章建築之法定職務權限之 謝福禎關於違背職務之行為，交付7萬元之賄賂，請求謝福 禎暫緩查報以緩拆，謝福禎收受上開賄款後，即未將其96年 7月16日至深坑鄉烏月段旺躭小段11-5地號土地，勘查認定 該違章建築係屬Ａ類1組，應隨報隨拆之結論輸入電腦，使 得拆除組無從知悉該案之存在，亦無從依規定於7日內進行 後續排拆作業，致使上開違章建築長期處於未排拆之狀態。 嗣謝福禎於96年11月29日因另案涉嫌違反貪污治罪條例，為 法務部調查局臺北市調查處約談，經移送檢察官偵查時，為 檢察官發覺潘澤深及吳信德前揭相關通聯紀錄，而循線查悉 上情。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院 檢察署）檢察官自動檢舉偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告潘澤深、吳 信德及其等辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外 陳述之證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該 等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時
，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適 當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證 據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實依憑之證據及理由
上揭事實，被告吳信德、潘澤深雖於原審及本院準備程序中 否認犯行，然於本院審理中則坦承不諱，復有證人李正杰、 邱榮輝等人於原審審理時證述明確，及深坑鄉公所查報不當 使用山坡地報表、會勘紀錄、現場照片、農業局函、違章建 築認定通知書、拆除時間通知單、潘惠予申請函、自拆切結 書、工務局函、敬卿建築師事務所函、拆除大段函及通訊監 察譯文等件在卷可稽（見98年度他字第447號卷第17、18、1 9、21、24、34、37、38、40、73、74頁）。則二人自白核 與事實相符應堪採信，犯行均堪認定。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較
被告行為時之95年5月30日修正公布貪污治罪條例，固分別 於98年4月22日、100年6月29日、100年11月23日修正公布施 行，關於第11條於100年6月29日修正，第11條第1項未修正 ，增列第2項「對於第2條人員，對於不違背職務之行為，行 求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」，第2至5項於 修正後，依序移列為第3至6項，實質文字均未變更。是於本 案之適用上，無利或不利之問題，無須為新舊法之比較。 ㈡核被告潘澤深、吳信德二人所為，均係犯貪污治罪條例第11 條第4項、第1項之交付賄賂罪。其期約賄賂之低度行為，應 為其後交付賄賂之高度行為吸收，均不另論罪。2人就上開 犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又犯前 4項之罪而自首者，免除其刑；在偵查中或審判中自白者， 減輕或免除其刑，貪污治罪條例第11條第5項定有明文。查 被告2人對於同案被告謝福禎違背職務之行為交付賄賂，於 本院審理中自白犯行，爰依上開條例第11條第5項後段之規 定減輕其刑。
㈢再按103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行之刑事妥 速審判法（下稱速審法）第7條明定：「自第一審繫屬日起 已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外 ，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受 迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應 減輕其刑：(1)訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。(2)
案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係 。(3)其他與迅速審判有關之事項。」本案係於98年8月12日 繫屬第一審法院，有卷附臺灣板橋地方法院檢署移案函文上 所蓋之第一審法院收文章可稽（見原審卷第1頁），本案歷 經原審調查審判，迄至本院宣判時為止，案件繫屬已逾8年 未能判決確定。查本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法 院密集審理，惟其事實、法律關係繁雜，所需調查之人證、 事證甚多，被告2人經原審法院於99年12月31日判決後，復 經本院前審於100年12月29日以100年度上訴字第631號判決 後，經最高法院於103年8月7日以103年度台上字第2704號判 決撤銷發回本院，而歷審法院係為釐清犯罪經過以發現實質 真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾8年之久，本院審酌本 案訴訟程序之延滯，並無被告逃亡而遭通緝、因病而停止審 判、另案長期在國外羈押或服刑或意圖阻撓訴訟程序之順利 進行，一再無理由之聲請迴避等屬被告2人之個人事由所造 成案件之延滯之情形，乃係因起訴與審判認定事實致延滯訴 訟多年，對被告迅速審判之權利之影響應屬重大，爰依前開 規定及刑法第73條規定，依被告2人犯罪情節、犯後態度等 情狀，酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
三、撤銷原判決之理由
原審認被告2人事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查 ：被告2人雖於原審中否認犯行，惟於本院已自白犯行，又 本件有速審法減刑之適用，已如前述，原審未及審酌此部分 之量刑事由予以量刑，容有未洽。被告2人上訴理由原係否 認犯行，惟於審理中均坦承犯行，又被告2人犯行事證明確 ，業如前述，故原上訴否認犯行均無理由。惟原判決既有上 述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。四、科刑
㈠被告潘澤深、吳信德為自身利益，共同向公務員對於公務員 關於違背職務之行為交付賄賂，顯值非難，惟於本院審理中 坦承犯行，態度尚可，及其等犯罪之動機、目的、手段、所 生損害、所得利益，兼衡其等之素行、智識程度等一切情狀 ，分別量處如主文第2項及第3項所示之宣告刑，並依貪污治 罪條例第17條規定，分別宣告褫奪公權。
㈡本件被告2人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告 前案記錄表在卷可憑，其等因一時失慮，而罹刑典，於本院 審判中均坦承犯行，已具悔意，歷此偵、審程序，及刑之宣 告，確已飽受教訓，當知所警惕。又被告潘澤深業已過甲子 之年，被告吳信德年逾古稀，信均無再犯之虞，本院認被告 2人所受宣告之刑，宜暫不執行為適當，均依刑法第74條第1
項第1款規定分別宣告被告2人緩刑2年，以啟自新；並為使 被告2人為其所為之對社會公共秩序之影響得以深切記取教 訓，並使其等於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，被告 潘澤深現為為樂口福公司之副總經理，尚有工作收入；被告 吳信德目前業已退休無收入，爰依刑法第74條第2項第4款規 定，分別命被告2人於本判決確定之日起於緩刑期間內，各 向公庫支付一定金額，即被告潘澤深支付公庫10萬元；被告 吳信德支付公庫5萬元，以觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第11條第1項、第4項、第5項、第17條，刑法第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第11條
對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
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